Gordon c. Goertz

Gordon c. Goertz
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1996-05-02
Recueil
[1996] 2 RCS 27
Numéro de dossier
24622
Juges
Lamer, Antonio; La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.
En appel de
Saskatchewan
Sujets
Droit de la famille
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 24622
Contenu de la décision
Gordon c. Goertz, [1996] 2 R.C.S. 27
Robin James Goertz Appelant
c.
Janet Rita Gordon (auparavant
Janette Rita Goertz) Intimée
et
Le Fonds d'action et d'éducation juridiques
pour les femmes (FAEJ) et l'avocat des enfants pour l'Ontario Intervenants
Répertorié: Gordon c. Goertz
No du greffe: 24622.
1995: 6 décembre; 1996: 2 mai.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel de la saskatchewan
Droit de la famille ‑‑ Garde et accès ‑‑ Modification ‑‑ Changement de résidence ‑‑ Garde accordée à la mère lors du divorce ‑‑ Mère désirant déménager en Australie ‑‑ Demande de modification de la garde par le père ‑‑ Les tribunaux d'instance inférieure ont‑ils commis une erreur en permettant que l'enfant déménage en Australie avec la mère? ‑‑ Principes régissant une requête en modification de l'ordonnance de garde ou d'accès liée au changement de résidence de l'enfant par le parent gardien ‑‑ Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2 e suppl .), art. 17(5), (9).
Les parties résidaient à Saskatoon jusqu'à leur séparation en 1990. La mère a présenté une action en divorce et au procès a obtenu la garde permanente de l'enfant, tandis que le père s'est vu accorder un généreux droit d'accès. Lorsque le père a appris que la mère avait l'intention de déménager en Australie pour y poursuivre des études en orthodontie, il a demandé la garde de l'enfant ou, subsidiairement, une ordonnance interdisant à la mère d'amener l'enfant à l'extérieur de Saskatoon. La mère a déposé une demande incidente en vue de faire modifier les dispositions de l'ordonnance de garde touchant à l'accès afin qu'elle soit autorisée à faire de l'Australie la résidence de l'enfant. S'appuyant fortement sur le jugement de divorce et sur la conclusion de fait du premier juge portant que c'est à la mère qu'il convenait de confier la garde de l'enfant, le juge a rejeté la requête du père et modifié les modalités de l'ordonnance relatives au droit d'accès de façon à permettre à la mère de déménager en Australie avec l'enfant, tout en accordant au père, moyennant un avis d'un mois, un droit d'accès souple et généreux dont l'exercice se limitait à l'Australie. La Cour d'appel a maintenu l'ordonnance.
Arrêt: Le pourvoi est accueilli en partie.
Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major: Le parent qui demande une modification de l'ordonnance de garde ou d'accès doit d'abord démontrer qu'il est survenu un changement important dans la situation de l'enfant. Pour satisfaire à cette exigence, le juge doit être convaincu de trois choses: (1) un changement est survenu dans les ressources, les besoins ou dans la situation de l'enfant ou la capacité des parents de pourvoir à ses besoins; (2) ce changement doit toucher l'enfant de façon importante, et (3) il doit ne pas avoir été prévu ou ne pouvoir raisonnablement l'avoir été par le juge qui a prononcé l'ordonnance initiale. La requête en modification de la garde ne peut être un moyen détourné d'en appeler de l'ordonnance de garde initiale. Le juge doit présumer de la justesse de l'ordonnance initiale et ne tenir compte que du changement intervenu dans la situation depuis le prononcé de l'ordonnance.
Si cette première étape est franchie, le juge qui entend la requête doit de nouveau déterminer l'intérêt de l'enfant en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes relativement aux besoins de l'enfant et à la capacité de chacun des parents d'y pourvoir. L'accent n'est pas mis sur l'intérêt et les droits des parents. Chaque cas dépend de ses propres circonstances et l'unique facteur est l'intérêt de l'enfant dans les circonstances de l'affaire. Le paragraphe 17(5) de la Loi sur le divorce prescrit que le juge doit tenir compte de l'intérêt de l'enfant, «défini en fonction» du changement important survenu dans la situation. Il ne peut toutefois confiner son analyse à ce seul changement, indépendamment des autres facteurs qui se rapportent à l'intérêt de l'enfant. Cette analyse, qui repose sur les conclusions tirées par le juge qui a prononcé l'ordonnance initiale ou précédente et sur la preuve de la nouvelle situation, ne repose pas sur une présomption légale favorable au parent gardien, bien qu'il faille accorder un grand respect à l'opinion de ce dernier. Une fois que le requérant s'est acquitté de son fardeau de prouver l'existence d'un changement important dans la situation, les deux parents doivent assumer le fardeau de la preuve pour ce qui est d'établir l'intérêt de l'enfant. Dans l'appréciation de l'intérêt de l'enfant, le juge devrait tenir compte notamment des éléments suivants: a) l'entente de garde déjà conclue et la relation actuelle entre l'enfant et le parent gardien; b) l'entente déjà conclue sur le droit d'accès et la relation actuelle entre l'enfant et le parent qui exerce ce droit; c) l'avantage de maximiser les contacts entre l'enfant et les deux parents; d) l'opinion de l'enfant; e) la raison pour laquelle le parent gardien déménage, uniquement dans le cas exceptionnel où elle a un rapport avec la capacité du parent de pourvoir aux besoins de l'enfant; f) la perturbation que peut causer chez l'enfant une modification de la garde; g) la perturbation que peut causer chez l'enfant l'éloignement de sa famille, des écoles et du milieu auxquels il s'est habitué. S'il est impératif, le principe du «contact maximum» mentionné aux par. 16(10) et 17(9) de la Loi sur le divorce , n'est toutefois pas absolu et le juge n'est obligé de le respecter que dans la mesure où le contact est compatible avec l'intérêt de l'enfant. Comme le prévoit le par. 16(9) de la Loi, la conduite des parents ne fait partie de l'analyse que si elle se rapporte à l'aptitude du parent à pourvoir aux besoins de l'enfant. En définitive, il faut peser l'importance pour l'enfant de demeurer avec le parent à la garde duquel il s'est habitué dans le nouveau lieu de résidence, par rapport au maintien d'un contact absolu avec le parent ayant un droit d'accès, la famille élargie de l'enfant et son milieu. La question fondamentale dans chaque cas est celle‑ci: quel est l'intérêt de l'enfant étant donné toutes les circonstances, les nouvelles comme les anciennes?
Lorsque, comme en l'espèce, l'enfant entretenait avec le parent ayant un droit d'accès des contacts fréquents et valables, un déménagement qui restreindrait nettement ce contact suffit à établir le lien nécessaire entre le changement, d'une part, et les besoins et la situation de l'enfant, d'autre part. Par ailleurs, les modalités de l'ordonnance reposaient sur le maintien de la résidence de l'enfant dans un rayon raisonnable de la résidence du parent ayant un droit d'accès. Le déménagement en Australie violant manifestement cette disposition, le juge était tenu d'effectuer une nouvelle analyse de l'intérêt de l'enfant. Bien qu'il n'ait pas accordé suffisamment d'importance à toutes les considérations pertinentes, si l'on tient compte de tous ces facteurs, le juge a eu raison de laisser la garde de l'enfant à la mère en dépit de son déménagement prévu en Australie. Cependant, rien dans la preuve ne justifie que le droit d'accès du père se limite à l'Australie. Si ce droit était exercé au Canada, les moments que le père passerait avec l'enfant seraient plus naturels et l'enfant pourrait maintenir un contact avec ses amis et sa famille élargie. En conséquence, l'ordonnance de garde devrait être maintenue et l'ordonnance relative au droit d'accès devrait être modifiée pour permettre que ce droit soit exercé au Canada.
Le juge Gonthier: Il y a accord avec les motifs du juge McLachlin. Il y a également accord avec l'explication que fait le juge L'Heureux‑Dubé des facteurs à prendre en considération dans l'évaluation de l'intérêt de l'enfant, mais désaccord avec son opinion sur le fardeau de la preuve.
Les juges La Forest et L'Heureux‑Dubé: La notion de garde en vertu de la Loi sur le divorce comprend le droit de choisir le lieu de résidence de l'enfant. En l'absence d'une entente ou d'une ordonnance judiciaire restreignant les attributs de la garde, tel le lieu de résidence de l'enfant, il relève des pouvoirs du parent gardien de décider de ce changement de résidence, sous réserve du droit du parent non gardien de s'opposer à ce choix en demandant une ordonnance modificative des dispositions relatives à la garde ou à l'accès en vertu du par. 17(5) de la Loi. Les ententes conclues entre les parents sur quelque droit qui concerne l'enfant devraient être encouragées puisque les parents sont généralement les mieux placés pour déterminer ce qui est dans l'intérêt de l'enfant, mais ces ententes ne lient pas les tribunaux. L'imposition de restrictions aux droits des parents gardiens devrait être l'exception et non la règle, et de telles restrictions ne sauraient être imposées uniquement sur la base de dispositions généreuses ou précises en matière d'accès, sans plus.
Dans toute requête en modification d'une ordonnance de garde ou d'accès sous le régime du par. 17(5) de la Loi, il y a d'abord lieu de se demander s'il est survenu un changement important dans la situation, conformément aux directives énoncées dans Willick. Une fois cette étape préliminaire franchie, la question est de savoir si le changement est tel qu'il nécessite un réexamen de l'ensemble de la situation des parties et des enfants ou simplement une évaluation de l'effet du ou des changements allégués sur la garde de l'enfant. Ce n'est que lorsque le ou les changements allégués sont d'une nature ou d'une ampleur telle qu'ils rendent l'ordonnance initiale non pertinente ou périmée qu'il est justifié de procéder à une évaluation de l'ensemble de la situation.
Lorsqu'ils évaluent le fond d'une requête en modification liée au changement de résidence de l'enfant par le parent gardien, les tribunaux doivent se guider sur les principes suivants:
1. Toutes les décisions relatives à la garde et à l'accès doivent être prises dans l'intérêt des enfants, à partir de leur point de vue. La Loi sur le divorce précise que le tribunal ne doit tenir compte que de l'intérêt de l'enfant lorsqu'il rend une ordonnance relative aux enfants. L'objectif qui consiste à maximiser le contact avec le parent non gardien, en autant qu'il soit compatible avec cet intérêt, est une considération importante.
2. En l'absence de restrictions explicites aux attributs de la garde, tel le lieu de résidence de l'enfant, il faut présumer que l'ordonnance de garde ou l'entente qui existent déjà servent l'intérêt de l'enfant, et que l'autorité décisionnelle appropriée appartient au parent gardien. L'attribution de la garde à un parent emporte la présomption que ce dernier est le mieux en mesure de protéger l'intérêt de l'enfant. Avant que la garde soit attribuée à l'un des parents dans une action en divorce, plusieurs facteurs jouent un rôle dans l'évaluation de l'intérêt de l'enfant. L'opportunité de favoriser un contact maximum entre l'enfant et ses deux parents est un facteur important, mais le tribunal doit aussi pondérer des facteurs comme les besoins physiques, affectifs, sociaux et économiques de l'enfant, à la lumière de la qualité de la relation que celui‑ci entretient avec ses deux parents, de la capacité respective de ces derniers de veiller à son intérêt et, si l'enfant est suffisamment âgé et mûr, de son désir et de ses préférences. La détermination de l'intérêt de l'enfant commande également un examen du rôle particulier de la personne qui lui prodigue les soins essentiels et du lien affectif que l'enfant entretient avec elle. Si, après une telle analyse, ou du consentement mutuel des parties, la garde d'un enfant est confiée à l'un d'eux, il s'ensuit nécessairement que ce parent a été jugé le plus apte à assurer l'intérêt de l'enfant, compte tenu de toutes les circonstances des parties et de l'enfant. Étant donné que les décisions quotidiennes qui concernent l'enfant sont manifestement laissées au parent gardien, il n'y a aucune raison de ne pas s'en remettre à sa capacité et à sa responsabilité d'agir dans l'intérêt de l'enfant pour d'autres décisions, tel le changement de résidence de l'enfant, qui devra nécessairement tenir compte de l'impact de l'accès de l'enfant auprès du parent non gardien. Dans les deux cas, si la décision entraîne un changement important dans la situation, le par. 17(5) de la Loi permet une modification dans la mesure où cette décision sera jugée avoir des répercussions soit sur la garde de l'enfant, soit sur l'accès par le parent qui n'a pas la garde.
3. Pour déterminer l'intérêt de l'enfant en vertu du par. 17(5), les tribunaux doivent mettre principalement l'accent sur l'impact du changement de résidence sur l'ordonnance de garde existante et les modifications qu'il convient d'apporter au droit d'accès le cas échéant, et, en règle générale, ne pas procéder à une évaluation de novo de toutes les circonstances de l'enfant et des parties, puisque le par. 17(5) de la Loi prévoit que «le tribunal [. . .] ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant, défini en fonction de ce changement». Ce libellé particulier révèle que, lorsque le changement est le déménagement proposé de l'enfant par le parent gardien, ce qui doit être apprécié est l'impact de ce déménagement sur l'ordonnance de garde existante qui, elle, doit être présumée protéger adéquatement l'intérêt de l'enfant. Il y a lieu, à juste titre, de présumer qu'il est dans l'intérêt de l'enfant de demeurer avec le parent gardien.
4. Le parent qui n'a pas la garde assume le fardeau de démontrer que le changement de résidence projeté aura des conséquences néfastes sur l'intérêt de l'enfant, à tel point que la garde doive être modifiée ou, exceptionnellement, lorsqu'il existe une preuve convaincante qu'il n'y a pas d'autre solution raisonnable susceptible de servir son intérêt, que l'enfant doive demeurer dans la juridiction. Le changement de résidence de l'enfant proposé par le parent gardien ne justifie une modification de la garde que si le parent non gardien apporte une preuve convaincante que le déménagement de l'enfant avec le parent gardien causera préjudice à l'intérêt de l'enfant et, en outre, que la qualité du rapport du parent non gardien avec l'enfant revêt une telle importance pour l'intérêt de ce dernier que l'interdiction de changer de résidence ne causera pas à l'enfant un préjudice comparable à celui que causerait une ordonnance modifiant la garde, ou un préjudice encore plus grand. S'il existe une entente ou une ordonnance judiciaire restreignant explicitement le changement de résidence de l'enfant, il incombe au parent gardien d'établir que la décision de déménager ne vise pas à frustrer les droits d'accès du parent non gardien et qu'il est disposé à s'entendre avec ce dernier pour réviser l'accès, dans la mesure du possible, à la lumière du changement de résidence de l'enfant.
Il faut rejeter la thèse portant qu'il est préférable de laisser la détermination de l'intérêt de l'enfant en vertu du par. 17(5) dans le domaine discrétionnaire des questions de fait, où chaque facteur pertinent doit être considéré également et où aucune partie n'assume de fardeau de preuve particulier, parce qu'elle favorise l'incertitude dans l'application du droit et encourage les litiges et un conflit constant entre les parents, ce qui n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant.
En l'espèce, le changement de résidence, qui implique un déménagement dans un autre pays et qui, en outre, n'avait pas été prévu au moment où l'ordonnance de garde initiale a été prononcée, constitue un changement important dans la situation de l'enfant. Le juge a appliqué le critère approprié et, compte tenu de la preuve qui lui a été présentée, il a, à juste titre, conclu qu'il avait été satisfait au critère préliminaire et que le fond de la requête en modification pouvait être examiné. En dépit de la participation accrue qu'aurait eue le père dans la vie de sa fille depuis l'ordonnance de garde initiale, sa contestation de la garde repose essentiellement sur la restriction inévitable que le changement de résidence de l'enfant est susceptible d'entraîner à l'égard de ses droits d'accès. Puisque moins de deux ans s'étaient écoulés entre la date de l'ordonnance initiale confiant la garde à la mère et la date du changement projeté de résidence de celle‑ci, cette ordonnance demeure manifestement fort pertinente dans le cadre de l'examen du fond de la requête en modification. Tous autres facteurs étant par ailleurs égaux, une requête en modification se limiterait normalement, dans de telles circonstances, à l'évaluation de l'impact du changement de résidence de l'enfant sur la décision antérieure relative à la garde, de même qu'à la modification qu'il conviendra d'apporter au droit d'accès, le cas échéant.
Quant au fond de la requête, le juge n'a pas commis d'erreur de droit en concluant que la mère pouvait déménager avec l'enfant en Australie. La preuve appuie sa conclusion portant que l'intérêt de l'enfant exige que l'on maintienne la garde en faveur de la mère. Il était parfaitement approprié que le juge «s'appuie fortement» sur la décision antérieure du juge ayant prononcé le divorce portant qu'il était dans l'intérêt de l'enfant d'en confier la garde à la mère et, en conséquence, d'examiner l'impact du changement de résidence sur cette décision de même que les modifications qu'il y avait lieu d'apporter au droit d'accès. Sur la foi des éléments de preuve, le jugement, en dépit de sa brièveté, fait clairement ressortir que le père n'a pas convaincu le juge que l'impact du changement de résidence de l'enfant était tel qu'il justifiait une modification de la garde, compte tenu en particulier de la possibilité de faire les accommodements nécessaires pour favoriser l'accès et les contacts avec l'enfant. En conséquence, le juge a eu raison de conserver la garde de l'enfant à sa mère en dépit de son intention de déménager en Australie. Cependant, il a eu tort de confiner à l'Australie l'exercice du droit d'accès du père. La preuve n'appuie pas une telle conclusion. L'ordonnance relative au droit d'accès devrait être modifiée pour permettre que ce droit soit exercé au Canada.
Jurisprudence
Citée par le juge McLachlin
Arrêt appliqué: Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670; arrêts mentionnés: Wilson c. Grassick (1994), 2 R.F.L. (4th) 291; Baynes c. Baynes (1987), 8 R.F.L. (3d) 139; Docherty c. Beckett (1989), 21 R.F.L. (3d) 92; Wesson c. Wesson (1973), 10 R.F.L. 193; Watson c. Watson (1991), 35 R.F.L. (3d) 169; MacCallum c. MacCallum (1976), 30 R.F.L. 32; Messier c. Delage, [1983] 2 R.C.S. 401; Wickham c. Wickham (1983), 35 R.F.L. (2d) 448; Wright c. Wright (1973), 40 D.L.R. (3d) 321; Wainwright c. Wainwright (1987), 10 R.F.L. (3d) 387; Korpesho c. Korpesho (1982), 31 R.F.L. (2d) 449, inf. (1982), 31 R.F.L. (2d) 140; Francis c. Francis (1972), 8 R.F.L. 209; MacGyver c. Richards (1995), 11 R.F.L. (4th) 432; Carter c. Brooks (1990), 30 R.F.L. (3d) 53; Colley c. Colley (1991), 31 R.F.L. (3d) 281; McGowan c. McGowan (1979), 11 R.F.L. (2d) 281; Wells c. Wells (1984), 38 R.F.L. (2d) 405, conf. par (1984), 42 R.F.L. (2d) 166; Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3; Field c. Field (1978), 6 R.F.L. (2d) 278; Landry c. Lavers (1985), 45 R.F.L. (2d) 235; Bennett c. Drouillard (1988), 15 R.F.L. (3d) 353; Appleby c. Appleby (1989), 21 R.F.L. (3d) 307; T. (K.A.) c. T. (J.) (1989), 23 R.F.L. (3d) 214; Lapointe c. Lapointe, [1995] 10 W.W.R. 609; Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3.
Citée par le juge L'Heureux‑Dubé
Arrêt appliqué: Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670; arrêt approuvé: MacGyver c. Richards (1995), 11 R.F.L. (4th) 432; arrêt critiqué: Carter c. Brooks (1990), 30 R.F.L. (3d) 53; arrêts mentionnés: Benoît c. Reid (1995), 171 R.N.-B. (2e) 161; Talbot c. Henry (1990), 25 R.F.L. (3d) 415; Brothwell c. Brothwell (1995), 135 Sask. R. 178; Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3; Racine c. Woods, [1983] 2 R.C.S. 173; Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99; Pelech c. Pelech, [1987] 1 R.C.S. 801; Richardson c. Richardson, [1987] 1 R.C.S. 857; G. (L.) c. B. (G.), [1995] 3 R.C.S. 370; Kruger c. Kruger (1979), 25 O.R. (2d) 673; Lapointe c. Lapointe, [1995] 10 W.W.R. 609; Wright c. Wright (1973), 40 D.L.R. (3d) 321; Field c. Field (1978), 6 R.F.L. (2d) 278; Landry c. Lavers (1985), 45 R.F.L. (2d) 235; Wells c. Wells (1984), 38 R.F.L. (2d) 405; Adie c. Adie (1991), 89 Sask. R. 183; Levesque c. Lapointe (1993), 21 B.C.A.C. 285; Droit de la famille ‑‑ 1826, [1993] R.J.Q. 1728, conf. par [1995] 4 R.C.S. 592 (sub nom. P. (M.) c. L.B. (G.)); W. (V.) c. S. (D.), [1996] 2 R.C.S. 108; C. (G.) c. V.‑F. (T.), [1987] 2 R.C.S. 244; P. (D.) c. S. (C.), [1993] 4 R.C.S. 141; Thomson c. Thomson, [1994] 3 R.C.S. 551; P. (L.M.) c. P. (G.E.), [1970] 3 All E.R. 659; Nash c. Nash, [1973] 2 All E.R. 704; In the Marriage of R and R (1985), 60 A.L.R. 727; In the Marriage of Holmes (1988), 92 F.L.R. 290; In the Marriage of Fragomeli (1993), 113 F.L.R. 229; In the Marriage of I (1995), 19 Fam. L.R. 147; Cabott c. Binns (1987), 9 R.F.L. (3d) 390; Droit de la famille ‑— 501, [1989] R.D.F. 316; Stewart c. Stewart (1990), 30 R.F.L. (3d) 67; Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311; Docherty c. Beckett (1989), 21 R.F.L. (3d) 92, autorisation de pourvoi refusée, [1990] 1 R.C.S. vii; Catholic Children's Aid Society of Metropolitan Toronto c. M. (C.), [1994] 2 R.C.S. 165; King c. Low, [1985] 1 R.C.S. 87; Grant c. Brotzel (1993), 115 Sask. R. 96; In re Marriage of Burgess, 51 Cal.Rptr.2d 444 (1996).
Lois et règlements cités
Children Act 1989 (R.‑U.), 1989, ch. 41, art. 3(1), 8(1), 13(1)b), (3).
Children's Law Act, R.S.N. 1990, ch. C‑13, art. 26(2), (6).
Children's Law Act, S.S. 1990‑91, ch. C‑8.1, art. 6(5)b), 8, 9(3).
Code civil du Québec [ad. L.Q. 1980, ch. 39, art. 1], art. 570, 653.
Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, art. 604, 605.
Convention relative aux droits de l'enfant, R.T. Can. 1992 no 3, art. 3(1).
Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, R.T. Can. 1983 no 35, art. 5.
Custody Jurisdiction and Enforcement Act, R.S.P.E.I. 1988, ch. C‑33, art. 3(2), (5).
Déclaration des droits de l'enfant (1924).
Déclaration des droits de l'enfant (1959).
Family Law Act 1975 (Australie), no 53 de 1975, art. 63E [aj. no 181 de 1987, art. 25], 64(1)c) [mod. no 72 de 1983, art. 29; mod. no 181 de 1987, art. 26; mod. no 37 de 1991, art. 8].
Loi portant réforme du droit de l'enfance, L.R.O. 1990, ch. C.12, art. 20(2), (5).
Loi sur le divorce , L.R.C. (1985), ch. 3 (2 e suppl .) [auparavant S.C. 1986, ch. 4], art. 16(1), (6) à (10), 17(1)b), (5), (6), (9).
Loi sur le divorce , S.C. 1967‑1968, ch. 24 [plus tard S.R.C. 1970, ch. D‑8].
Loi sur l'enfance, L.R.Y. 1986, ch. 22, art. 31(2), (5), (6).
Doctrine citée
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Saskatchewan (1995), 128 Sask. R. 156, 85 W.A.C. 156, qui a rejeté l'appel interjeté par l'appelant contre un jugement du juge Gagne, qui avait accueilli la requête de l'intimée en modification des droits d'accès contenus dans l'ordonnance de garde et rejeté la demande de garde de l'enfant présentée par l'appelant. Pourvoi accueilli en partie.
Noel S. Sandomirsky, pour l'appelant.
Neil Turcotte et Deryk Kendall, pour l'intimée.
Carole Curtis et Donna Wilson, pour l'intervenant FAEJ.
Daniel L. Goldberg et Jocelyn Kapusta, pour l'intervenant l'avocat des enfants pour l'Ontario.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major rendu par
1 Le juge McLachlin ‑‑ En général lors d'une séparation, l'un des parents obtient la garde de l'enfant tandis que l'autre obtient un droit d'accès. Tant et aussi longtemps que les deux parents vivent dans la même région, cet arrangement permet de maintenir la relation entre l'enfant et ses deux parents. En revanche, si le parent gardien décide de déménager et de changer le lieu de la résidence principale de l'enfant, la situation n'est plus la même. Il se peut que le parent ayant le droit d'accès ne puisse plus voir son enfant aussi fréquemment qu'auparavant, voire même plus du tout. Il peut alors demander une révision de l'ordonnance de garde pour le motif qu'il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant de le retirer de son environnement familier et de restreindre ou nier le droit d'accès du parent requérant. Le nombre élevé de familles séparées et la mobilité sans cesse croissante de la société moderne rendent plus fréquentes ce genre de demandes. En l'espèce, nous sommes appelés à formuler les principes qui doivent guider les juges chargés de rendre ces difficiles décisions.
I. Les ordonnances rendues à ce jour
A) L'ordonnance initiale
2 La famille résidait à Saskatoon lorsque les événements ont précipité la présente affaire; les deux parents entretiennent avec leur enfant une relation tendre et affectueuse. Lors de sa séparation d'avec le père de l'enfant en novembre 1990, la mère a présenté une action en divorce en vertu de la Loi sur le divorce , L.R.C. (1985), ch. 3 (2 e suppl .). Elle a obtenu la garde provisoire de l'enfant, tandis que le père a obtenu un droit d'accès acceptable moyennant un avis raisonnable.
3 Le père a vu l'enfant fréquemment après la séparation. Selon une étude sur la garde et l'accès réalisée avant le procès, le père a [traduction] «invariablement passé plus de temps avec l'enfant» que la mère dans la période qui a suivi la séparation. Dans une entente intervenue par suite d'une médiation en attendant le procès et le jugement, la mère et le père ont convenu que l'enfant résiderait avec les deux parents à tour de rôle et que, si l'une des parties déménageait, l'enfant continuerait à résider à Saskatoon avec l'autre.
4 Le juge Carter de la Cour unifiée de la famille de la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan a entendu la question de la garde en février 1993. Elle a prononcé la dissolution du mariage sous réserve d'un appel et confié à la mère la garde permanente de l'enfant, assortie d'un généreux droit d'accès au père: (1993), 111 Sask. R. 1. Après le procès, ce dernier a continué de passer avec sa fille plus de temps que ne le permettait l'ordonnance. En général, la mère ne s'est pas opposée à cette dérogation qui, en fait, lui a permis de maintenir un horaire de travail chargé qui l'amenait fréquemment à l'extérieur de Saskatoon.
5 Lorsque le père a appris à l'automne 1994 que la mère avait l'intention de déménager à Adelaïde en Australie en janvier 1995 pour y poursuivre des études en orthodontie, il a demandé la garde de l'enfant ou, subsidiairement, une ordonnance interdisant à la mère d'amener l'enfant à l'extérieur de Saskatoon. La mère a déposé une demande incidente en vue de faire modifier les dispositions de l'ordonnance de garde touchant à l'accès afin qu'elle soit autorisée à faire de l'Australie la résidence de l'enfant.
B) L'ordonnance modificative
6 Le juge Gagne a statué qu'il devait permettre que l'enfant suive sa mère en Australie. Après avoir cité différentes décisions concernant des situations semblables et signalé les résultats divers, il a déclaré:
[traduction] Je me suis fortement appuyé sur le jugement du juge Carter et sur sa conclusion de fait portant que c'est à la mère qu'il convient de confier la garde de l'enfant. L'ordonnance autorisera la requérante à déménager en Australie pour y étudier l'orthodontie et à y amener l'enfant Samantha avec elle.
L'intimé jouira d'un droit d'accès souple et généreux auprès de Samantha en Australie à condition qu'il donne un mois d'avis et qu'il n'amène pas l'enfant à l'extérieur de l'Australie. Ces visites devront gêner le moins possible les classes de Samantha.
7 La Cour d'appel de la Saskatchewan a maintenu l'ordonnance, n'ayant constaté dans la décision [traduction] «aucune erreur de principe grave», et a cité l'arrêt Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670, pour justifier l'application d'une norme de contrôle modérée: (1995), 128 Sask. R. 156, 85 W.A.C. 156. Le père se pourvoit maintenant devant notre Cour en vue de faire modifier l'ordonnance de garde ou, subsidiairement, d'obtenir une ordonnance lui accordant un droit d'accès aux termes duquel l'enfant pourra quitter l'Australie.
II. Les dispositions législatives pertinentes
Loi sur le divorce , L.R.C. (1985), ch. 3 (2 e suppl .)
16. (1) Le tribunal compétent peut, sur demande des époux ou de l'un d'eux ou de toute autre personne, rendre une ordonnance relative soit à la garde des enfants à charge ou de l'un d'eux, soit à l'accès auprès de ces enfants, soit aux deux.
. . .
(6) La durée de validité de l'ordonnance rendue par le tribunal conformément au présent article peut être déterminée ou indéterminée ou dépendre d'un événement précis; l'ordonnance peut être assujettie aux modalités ou restrictions que le tribunal estime justes et appropriées.
(7) Sans préjudice de la portée générale du paragraphe (6), le tribunal peut inclure dans l'ordonnance qu'il rend au titre du présent article une disposition obligeant la personne qui a la garde d'un enfant à charge et qui a l'intention de changer le lieu de résidence de celui‑ci d'informer au moins trente jours à l'avance, ou dans le délai antérieur au changement que lui impartit le tribunal, toute personne qui a un droit d'accès à cet enfant du moment et du lieu du changement.
(8) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation.
(9) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal ne tient pas compte de la conduite antérieure d'une personne, sauf si cette conduite est liée à l'aptitude de la personne à agir à titre de père ou de mère.
(10) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal applique le principe selon lequel l'enfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt et, à cette fin, tient compte du fait que la personne pour qui la garde est demandée est disposée ou non à faciliter ce contact.
17. (1) Le tribunal compétent peut rendre une ordonnance qui modifie, suspend ou annule, rétroactivement ou pour l'avenir:
. . .
b) une ordonnance de garde ou telle de ses dispositions, sur demande des ex‑époux ou de l'un d'eux ou de toute autre personne.
. . .
(5) Avant de rendre une ordonnance modificative de l'ordonnance de garde, le tribunal doit s'assurer qu'il est survenu un changement dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant à charge depuis le prononcé de l'ordonnance de garde ou de la dernière ordonnance modificative de celle‑ci et, le cas échéant, ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant, défini en fonction de ce changement, en rendant l'ordonnance modificative.
(6) En rendant une ordonnance modificative, le tribunal ne tient pas compte d'une conduite qui n'aurait pu être prise en considération lors du prononcé de l'ordonnance dont la modification a été demandée.
. . .
(9) En rendant une ordonnance modificative d'une ordonnance de garde, le tribunal applique le principe selon lequel l'enfant à charge doit avoir avec chaque ex‑époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt et, si l'ordonnance modificative doit accorder la garde à une personne qui ne l'a pas actuellement, le tribunal tient compte du fait que cette personne est disposée ou non à faciliter ce contact.
III. La question en litige
8 Le présent pourvoi soulève une seule question: les tribunaux d'instance inférieure ont‑ils commis une erreur en permettant que l'enfant déménage en Australie avec la mère, le parent gardien? C'est la première fois que la Cour a à analyser l'incidence du déménagement du parent gardien sur la garde et l'accès. Pour cette raison, les parties et les deux intervenants, le Fonds d'action et d'éducation juridiques pour les femmes (FAEJ) et l'avocat des enfants pour l'Ontario, nous ont priés d'examiner les principes qui devraient guider les juges appelés dans l'avenir à se pencher sur cette question.
IV. Analyse
9 Les principes qui régissent la requête en modification d'une ordonnance relative à la garde et à l'accès sont énoncés dans la Loi sur le divorce , qui commande une analyse à deux volets. La partie requérante doit d'abord faire la preuve qu'un changement important est survenu dans la situation de l'enfant. Si elle réussit, le juge doit se prononcer sur le bien‑fondé de la requête et rendre l'ordonnance qui sert le mieux l'intérêt de l'enfant étant donné la nouvelle situation. Je me propose d'analyser chacune des deux étapes à tour de rôle.
A) L'exigence préliminaire: un changement important
10 Avant d'examiner le bien‑fondé de la requête en modification, le tribunal doit s'assurer qu'il est survenu un changement important dans la situation de l'enfant depuis le prononcé de la dernière ordonnance de garde. Aux termes du par. 17(5), le tribunal ne modifie l'ordonnance de garde ou d'accès que s'il est survenu un changement dans les «ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant». Aussi l'analyse prendra‑t‑elle fin à cette étape si le requérant ne réussit pas à établir l'existence d'un changement important: Wilson c. Grassick (1994), 2 R.F.L. (4th) 291 (C.A. Sask.).
11 L'exigence d'un changement important dans la situation de l'enfant signifie que la requête en modification de la garde ne peut être un moyen détourné d'en appeler de l'ordonnance de garde initiale. Le tribunal ne peut entendre l'affaire de nouveau et substituer son propre pouvoir discrétionnaire à celui du premier juge; il doit présumer de la justesse de la décision et ne tenir compte que du changement intervenu dans la situation depuis le prononcé de l'ordonnance: Baynes c. Baynes (1987), 8 R.F.L. (3d) 139 (C.A.C.‑B.); Docherty c. Beckett (1989), 21 R.F.L. (3d) 92 (C.A. Ont.); Wesson c. Wesson (1973), 10 R.F.L. 193 (C.S.N.-É), à la p. 194.
12 Quand aura‑t‑on établi un changement important dans la situation de l'enfant? Le changement seul ne suffit pas; il doit avoir modifié fondamentalement les besoins de l'enfant ou la capacité des parents d'y pourvoir: Watson c. Watson (1991), 35 R.F.L. (3d) 169 (C.S.C.‑B.). La question est de savoir si l'ordonnance antérieure aurait pu être différente si la situation actuelle avait alors existé: MacCallum c. MacCallum (1976), 30 R.F.L. 32 (C.S.Î‑P.‑É.). En outre, le changement doit refléter une situation nettement différente de ce que le tribunal pouvait raisonnablement prévoir lorsqu'il a rendu la première ordonnance. [traduction