F.I.A.L. Finanziaria Industrie Alto Lario, S.P.A. c. Galperti SRL

F.I.A.L. Finanziaria Industrie Alto Lario, S.P.A. c. Galperti SRL
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2024-06-25
Référence neutre
2024 CF 976
Numéro de dossier
T-1765-22
Contenu de la décision
Date : 20240625
Dossier : T-1765-22
Référence : 2024 CF 976
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), 25 juin 2024
En présence de madame la juge Tsimberis
DEMANDE présentée au titre de l’alinéa 300a) des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, et ses modifications, et de l’article 56 de la Loi sur les marques de commerce, LRC (1985), c T‑13, et ses modifications, relativement à la demande d’enregistrement no 1,599,754 visant la marque de commerce GALPERTI
ENTRE :
F.I.A.L. FINANZIARIA INDUSTRIE ALTO LARIO S.P.A.
demanderesse
et
GALPERTI SRL
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Résumé [1] La demanderesse, F.I.A.L. Finanziaria Industrie Alto Lario S.P.A. [la demanderesse ou Fial], interjette appel de la décision du 30 juin 2022 par laquelle la Commission des oppositions des marques de commerce [la Commission] a accueilli l’opposition de la défenderesse, Galperti SRL [la défenderesse ou Galperti], et a rejeté la demande d’enregistrement no 1,599,754 de la demanderesse pour la marque de commerce GALPERTI.
[2] La demanderesse interjette appel de la décision de la Commission au titre de l’article 56 de la Loi sur les marques de commerce, LRC (1985), c T-13 [la Loi], et demande à la Cour d’accueillir sa demande d’enregistrement de la marque de commerce GALPERTI. À l’appui de sa demande en l’espèce, elle a déposé une nouvelle preuve concernant l’emploi de la marque de commerce GALPERTI.
[3] Pour les motifs qui suivent, la Cour accueille l’appel.
II. Contexte A. Faits [4] La demanderesse a décrit les faits et la procédure devant la Commission ainsi que sa décision, et la défenderesse a souscrit en partie à cette description, que je résume ci-dessous en y apportant quelques modifications, plus particulièrement en ce qui concerne les noms des marques de commerce et la demande d’enregistrement.
[5] Le 25 octobre 2012, la demanderesse a déposé la demande d’enregistrement de la marque de commerce GALPERTI en liaison avec les produits décrits dans la demande telle qu’elle a été annoncée, dont des brides et d’autres produits en métal [les Produits FIAL]. Fial y revendique l’emploi de la marque de commerce GALPERTI en liaison avec les Produits FIAL au Canada depuis au moins 1999. Cette demande a été annoncée aux fins d’opposition dans le Journal des marques de commerce du 5 novembre 2014.
[6] Le 7 avril 2015, Galperti (la défenderesse dans le présent appel et l’opposante dans la procédure d’opposition sous-jacente) a déposé une déclaration d’opposition visant à l’encontre de la demande d’enregistrement de la marque de commerce GALPERTI de Fial [la procédure d’opposition]. Le 22 octobre 2015, elle a déposé une déclaration d’opposition amendée [la déclaration d’opposition amendée] après avoir reçu l’autorisation de la Commission le 11 novembre 2015. La déclaration d’opposition amendée est fondée sur les motifs d’opposition suivants :
a)la demande d’enregistrement de la marque de commerce GALPERTI ne satisfait pas aux exigences des alinéas 30b), 30h) et 30i) de la Loi (alinéa 38(2)a) de la Loi);
b)la demanderesse n’est pas la personne ayant droit à l’enregistrement de la marque de commerce au titre de l’alinéa 16(1)a) de la Loi (alinéa 38(2)c) de la Loi);
c)la demanderesse n’est pas la personne ayant droit à l’enregistrement de la marque de commerce au titre de l’alinéa 16(1)c) de la Loi (alinéa 38(2)c) de la Loi);
d)la marque de commerce GALPERTI de Fial n’est pas distinctive au sens de l’article 2 de la Loi (alinéa 38(2)d) de la Loi).
[7] En ce qui concerne le motif d’opposition fondé sur les alinéas 38(2)c) et 16(1)a) de la Loi, la défenderesse soutient que, pendant la période pertinente, elle-même ou ses prédécesseurs en titre avaient précédemment employé, ou fait connaître au Canada, que ses marques de commerce créaient de la confusion. Dans sa déclaration d’opposition amendée, elle affirme que ses marques de commerce créant de la confusion sont GALPERTI, ainsi que son logo GALPERTI reproduit ci-dessous, que la Commission a appelés dans sa décision la « Marque de l’Opposante » et le « Logo de l’Opposante », respectivement. Par souci de clarté, j’emploierai les termes « la marque de commerce GALPERTI de Galperti » et « le logo GALPERTI de Galperti » pour faire référence aux marques de commerce de la défenderesse.
[8] En ce qui concerne le motif d’opposition fondé sur les alinéas 38(2)c) et 16(1)c) de la Loi, la défenderesse soutient que, pendant la période pertinente, elle-même ou ses prédécesseurs en titre avaient précédemment employé ou révélé au Canada ses noms commerciaux créant de la confusion. Les noms commerciaux revendiqués sont Galperti s.r.l. et GALPERTI.
[9] Le 22 juin 2015, la demanderesse a déposé une contre-déclaration dans laquelle elle niait chacun des motifs allégués dans la déclaration d’opposition amendée.
[10] Dans la procédure d’opposition, la défenderesse a produit en preuve l’affidavit de Dina Galperti, présidente de la défenderesse, souscrit le 21 octobre 2015. Mme Galperti a été contre-interrogée au sujet de son affidavit.
[11] Pour sa part, la demanderesse a produit en preuve l’affidavit de Guido Puccio, président de son conseil d’administration, souscrit le 4 janvier 2017, et l’affidavit de John Wray, ancien président de Galperti Canada ULC (sa filiale) et ancien employé de Comco Pipe and Supply Company [Comco], souscrit le 7 septembre 2017. Comco est le distributeur canadien de Galperti. M. Puccio a été contre-interrogé au sujet de son affidavit, alors que M. Wray ne l’a pas été. La défenderesse n’a pas déposé de preuve en réplique.
[12] La demanderesse a déposé des observations écrites le 5 décembre 2019, alors que la défenderesse n’en a pas déposé. Les deux parties ont comparu devant la Commission le 10 août 2021. La Commission a rendu sa décision le 30 juin 2022.
B. Décision faisant l’objet de l’appel [13] Dans sa décision du 30 juin 2022, la Commission a fait droit à l’opposition de la défenderesse.
[14] La Commission a rejeté deux des motifs d’opposition de la défenderesse, à savoir ceux fondés sur les alinéas 38(2)a) et 38(2)d) de la Loi. La défenderesse « ne s’est pas acquittée de son fardeau de preuve à l’égard de ces autres motifs d’opposition », à savoir dans le cadre desquels elle alléguait que la date de premier emploi revendiquée par la demanderesse était fausse, que la demanderesse ne pouvait pas être convaincue de son droit d’employer la marque de commerce GALPERTI au Canada et que la marque GALPERTI n’était pas distinctive de la demanderesse. La Cour fait remarquer que, comme la demanderesse le souligne en appel, elle n’a pas interjeté d’appel ni d’appel incident devant la Cour fédérale concernant les motifs d’opposition mentionnés plus haut; les conclusions de la Commission sur ces motifs d’opposition demeurent incontestées.
[15] Cependant, la Commission a rejeté la demande d’enregistrement de la marque de commerce GALPERTI en acceptant les deux motifs d’opposition de la défenderesse fondés sur les alinéas 38(2)c), 16(1)a) et 16(1)c) de la Loi. Selon la Commission, « la [demanderesse] n’a[vait] pas le droit à l’enregistrement de la Marque, puisqu’elle cré[ait] de la confusion avec la marque de commerce et le nom commercial GALPERTI qui étaient employés au Canada avant la date de premier emploi revendiquée dans la Demande », et « la preuve de la [demanderesse] [était] insuffisante pour démontrer l’emploi de la Marque à une date antérieure à celle revendiquée dans la Demande ». La Commission a ensuite conclu « que la preuve de la [demanderesse] [était] insuffisante pour établir une date de premier emploi antérieure et [que], par conséquent, la date pertinente demeur[ait] le dernier jour de 1999 », conformément à la date de premier emploi au Canada revendiquée dans la demande d’enregistrement de la marque de commerce GALPERTI déposée par Fial, à savoir « depuis au moins aussi tôt que 1999 ».
[16] La demanderesse interjette appel des motifs d’opposition fondés sur le droit à l’enregistrement mentionnés plus haut.
[17] La Commission a jugé que, suivant les alinéas 16(1)a) et 16(1)c) de la Loi, la demanderesse « n’a[vait] pas le droit à l’enregistrement de la Marque, puisqu’elle cré[ait] de la confusion avec la marque de commerce et le nom commercial GALPERTI qui étaient employés au Canada avant la date de premier emploi revendiquée dans la Demande [et a] estim[é] que la preuve de la [demanderesse] [était] insuffisante pour démontrer l’emploi de la Marque à une date antérieure à celle revendiquée dans la Demande ». Dans sa demande d’enregistrement de la marque de commerce GALPERTI, Fial a indiqué que sa marque était employée au Canada « depuis au moins aussi tôt que 1999 ». La Commission a conclu que « la preuve de la [demanderesse] [était] insuffisante pour établir une date de premier emploi antérieure et [que], par conséquent, la date pertinente demeur[ait] le dernier jour de 1999 ».
[18] La Commission a conclu que la défenderesse avait démontré qu’elle employait sa marque de commerce GALPERTI et son logo GALPERTI depuis au moins 1991, soit avant la date pertinente de 1999 revendiquée par la demanderesse et retenue par la Commission.
[19] La Cour note que la défenderesse n’a pas interjeté appel de la conclusion selon laquelle la défenderesse a employé pour la première fois sa marque de commerce GALPERTI et son logo GALPERTI en 1991 et qu’elle n’a pas non plus produit d’autres éléments de preuve visant à démontrer qu’elle les avait employés antérieurement. Par conséquent, je me fonderai sur la date de 1991 dans mon analyse qui suit.
[20] La Commission a également conclu que l’emploi par la défenderesse de sa marque de commerce GALPERTI et de son logo GALPERTI dès 1991 constituait un emploi simultané de la marque de commerce et du nom commercial.
[21] Par conséquent, la Commission a conclu que la défenderesse avait employé sa marque de commerce et son nom commercial en 1991, soit avant que la demanderesse emploie pour la première fois sa marque de commerce GALPERTI en 1999. Pour ce motif, elle a également conclu que la demanderesse n’avait pas droit à l’enregistrement de sa marque de commerce GALPERTI, car cette marque de commerce créait de la confusion avec les marques de commerce et le nom commercial GALPERTI employés antérieurement par la défenderesse.
[22] En somme, pour obtenir gain de cause en appel, la demanderesse doit démontrer qu’elle a employé sa marque de commerce GALPERTI au Canada dans la pratique normale du commerce avant la défenderesse. La Commission a conclu que la défenderesse employait la marque de commerce GALPERTI depuis au moins 1991. Par conséquent, 1991 est l’année que la demanderesse doit battre.
[23] La défenderesse soutient que, à l’instar de celle présentée à la Commission, la nouvelle preuve présentée à la Cour par la demanderesse n’établit pas que cette dernière emploie sa marque de commerce de façon continue, dans la pratique normale du commerce au Canada, depuis au moins 1985 (comme elle le fait valoir), conformément aux critères établis par la jurisprudence. Ainsi, puisque la date revendiquée par la demanderesse dans sa demande d’enregistrement de la marque de commerce GALPERTI, soit 1999, est celle sur laquelle il faut se fonder dans l’examen des motifs de droit à l’enregistrement, la demanderesse n’a pas droit à l’enregistrement de sa marque de commerce GALPERTI.
III. Questions en litige [24] Les parties se sont entendues sur les questions en litige dans le présent appel, qui sont principalement les suivantes :
La preuve supplémentaire que la demanderesse a présentée en appel a-t-elle une incidence sur la norme de contrôle applicable à la décision de la Commission?
Compte tenu de la norme de contrôle applicable, la Cour doit-elle modifier la décision de la Commission?
[25] À l’audience, la demanderesse a abandonné tous les autres motifs d’appel, en particulier les erreurs susceptibles de révision alléguées aux alinéas 23a) à 23n) et 23q) de son avis de demande, après avoir admis qu’elle n’avait approfondi aucun de ces motifs dans son mémoire des faits et du droit. Les seules autres erreurs qu’elle a invoquées en appel figurent aux alinéas 23o) et 23p) de son avis de demande et concernent les conclusions de la Commission selon lesquelles elle n’avait pas droit à l’enregistrement de sa marque de commerce GALPERTI. Or, la Commission n’a commis aucune erreur compte tenu de la preuve et du dossier dont elle disposait.
[26] En appel, la demanderesse n’a pas demandé à notre Cour d’examiner les conclusions de la Commission concernant la confusion. À l’instar des parties, je reconnais que la Cour n’a pas besoin de refaire l’analyse effectuée par la Commission concernant la confusion entre les marques de commerce ou les noms commerciaux des parties, car la réponse à la question de savoir si Fial a employé sa marque de commerce GALPERTI avant 1991 permettra de trancher l’ensemble des questions en litige en l’espèce.
IV. Importance de la nouvelle preuve et norme de contrôle [27] La demanderesse soutient que l’audience devrait être tenue de novo parce que la nouvelle preuve qu’elle a présentée en appel est importante. Ainsi, la Cour doit examiner la question à laquelle la nouvelle preuve se rapporte selon la norme de la décision correcte et tirer sa propre conclusion à la lumière de l’ensemble de la preuve. La défenderesse soutient pour sa part que la nouvelle preuve n’est pas importante, car elle ne porte pas sur les exigences établies par la jurisprudence, dont celle de l’emploi continu de la marque de commerce dans la pratique normale du commerce, et ne permet donc pas à la Cour d’établir la date pertinente en l’absence de documents à l’appui. Elle ajoute qu’en l’absence d’une preuve supplémentaire importante, les normes de contrôle habituellement applicables en appel s’appliquent et que la Cour doit examiner les questions mixtes de fait et de droit selon la norme de l’erreur manifeste et déterminante.
A. Principes juridiques généraux (1) Norme de contrôle [28] La Cour d’appel fédérale, dans l’arrêt Clorox Company of Canada, Ltd c Chloretec SEC, 2020 CAF 76 [Clorox], a défini la norme de contrôle applicable dans ce type de demande de contrôle judiciaire présentée en vertu de la disposition d’appel prévue par l’article 56 de la Loi. Si les nouveaux éléments de preuve déposés par les parties ne sont pas importants (ou si aucun nouvel élément de preuve n’est produit), la Cour fédérale doit appliquer la jurisprudence de la Cour suprême sur les normes de contrôle applicables pour un appel présenté en vertu du paragraphe 56(1) de la Loi (voir Clorox aux paras 21-23; voir également Miller Thomson SENCRL, srl c Hilton Worldwide Holding LLP, 2020 CAF 134 [Miller Thomson] aux paras 41-42, décision citée dans Tokai of Canada Ltd c Kingsford Products Company, LLC, 2021 CF 782 [Tokai] au para 22 [Tokai]).
[29] Lors d’un appel présenté en vertu de l’article 56 de la Loi, la Cour agit à titre de cour de première instance et se demande si les nouveaux éléments de preuve sont importants. Si tel est le cas, la Cour « peut exercer toute discrétion dont le registraire est investi » et l’appel constitue un examen de novo (voir Clorox aux paras 20-21, renvoyant au paragraphe 56(5) de la Loi). Si les nouveaux éléments de preuve déposés sont jugés importants, la Cour peut procéder à une nouvelle analyse de novo des questions précises sur lesquelles portent les nouveaux éléments de preuve, en adoptant la norme de la décision correcte, sans égard aux conclusions du décideur d’origine (Clorox au para 21). Toutefois, l’admission de nouveaux éléments de preuve importants n’aboutit pas à la répudiation des conclusions du registraire sur chaque question en litige : seules les questions en litige qui sont visées par les nouveaux éléments de preuve peuvent justifier une analyse de novo par la Cour (voir Clorox au para 21; voir également Seara Alimentos Ltda c Amira Enterprises Inc, 2019 CAF 63 [Seara] au para 22, cité dans Caterpillar Inc c Puma SE, 2021 CF 974 [Caterpillar] au para 36; Advance Magazine Publishers, Inc c Banff Lake Louise Tourism Bureau, 2018 CF 108 aux paras 16, 22).
(2) L’importance des nouveaux éléments de preuve [30] Comme je l’ai indiqué précédemment, dans un appel interjeté en vertu de l’article 56 de la Loi, notre Cour agit à titre de cour de première instance pour l’examen de la question de savoir si les nouveaux éléments de preuve sont importants et commandent donc un examen de novo des questions en litige s’y rapportant (voir Clorox au para 20). Pour être jugés importants, les nouveaux éléments de preuve doivent être « suffisamment importants » et avoir une « valeur probante »; une preuve qui simplement complète ou répète la preuve existante ne satisfera pas au critère requis pour donner lieu à un examen de novo (Clorox au para 21; Seara aux paras 23-24; Papiers Scott Limitée c Georgia-Pacific Consumer Products LP, 2010 CF 478 [Papiers Scott] aux paras 48-49, citées dans Caterpillar au para 33).Products LP, 2010 CF 478 aux paras 48-49, citées dans Caterpillar au para 33).
[31] La preuve peut être « importante » lorsqu’elle renforce la valeur probante globale du dossier d’une manière susceptible d’avoir eu un effet sur les conclusions du registraire ou sur l’exercice de son pouvoir discrétionnaire (Seara au para 24; Tokai au para 23) ou lorsqu’elle corrige des lacunes ou remédie à une insuffisance de la preuve relevée par le registraire (voir, par exemple, Shell Canada Limitée c PT Sari Incofood Corporation, 2008 CAF 279 [Shell] au para 12). La nouvelle preuve peut traiter de ce que le registraire considère comme étant des lacunes au dossier (voir Mövenpick Holding AG c Exxon Mobil Corporation, 2011 CF 1397 au para 54, confirmée par 2013 CAF 6; voir également Advance Magazine Publishers Inc c Farleyco Marketing Inc, 2009 CF 153 aux paras 93-95, 98, confirmée par 2009 CAF 348).
[32] Le test pour déterminer l’importance n’est pas une question de savoir si la preuve supplémentaire aurait amené le registraire à changer d’avis ou si le résultat ou l’issue s’en serait trouvé modifiée; il s’agit plutôt d’une question de savoir si la preuve supplémentaire aurait eu un effet important sur la décision (voir Seara aux paras 23, 25). Il suffit que ce soit le type de preuve qui aurait pu avoir une incidence substantielle sur la décision (voir Assurant, Inc c Assurancia, Inc, 2018 CF 121 au para 30; voir également Papiers Scott aux paras 46-49). La question à se poser est la suivante : « cette preuve supplémentaire aurait-elle pu, en vertu de sa portée et de sa valeur probante, avoir une incidence sur une conclusion de fait ou sur le pouvoir discrétionnaire de la [Commission]? » (Seara au para 25).
[33] En effet, pour décider si la nouvelle preuve est importante, la Cour doit examiner :
a)sa nature;
b)son importance;
c)sa valeur probante;
d)sa fiabilité. (Caterpillar au para 36; Bunzl IP Holdings, LLC c Winnipeg Pants & Sportswear Mfg Ltd, 2022 CF 813 au para 7 [Bunzl]; Clorox au para 21)
B. Les lacunes de preuve relevées dans la décision [34] La Commission a relevé des lacunes dans la preuve aux paragraphes 38, 45, 47, 48 et 102 de sa décision. En voici un résumé :
En l’absence de preuve démontrant de quelle façon Fial employait sa marque de commerce GALPERTI au Canada avant la constitution en société de sa filiale canadienne en 1989, la déclaration du déposant M. Puccio selon laquelle elle l’avait employée avant 1993 était à elle seule insuffisante pour démontrer de quelle façon sa marque de commerce GALPERTI avait été employée à l’époque;
En ce qui concerne la transaction de 1985 entre Galperti et Comco, l’affidavit de M. Wray était insuffisant pour qu’il soit possible de décider si Comco et la demanderesse se livraient véritablement à du commerce ou si elles menaient de simples négociations, si une commande passée en 1985 pouvait être considérée comme un transfert dans la pratique normale du commerce, si des brides avaient été réellement achetées, et si la lettre du président-directeur général de Comco datée de 2016, dans laquelle ce dernier affirmait que Comco et la demanderesse entretenaient une relation d’affaires et que Comco avait été approvisionnée en brides et en autres produits par le Groupe Galperti [traduction] « depuis 1992 », était fiable;
Si la preuve présentée avait démontré que la demanderesse employait GALPERTI en tant que marque de commerce avant 1991, soit avant le plus ancien emploi de la défenderesse, la date pertinente retenue par la Commission pour son analyse aurait pu être antérieure et, ultimement, la conclusion de la Commission à l’égard du motif du droit à l’enregistrement aurait pu être différente.
[35] Dans l’ensemble, ces lacunes ont mis en lumière l’insuffisance générale de la preuve présentée à la Commission, et il s’ensuit que la demanderesse n’a pas démontré que, comme elle l’affirmait, elle avait employé la marque de commerce GALPERTI à une date antérieure.
C. La nouvelle preuve présentée par la demanderesse en appel [36] En appel, la demanderesse a déposé quatre nouveaux affidavits. La défenderesse n’a contre-interrogé aucun des nouveaux affiants.
[37] Pour les motifs qui suivent, la Cour juge que la nouvelle preuve présentée en appel est importante, car elle traite directement des conclusions défavorables de la Commission concernant des questions centrales dans l’analyse visant à décider si la demanderesse a employé sa marque de commerce GALPERTI à une date antérieure et si elle a droit à l’enregistrement de cette marque. Les quatre affidavits seront examinés individuellement.
(1) L’affidavit d’Allan Farmer souscrit le 19 octobre 2022 [38] Allan Farmer [M. Farmer] est associé dans un cabinet d’avocats et a agi à titre d’avocat corporatif externe pour Comco pendant plusieurs années.
[39] Dans son affidavit, M. Farmer a affirmé [traduction] « [qu’]en raison de [son] travail pour Comco, [il] était au courant à la fin des années 1980 que Comco entretenait une relation d’affaires avec Galperti et qu’elle commandait des brides à cette dernière en vue de les distribuer et les vendre au Canada avant la rencontre » tenue en décembre 1988 ou janvier 1989. Il précise qu’en décembre 1988 ou janvier 1989, il a rencontré le président de Comco pour que Galperti soit constituée en société par actions au Canada. En janvier 1989, M. Farmer a enregistré la société Galperti Canada Inc. conformément à la Loi canadienne sur les sociétés par actions. La société a été dissoute le 19 octobre 1999. La société a également été enregistrée en Alberta le 8 février 1989, puis dissoute.
[40] Dans son affidavit, M. Farmer a démontré dans une certaine mesure que la demanderesse entretenait une relation d’affaires avec Comco et que celle-ci avait commandé et distribué des brides à la demanderesse en vue de les distribuer et de les vendre au Canada avant décembre 1988 ou janvier 1989.
[41] Compte tenu des lacunes relevées dans la preuve visant à établir que Comco s’était réellement livrée à du commerce plutôt que de simplement mener des négociations et à établir la date d’emploi antérieure revendiquée par la demanderesse, ces nouveaux éléments de preuve sont importantes parce qu’ils n’ont pas été présentés à la Commission et qu’ils témoignent d’une certaine activité commerciale menée à la fin des années 1980. Par conséquent, je juge que la preuve de M. Farmer est fiable et importante en ce qui a trait à la lacune fondamentale relevée concernant l’emploi par la demanderesse de sa marque de commerce GALPERTI avant 1991.
(2) L’affidavit de Flavio Belloli souscrit le 28 octobre 2022 [42] Flavio Belloli [M. Belloli] est un employé de la demanderesse depuis le 1er janvier 2000 et un administrateur d’Officine Nicola Galperti e Figlio S.p.A., de Galperti, Inc. et de Galperti Manufacturing (Malaysia) Sdn Bhd. Il a décrit les organisations au sein du Groupe Galperti ainsi que l’utilisation et l’apparence de la marque de commerce GALPERTI employée par Fial au fil des ans, y compris les changements qui y ont été apportés et les caractéristiques qui sont demeurées inchangées.
[43] Dans l’ensemble, cet affidavit n’aide pas la demanderesse à démontrer qu’elle employait la marque de commerce GALPERTI au Canada avant 1991. Il est toutefois utile à deux égards. Premièrement, l’affidavit de M. Belloli permet d’établir l’apparence de la marque GALPERTI employé par Fial en tant que marque de commerce plutôt que seulement comme une partie d’un nom commercial et d’ainsi combler cette lacune dans la preuve relevée par la Commission au paragraphe 38 de sa décision. Deuxièmement, la pièce « A » de l’affidavit de M. Belloli est utile, parce qu’elle contient des extraits d’un livre publié par le Groupe Galperti en 1971 dans le cadre de la célébration de son cinquantième anniversaire. À la première page de ce livre figure la marque de commerce GALPERTI dans la même police de caractères et le même format [GALPERTI stylisé] que dans la marque dessin GALPERTI tel que la demanderesse l’employait. Les deux sont reproduits ci-dessous :
GALPERTI stylisé
La marque dessin GALPERTI tel qu’ employé
[44] Cette pièce constitue une preuve documentaire démontrant que la marque de commerce GALPERTI stylisée existait et a été employée dès 1971. Bien qu’en soi, elle ne témoigne pas de l’emploi ou l’emploi continu de la marque de commerce GALPERTI au Canada, elle constitue au moins une preuve de l’existence de la marque de commerce GALPERTI stylisée par opposition à la simple utilisation d’un nom commercial avant 1991. Rappelons que la décision de la Commission et son examen de l’affidavit de M. Puccio et des factures jointes à celui-ci étaient qu’il n’y avait seulement des preuves d’utilisation des noms commerciaux Officine Nicola Galperti e Figlio S.p.A., Galperti Engineering and Flow Control S.p.A. et Galperti Canada ULC.
[45] Comme la preuve de M. Belloli contient des extraits du livre publié en 1971 dans lequel figure la marque de commerce GALPERTI stylisée et permet d’établir l’apparence de la marque de commerce GALPERTI de Fial, je la juge fiable et importante en ce qui a trait à la lacune fondamentale relevée dans la preuve concernant l’emploi par la demanderesse de sa marque de commerce GALPERTI avant 1991.
(3) L’affidavit de Brian Cain souscrit le 30 octobre 2022 [46] Brian Cain [M. Cain] a travaillé pour Comco de 1972 à sa retraite, en 2016. De 1982 à 1986, M. Cain a été vice-président pour la région de l’Alberta, puis, en 1986, il a été promu vice-président pour la région de l’Est. De 1982 à 1986, il était responsable de tous les produits de Comco qui se rapportaient à la tuyauterie, dont les tuyaux, les soupapes et les raccords. Ses fonctions chevauchaient celles de M. Wray, qui, dans les années 1980, était responsable des activités de Comco qui se rapportaient aux brides. Pour cette raison, il avait une connaissance approfondie des tuyaux, des soupapes et des brides distribuées par Comco. Dans les années 80, M. Cain a aidé le Groupe Galperti à être ajouté à la liste des fabricants agrées (AML) de Shell Canada Limited [Shell].
[47] M. Cain a affirmé qu’en 1985, Galperti et Comco avaient conclu un accord suivant lequel la première fournirait des brides et d’autres produits forgés au Canada par l’intermédiaire de la seconde, qui serait son distributeur canadien exclusif. Il a ajouté qu’à la fin de 1985 ou au début 1986, Galperti avait commencé à expédier les produits à Comco en vue de leur distribution au Canada. Il a précisé en s’appuyant sur son expérience directe que les emballages du Groupe Galperti à la fin des années 1980 et dans les années 1990 ressemblaient à ceux d’aujourd’hui dans la mesure où y figurait la marque de commerce GALPERTI stylisée avec sa police de caractères emblématique, mais sans autre marque ou signe de Galperti.
[48] M. Cain a également affirmé que Comco avait distribué les produits du Groupe Galperti au Canada dans les années 1980 et 1990, mais sans préciser les dates.
[49] Enfin, M. Cain a affirmé que, dans les années 80, au moins avant 1988, Comco avait commencé à s’approvisionner directement auprès de Groupe Galperti en Italie et, après 1988, auprès des filiales canadiennes de Galperti.
[50] La défenderesse affirme que l’affidavit de M. Cain n’est pas fiable en raison de l’absence de documents à l’appui tels que des registres contemporains ou des renseignements détaillés sur la quantité et la fréquence de réception et de distribution de la marchandise. Elle fait valoir que les souvenirs de M. Cain pourraient ne pas être à eux seuls suffisants pour établir que la marque de commerce a été employée de façon continue dans la pratique normale du commerce depuis 1985. Elle fait également valoir que M. Cain n’a pas fait de distinction claire dans son affidavit entre l’emploi du nom commercial et celui de la marque de commerce, et qu’il s’est plutôt appuyé sur des photographies récentes qui ne représentent pas fidèlement l’emploi passé. Elle affirme que les avis juridiques sur l’emploi d’une marque de commerce doivent se fonder sur une documentation exhaustive et que M. Cain, en tant que témoin ordinaire, pourrait ne pas être qualifié pour se prononcer sur ces points. Par conséquent, elle soutient que l’affidavit pourrait ne pas répondre aux normes juridiques auxquelles il faut satisfaire pour étayer les affirmations de la demanderesse.
[51] La demanderesse a attiré à juste titre l’attention de la Cour sur une distinction cruciale, soulignée par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Central Transport, Inc c Mantha & Associés, [1995] ACF no 1544 [Central Transport]. Il y est expliqué que « ce que la Cour a jugé inadéquat dans les procédures engagées en vertu de l’article 45 sont les assertions portant sur l’emploi (une question de droit) par opposition aux assertions de fait démontrant l’emploi » (Central Transport, au para 3, citant Plough (Canada) Limited c Aerosol Fillers Inc, 1980 CanLII 4344 (CAF), [1981] 1 CF 679, souligné dans l’original). M. Cain n’a pas affirmé que l’emploi était un fait, mais il a témoigné des faits démontrant l’emploi de la marque de commerce GALPERTI au Canada.
[52] Il est important de noter que l'affidavit de M. Cain n'a pas fait l'objet d'un contre-interrogatoire. Bien que le fait de ne pas contre-interroger un témoin n'empêche pas la défenderesse de soulever les questions relatives à sa fiabilité qui se posent au vu de cette preuve, « la décision de ne pas procéder à un contre-interrogatoire demeure pertinente quant à l’évaluation de la preuve et à la force des arguments selon lesquels un témoin n’est pas fiable et n’est pas crédible, en particulier en l’absence d’une preuve contradictoire » (Bunzl, au para 29, citant SSE Holdings, LLC c Le Chic Shack Inc, 2020 CF 983 au para 58 et Harley-Davidson Motor Company Group, LLC c Manoukian, 2013 CF 193 au para 37). De même, bien que l’affidavit de M. Cain ne contienne pas lui-même d’élément de preuve documentaire corroborant, la défenderesse n’a pas proposé de motif justifiant de ne pas l’admettre ou de ne pas le juger fiable (Pacific Western Brewing Company Ltd c Cerveceria del Pacifico, 2015 CF 1078 au para 13 [Pacific Western]).
[53] La défenderesse, renvoyant à l’arrêt Clorox, affirme que la demanderesse aurait dû fournir des documents à l’appui, tels que des rapports de vente détaillés, des factures ou des états financiers, pour que la Cour puisse jouer son rôle, mais, dans cet arrêt, une question qui est fondamentale en l’espèce ne se posait pas, à savoir qu’il est question de faits et d’éléments de preuve vieux de 40 ans. Nous disposons de factures produites à partir de 1993 et des affidavits de deux cadres supérieurs de deux sociétés distinctes qui témoignent de faits semblables s’étant produits dans les années 1980. Dans ces circonstances, j’établis une distinction entre l’espèce et l’affaire Clorox, car, en ce qui concerne la preuve à laquelle il est permis de s’attendre, la situation n’est pas la même.
[54] Essentiellement, la défenderesse soutient que les souvenirs de M. Cain concernant des faits vieux de 30 ans, sans documents à l’appui, ne sont pas suffisamment fiables pour établir que la marque de commerce était employée de façon continue dans la pratique normale du commerce. Comme le juge McHaffie dans l’affaire Bunzl, je ne vois pas pourquoi M. Cain ne pouvait pas, avec l’aide des images contemporaines que lui avait montrées l’avocat, se rappeler avec précision et décrire dans ses mots la marque de commerce qu’il avait vue au cours d’années passées chez Comco, marque de commerce qui figurait sur des bordereaux d’emballage de produits qu’il avait inspectés dans le cadre des fonctions qu’il dit avoir exercées au sein de Comco à l’époque, et ce, jusqu’à sa retraite il y a seulement huit ans. Comme il n’a pas été contre-interrogé au sujet de son affidavit, je ne suis pas prête à conclure que sa preuve n’est pas fiable simplement parce qu’il y a décrit la marque de commerce d’après ses souvenirs plutôt que d’y inclure une image montrant la marque de commerce. En soutenant que la preuve de M. Cain est insuffisante, la défenderesse suggère à la Cour une conclusion à tirer sur le fondement de cette preuve, et non sur la question de savoir si elle devrait être jugée fiable.
[55] Je suis également d’accord avec la demanderesse pour dire que les problèmes soulevés par la défenderesse concernant la fiabilité de souvenirs des témoins remontant aux années 1980 devraient être rejetés en raison de la cohérence relative dans les propos de ces divers témoins qui occupaient des postes à différents points de la chaîne de distribution, à savoir le propriétaire, le client distributeur Comco et le client final Shell. En outre, le fait que M. Cain et M. Cook soient tous deux à la retraite et que la preuve n’indique pas qu’ils sont en conflit d’intérêts ni qu’ils ont un quelconque autre intérêt que celui de dire la vérité aide également.
[56] Si la défenderesse cherche à mettre en doute la fiabilité (par opposition au caractère suffisant) de la preuve de M. Cain, elle aurait dû au moins saisir l’occasion de le contre-interroger au sujet de son affidavit. Elle ne peut pas, après le fait, contester la fiabilité de la preuve de M. Cain alors qu’elle ne lui a pas posé la moindre question au sujet du dossier, qu’elle ne lui a demandé aucun document et qu’elle ne lui a pas fait part de réserves au sujet de sa preuve que la Cour pourrait prendre en considération dans son appréciation de celle-ci. Le choix de ne pas contre-interroger un témoin par crainte de renforcer sa preuve peut être le fruit de considérations tactiques, mais ce choix fait courir le risque qu’une preuve incontestée soit acceptée sans réserve (Pacific Western au para 13).
[57] Compte tenu de ce qui précède, je juge que la preuve de M. Cain est fiable et importante en ce qui a trait à la lacune fondamentale relevée en ce qui a trait à l’emploi de la marque de commerce GALPERTI avant 1991.
(4) L’affidavit de Brian Cook souscrit le 31 octobre 2022 [58] Brian Cook [M. Cook] a été directeur de la chaîne d’approvisionnement de Shell entre 1973 et 2004.
[59] Dans son affidavit, M. Cook a décrit la relation commerciale qu’entretenaient Shell et Comco, le processus d’approbation des fournisseurs de Shell et le processus strict qui devait être suivi pour qu’un fournisseur et son produit soient inscrits sur la liste des fabricants approuvés de Shell. Il a affirmé que, dans la pratique normale de ses activités entre le milieu et la fin des années 1980, Shell avait d’abord approuvé les brides fabriquées par le Groupe Galperti, puis que Shell et des sociétés d’ingénierie travaillant sur ses projets d’immobilisations avaient pu acheter au Canada des brides fabriquées par Galperti. Il a ajouté qu’il avait fréquemment vu des brides de Galperti fournies à Comco par la société Galperti en Italie en examinant des produits dans l’entrepôt de Comco et sur des chantiers au Canada. Il a également dit qu’il se rappelait avoir vu sur ces chantiers des documents accompagnant des caisses de produits de Galperti où figurait le nom Officine Nicola Galperti e Figlio S.p.A.
[60] M. Cook a témoigné qu’il se souvient précisément que la marque de commerce GALPERTI stylisée figurait sur les étiquettes en papier extérieures des brides de Galperti vendues au Canada dans les années 1980, mais il ne se souvient pas que le logo « G », le mot « GROUP » dans une ligne verte ou la mention « The Original » y figuraient sur ses mêmes étiquettes en papier.
[61] Pour les mêmes motifs qu’à propos de l’affidavit de M. Cain, je juge que la preuve de M. Cook est fiable et importante en ce qui a trait à la lacune fondamentale relevée concernant l’emploi de la marque de commerce GALPERTI avant 1991.
D. Conclusion sur l’importance et la norme de contrôle applicable [62] Compte tenu des conclusions ci-dessus selon lesquelles les quatre affidavits déposés à l’appui du présent appel sont importants, la Cour procédera à une analyse de novo relativement à la lacune fondamentale relevée dans la preuve concernant l’emploi de la marque de commerce GALPERTI avant 1991 et le motif d’opposition fondé sur l’absence de droit à l’enregistrement en raison de l’emploi antérieur au titre de l’alinéa 16(1)a). Toutefois, comme cette preuve ne porte pas sur l’emploi d’un nom commercial distinct de l’emploi de la marque de commerce GALPERTI, elle n’est pas matérielle en ce qui a trait au motif d’opposition fondé sur l’absence de droit à l’enregistrement en raison de l’emploi antérieur d’un nom commercial au titre de l’alinéa 16(1)c). La norme de contrôle applicable au motif d’opposition fondé sur l’absence de droit à l’enregistrement au titre de l’alinéa 16(1)c) demeure celle de l’erreur manifeste et déterminante.
V. Analyse A. L’emploi du nom commercial [63] La demanderesse n’a présenté aucun nouvel élément de preuve concernant l’emploi de son nom commercial et n’a pas relevé d’erreur manifeste et déterminante dans les conclusions de la Commission sur le motif d’opposition fondé sur l’absence de droit à l’enregistrement au titre de l’alinéa 16(1)c) de la Loi. L’appel de la demanderesse sur ce motif d’opposition fondé sur l’absence de droit à l’enregistrement sera donc rejeté. Toutefois, ce n’est pas déterminant en l’espèce, car, comme je l’explique plus bas, la demanderesse a gain de cause en ce qui a trait à l’examen de novo dans son appel concernant l’alinéa 16(1)a) de la Loi.
B. Explication relative à la preuve importante [64] Après avoir examiné les affidavits de M. Cain et de M. Cook, la Cour juge que certaines parties de la preuve ne sont pas fiables en raison de formulations ambiguës, en particulier lorsque le mot « ou » cause de l’incertitude en ce qui a trait à l’emploi précis de la marque de commerce de Galperti. Par exemple, M. Cain a mentionné dans son affidavit que la marque de commerce de Galperti avait été employée [traduction] « seule ou avec un dessin “G” distinctif », sans dire précisément de quelle marque de commerce il s’agissait. De même, M. Cain a affirmé que la marque de commerce GALPERTI stylisée était employée [traduction] « chaque fois ou presque au Canada dans les années 1980 et au début des années 1990 », ce qui est imprécis et ne constitue pas un élément de preuve concret établissant que la marque de commerce a été employée de façon constante. Ces ambiguïtés empêchent la Cour de trancher la question de savoir si la marque a effectivement été employée de façon continue et dans la pratique normale du commerce, comme l’exigent la Loi et la jurisprudence applicable. En outre, je juge insuffisant le témoignage de M. Cain lorsque celui-ci mentionne simplement que, quand M. Wray et lui-même ont vu en personne les premiers produits de Galperti, à la fin de 1985 ou au début de 1986, l’emballage [traduction] « resse