Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (Re)

Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2010-07-07
Référence neutre
2010 CAF 178
Numéro de dossier
A-303-09
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20100707
Dossier : A‑303‑09
Référence : 2010 CAF 178
CORAM : LE JUGE NOËL
LE JUGE NADON
LA JUGE DAWSON
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT LA LOI SUR LA RADIODIFFUSION, L.C. 1991, ch. 11;
ET LA POLITIQUE RÉGLEMENTAIRE DE RADIODIFFUSION CRTC 2009‑329 DU CONSEIL DE LA RADIODIFFUSION ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS CANADIENNES
ET L’ORDONNANCE DE RADIODIFFUSION CRTC 2009‑452
ET UNE DEMANDE INTRODUITE SOUS FORME DE RENVOI À LA COUR D’APPEL FÉDÉRALE EN VERTU DES PARAGRAPHES 18.3(1) ET 28(2)
DE LA LOI SUR LES COURS FÉDÉRALES,
L.R.C. 1985, ch. F‑7
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 1er juin 2010.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 7 juillet 2010.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE NOËL
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NADON
LA JUGE DAWSON
Date : 20100707
Dossier : A‑303‑09
Référence : 2010 CAF 178
CORAM : LE JUGE NOËL
LE JUGE NADON
LA JUGE DAWSON
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT LA LOI SUR LA RADIODIFFUSION, L.C. 1991, ch. 11;
ET LA POLITIQUE RÉGLEMENTAIRE DE RADIODIFFUSION CRTC 2009‑329 DU CONSEIL DE LA RADIODIFFUSION ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS CANADIENNES
ET L’ORDONNANCE DE RADIODIFFUSION CRTC 2009‑452
ET UNE DEMANDE INTRODUITE SOUS FORME DE RENVOI À LA COUR D’APPEL FÉDÉRALE EN VERTU DES PARAGRAPHES 18.3(1) ET 28(2)
DE LA LOI SUR LES COURS FÉDÉRALES,
L.R.C. 1985, ch. F‑7
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE NOËL
[1] Il s’agit d’une demande de renvoi présentée par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le CRTC). Voici la question posée dans le cadre du présent renvoi :
Les fournisseurs de services Internet (FSI) de détail exploitent‑ils, en tout ou en partie, des « entreprises de radiodiffusion » assujetties à la Loi sur la radiodiffusion, [L.C. 1991, ch. 11 (la Loi sur la radiodiffusion)] lorsque, conformément à leur rôle comme FSI, ils fournissent l’accès par Internet à la « radiodiffusion » demandée par les utilisateurs finaux?
Les expressions « radiodiffusion » et « entreprise de radiodiffusion » s’entendent au sens de la Loi sur la radiodiffusion, telle que modifiée.
[2] Deux groupes ont adopté des points de vue divergents sur la façon de répondre à cette question. La coalition, formée de Bell Aliant Communications régionales, LP, Bell Canada, Cogeco Cable Inc., MTS Allstream Inc., Rogers Communications Inc., Telus Communications Company et Vidéotron Ltée, ainsi que de Shaw Communications Inc. (Shaw), prétend qu’il faudrait répondre à la question par la négative.
[3] Le groupe culturel, formé de l’Alliance of Canadian Cinema, Television & Radio Artists (ACTRA), l’Association canadienne de production de films et de télévision (ACPFT), la Guilde canadienne des réalisateurs (GCR) et la Writers Guild of Canada (WGC), prétend qu’il faudrait répondre à la question par l’affirmative.
[4] Conformément à l’ordonnance rendue par cette Cour le 31 juillet 2009, les affidavits et les pièces documentaires déposés par les membres des deux groupes, ainsi que l’affidavit de Namir Anani, directeur exécutif, Élaboration de politique et recherche au CRTC, déposé par le CRTC, sont les documents qui composent le dossier sur lequel le renvoi sera jugé en vertu de l’article 322 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106.
[5] Les dispositions législatives pertinentes dans le cadre de l’analyse sont reproduites dans l’annexe jointe aux présents motifs.
LES FAITS PERTINENTS
[6] Le 17 mai 1999, le CRTC a rendu un rapport sur la radiodiffusion dans les nouveaux médias : Nouveaux médias, avis public radiodiffusion CRTC 1999‑84; avis public télécom CRTC 99‑14, avis de demande du CRTC, onglet A (le Rapport relatif aux nouveaux médias). Selon le CRTC, bien que certains services de nouveaux médias étaient visés par la définition de « radiodiffusion » de la Loi sur la radiodiffusion, il n’était pas nécessaire de les réglementer pour atteindre les objectifs de la Loi. En rendant son avis public CRTC 1999‑197 (l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias), le CRTC a exempté ces entreprises, qualifiées d’« entreprises de radiodiffusion de nouveaux médias », d’une ou de plusieurs exigences de la partie II de la Loi sur la radiodiffusion et des règlements relatifs à la radiodiffusion, en vertu des pouvoirs que lui confère le paragraphe 9(4) de la Loi sur la radiodiffusion.
[7] Le 15 octobre 2008, le CRTC a délivré l’avis d’audience publique de radiodiffusion CRTC 2008‑11, introduisant une instance publique pour déterminer, notamment, si l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias était toujours appropriée ou devait être revue.
[8] Après avoir examiné les avis juridiques des parties intéressées, le CRTC a publié une politique réglementaire de radiodiffusion CRTC 2009‑329 détaillant ses conclusions le 4 juin 2009 (la politique du CRTC de 2009). Dans cette politique, le CRTC n’a pas tranché la question de savoir si les FSI étaient assujettis à la Loi sur la radiodiffusion lorsqu’ils fournissent l’accès par Internet à la radiodiffusion. Au contraire, le CRTC a décidé de déférer la question à cette Cour. Le CRTC a fait remarquer que l’issue du renvoi est importante pour déterminer si les FSI sont assujettis à l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias et, ainsi, visés par les modifications proposées afin d’imposer des exigences de rapport et des clauses de préférence indue.
[9] Le 28 juillet 2009, le CRTC a rendu l’ordonnance de radiodiffusion CRTC 2009‑452 (l’ordonnance de renvoi) ordonnant le renvoi de la question dont cette Cour est actuellement saisie. L’ordonnance de renvoi clarifie également le contexte :
4. Pour ce qui est de sa décision de déférer la question à la Cour, le Conseil énonce ce qui suit dans sa politique réglementaire :
Si la question de l’applicabilité de la Loi aux FSI a été soulevée, c’est que les groupes culturels participant à l’Instance proposaient la constitution d’un fonds à partir des prélèvements perçus auprès des FSI pour financer la création et la présentation d’un contenu canadien de radiodiffusion par les nouveaux médias. Bien que le Conseil ait conclu que le financement (et par conséquent les prélèvements) n’était ni nécessaire ni justifié pour l’instant, il voit l’importance d’élucider la question à savoir si les FSI sont régis ou non par la Loi. Dans l’affirmative, ils sont touchés par l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias, puisque l’ordonnance est censée englober toutes les entreprises de radiodiffusion dont les services sont distribués et accessibles par Internet. Il faut donc obtenir une certitude légale en ce qui a trait au statut juridique des FSI devant la Loi afin de déterminer si les FSI sont assujettis ou non à l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias et, ainsi, visés par les modifications proposées pour cette ordonnance afin d’imposer des exigences de rapport et des clauses de préférence indue aux entreprises de radiodiffusion par les nouveaux médias.
Le Conseil note qu’en vertu de l’article 4(4) de la Loi sur la radiodiffusion, une entreprise de télécommunication, telle que définie dans la Loi sur les télécommunications, lorsqu’elle agit uniquement en cette capacité, n’est pas assujettie à la Loi sur la radiodiffusion. De même, selon l’article 4 de la Loi sur les télécommunications, ce statut ne s’applique pas quand il s’agit des activités de radiodiffusion d’une entreprise de radiodiffusion. La question de droit à savoir si les FSI sont assujettis à la Loi sur la radiodiffusion entraîne une question de fond concernant la distinction à faire, aux fins de la Loi sur la radiodiffusion et de la Loi sur les télécommunications, entre entreprise de télécommunication et entreprise de radiodiffusion.
[10] Le CRTC, en déférant la question à la Cour, a énoncé une série de conclusions quant au fonctionnement d’Internet et au rôle des FSI. Le CRTC décrit Internet comme un réseau de réseaux permettant la transmission d’information numérique. Le réseau se compose d’ordinateurs interconnectés appelés en général « serveurs hôtes » et « routeurs ». Les serveurs hôtes, tels que les internautes et les fournisseurs de contenu (par exemple, les serveurs du site Web), sont des systèmes d’extrémité qui acheminent et reçoivent des données, alors que les routeurs sont des ordinateurs de réseau qui retransmettent les données d’un serveur hôte à l’autre.
[11] Les fournisseurs de services Internet, tels que les FSI de détail, sont des entités qui déploient les routeurs et autres infrastructures de réseaux pour interconnecter leurs abonnés avec les autres réseaux Internet. De plus, les FSI fournissent en général à leurs abonnés le matériel tel qu’un modem et/ou un routeur pour qu’ils se connectent à leur réseau, ainsi que le protocole d’authentification du client (à savoir, un nom d’utilisateur et un mot de passe).
[12] Le CRTC a donné une définition de FSI dans le glossaire des nouveaux médias annexé au Rapport relatif aux nouveaux médias :
Compagnie ou autre organisme qui offre l’accès à Internet à ses clients au moyen d’une ou de plusieurs lignes commutées (semblables au service téléphonique), de câble coaxial (câblodistributeurs), du RNIS, de lignes d’abonnés numériques ou d’autres lignes spécialisées. L’exemple le plus courant est celui d’un utilisateur à domicile qui paie des frais pour être branché au serveur d’un FSI. Le branchement se fait par un « modem » qui permet de transmettre les données électroniques de l’ordinateur de l’utilisateur à domicile par une ligne téléphonique. Les données sont acheminées sur les installations de la compagnie de téléphone tout comme un appel téléphonique normal. L’« appel » est reçu par le FSI qui « achemine » les demandes d’information de l’utilisateur au serveur qui « héberge » les données désirées.
[13] Autrement dit, les FSI fournissent l’infrastructure pour permettre aux utilisateurs finaux d’accéder au contenu, aux applications et aux services que d’autres offrent sur Internet. Pour accéder à la « radiodiffusion » au moyen d’Internet, l’utilisateur final doit utiliser les services d’un FSI. De plus, les fournisseurs de contenu dépendent des services des FSI pour la livraison de leur contenu aux utilisateurs finaux. Dans leur rôle de fournisseurs d’« accès à la “radiodiffusion” au moyen d’Internet », les FSI ne sélectionnent ni ne sont à l’origine de la programmation, pas plus qu’ils ne regroupent ou n’offrent de services de programmation.
[14] Même si les FSI peuvent effectuer ces fonctions lorsqu’ils exploitent leurs propres sites Web, le CRTC a insisté (ordonnance de renvoi, paragraphe 10) qu’il s’agissait d’une activité distincte de leur rôle à titre de FSI, lequel consiste à transmettre le contenu demandé par leurs utilisateurs finaux. Le renvoi à la Cour porte strictement sur cette dernière fonction. Les FSI s’acquittent de ce rôle en utilisant leurs propres installations ou celles louées d’un autre FSI, ou un mélange des deux.
[15] Les FSI qui sont considérés comme des entreprises de télécommunication sont actuellement assujettis à la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38 (la Loi sur les télécommunications) à titre de fournisseurs de services de télécommunication. La question sous‑tendant la question soumise par renvoi est de savoir si les FSI devraient être considérés comme des « entreprises de radiodiffusion » et assujettis à la Loi sur la radiodiffusion lorsqu’ils fournissent l’accès à la « radiodiffusion ».
[16] Dans le Rapport relatif aux nouveaux médias qui a donné lieu à l’ordonnance d’exemption des nouveaux médias, le CRTC a tiré un certain nombre de conclusions particulières à l’appui de l’hypothèse selon laquelle les services de « radiodiffusion » sont accessibles par Internet :
a. Les renseignements transmis sur Internet ne sont pas présentés dans un lieu public et ne sont donc pas exclus de la définition de « radiodiffusion » :
36. [Le Conseil] estime toutefois qu’Internet n’est pas, en soi, un « lieu public » au sens de la Loi. Des émissions ne sont pas transmises au cyberespace, mais avec son aide, et elles sont reçues dans un endroit physique, par exemple un bureau ou un foyer.
b. Le fait que les émissions soient transmises aux utilisateurs finaux par Internet ne les exclut pas de la définition de « radiodiffusion » :
38. Le Conseil fait remarquer que la définition de « radiodiffusion » inclut la transmission d’émissions, encodées ou non, par tout autre moyen de télécommunication. Cette définition est, à dessein, neutre sur le plan technologique. Par conséquent, le simple fait qu’une émission soit transmise par Internet plutôt qu’à l’aide d’ondes radioélectriques ou par un câblodistributeur ne l’exclut pas de la définition de « radiodiffusion ».
c. La livraison du contenu par Internet d’un serveur hôte aux utilisateurs finaux comporte la « transmission » de contenu :
39. Le fait qu’un utilisateur final active la livraison d’une émission n’est pas déterminant, selon le Conseil. Tel qu’il en est question ci‑dessous, la livraison sur demande est incluse dans la définition de « radiodiffusion ». De plus, le Conseil estime que la technologie particulière utilisée pour acheminer des signaux sur Internet ne peut être déterminante. En se fondant sur l’acceptation la plus courante du mot et en tenant compte du fait que la définition est, à dessein, neutre sur le plan technologique, le Conseil estime que la livraison de signaux de données par Internet, d’un point d’origine (par ex., un serveur principal) à un point de réception (par ex., l’appareil d’un utilisateur final) comporte la « transmission » de contenu.
d. Le mot « récepteur » inclut les ordinateurs personnels équipés de boîtes WebTV lorsqu’ils sont utilisés pour accéder à l’Internet :
40. Le Conseil fait remarquer que la définition de « récepteur » inclut un « appareil ou ensemble d’appareils conçu pour la réception de radiodiffusion ou pouvant servir à cette fin ». Le Conseil estime qu’une interprétation de cette définition qui inclurait uniquement les appareils de télévision et de radio traditionnels ne correspondrait pas à l’acceptation la plus courante de la définition de « radiodiffusion » et compromettrait la neutralité technologique de cette définition. Selon le Conseil, les appareils tels les ordinateurs personnels ou les téléviseurs équipés de boîtes WebTV correspondent à la définition de « récepteur », dans la mesure où ils peuvent servir à la réception de radiodiffusion.
e. Les émissions auxquelles l’utilisateur final peut avoir accès, de la manière et au moment où il y accède, sont « destinées à être reçues par le public » :
44. Selon le Conseil, il n’existe pas d’exigence légale explicite ou implicite que la radiodiffusion comporte des transmissions d’émissions programmées à l’avance. Le Conseil fait remarquer que le législateur aurait pu exclure expressément de la Loi sur la radiodiffusion les émissions sur demande, mais qu’il ne l’a pas fait. Tel qu’une partie l’a mentionné, la simple capacité d’un utilisateur final de choisir du contenu sur demande ne soustrait pas en soi ce contenu à la définition de « radiodiffusion ». Le Conseil estime que les émissions qui sont transmises au public sur demande sont « destinées à être reçues par le public ».
f. Les services audio et vidéo numériques transmis sur Internet sont de la « radiodiffusion » :
46. Par contre, la capacité de choisir, par exemple des angles de caméra ou l’éclairage de fond, ne soustrairait pas en soi les émissions transmises par Internet à la définition de « radiodiffusion ». Le Conseil fait remarquer que la télévision numérique se prêtera probablement à ce degré de personnalisation plus limité. Dans les circonstances, même si l’expérience des utilisateurs finals avec l’émission en cause était similaire, sinon identique, il n’en existerait pas moins une transmission d’émission destinée à être reçue par le public et ce contenu serait donc de la « radiodiffusion ». Ces types d’émissions incluraient, par exemple, les services audio et vidéo numériques.
LES POSITIONS DES PARTIES
La position de la coalition
[17] La coalition prétend qu’il faudrait répondre à la question soumise par renvoi par la négative. Elle soutient que la définition d’« entreprise de radiodiffusion » doit être interprétée à la lumière de l’objet de la Loi sur la radiodiffusion et il est évident qu’en permettant aux utilisateurs finaux d’avoir accès à la « radiodiffusion » par Internet, les FSI ne répondent pas à cette définition. La définition d’« entreprise de radiodiffusion » n’est pas exhaustive. Toutefois, contrairement aux réseaux et aux entreprises de distribution et de programmation, les FSI n’exercent aucun contrôle sur la création, le choix ou l’acquisition de droits quant au contenu que les utilisateurs finaux reçoivent. Ils ne jouent aucun rôle à l’égard du contenu pas plus qu’ils ne « reçoivent » d’émissions; ils s’en tiennent plutôt à fournir une connexion passive grâce à laquelle les « émissions » peuvent circuler. De fait, les tribunaux ont toujours conclu que les FSI n’étaient que de simples voies de transmission analogues aux lignes téléphoniques et que, par conséquent, ils n’étaient pas responsables du contenu diffamatoire ou violant les droits d’auteur acheminé ou accessible au moyen de leurs installations.
[18] Comme la Loi sur la radiodiffusion vise essentiellement à favoriser l’enrichissement du Canada grâce à la radiodiffusion d’émissions valorisant la créativité, l’expression et le talent artistiques des Canadiens, la coalition estime que son interprétation est conforme à l’intention du législateur. En tant que simples transmetteurs, les FSI ne jouent aucun rôle dans l’atteinte de ces objectifs. Le législateur ne pouvait pas avoir l’intention de viser les entreprises ayant les caractéristiques des FSI. Au contraire, il est allégué que les fonctions des FSI sont au cœur des objectifs de la politique canadienne de télécommunication énumérés dans la Loi sur les télécommunications.
[19] Comme il est reconnu à l’article 28 de la Loi sur les télécommunications, les entreprises de télécommunication (y compris les entreprises de distribution par satellite) peuvent transmettre la programmation de radiodiffusion en leur qualité d’entreprises de télécommunication. La coalition soutient que les services offerts par les FSI ressemblent aux services par satellite offerts par Telesat Canada ou aux services de tonalité vidéo maintenus par le CRTC et devraient être assujettis à la Loi sur les télécommunications. La coalition prétend que les fonctions exercées par les FSI lorsqu’ils fournissent l’accès à Internet aux utilisateurs finaux sont conformes aux objectifs de la Loi sur les télécommunications, lesquels consistent à assurer l’efficacité, l’accessibilité et la fiabilité des télécommunications et des infractures du Canada.
La position de Shaw
[20] Comme la coalition, Shaw soutient qu’il faudrait répondre à la question soumise par renvoi par la négative. La radiodiffusion est limitée à la « transmission, à l’aide d’ondes radioélectriques ou de tout autre moyen de télécommunication, d’émissions encodées ou non et destinées à être reçues par le public à l’aide d’un récepteur ». Comme les FSI ne s’occupent pas de la « transmission […] d’émissions […] destinées à être reçues par le public », ils n’exercent aucune activité de radiodiffusion.
[21] Shaw se fonde sur l’arrêt Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Association canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427 (ACFI), de la Cour suprême qui a conclu que, comme ils ne font que transmettre des renseignements, les FSI n’effectuent pas de communications au public au sens de l’alinéa 2.4(1)b) de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42 (la Loi sur le droit d’auteur). La Cour suprême a aussi fait remarquer que son approche était comparable à celle adoptée dans Electric Despatch Co. of Toronto c. Bell Telephone Co. of Canada, (1891), 20 R.C.S. 83 (Electric Despatch) où elle a conclu que le propriétaire du mode de transmission, Bell, ne s’occupait pas de la transmission en soi. Shaw prétend que, conformément aux règles d’interprétation des lois, la même interprétation du mot « transmission » est applicable en vertu de la Loi sur la radiodiffusion puisque les lois portent sur le même sujet et qu’il ne ressort aucune intention contraire.
[22] Les télécommunications des FSI ne sont pas non plus « destinées à être reçues par le public ». En fait, les FSI transmettent les données exclusivement à l’utilisateur à qui s’adressent les paquets de données individuels. Cela constitue une différence par rapport aux fournisseurs de contenu qui rendent habituellement le contenu des sites Web disponible à de multiples utilisateurs. Shaw se fonde sur l’arrêt de la Cour suprême CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut‑Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339, où la Cour a conclu qu’une seule transmission à un seul individu ne constituait pas une communication au public.
[23] De façon plus générale, Shaw soutient que les FSI ne sont pas des « entreprises de radiodiffusion » parce qu’il n’y a aucune « radiodiffusion » lorsqu’un fournisseur de contenu rend le contenu d’une émission disponible sur Internet. Contrairement à l’envoi unidirectionnel de signaux de télécommunication d’une source à de multiples destinataires passifs qui constitue l’essence de la radiodiffusion, les internautes demandent et reçoivent des données dans une communication individualisée avec la source. Shaw se fonde sur la décision de notre Cour dans WIC TV Amalco Inc. c. ITV Technologies, Inc., 2005 CAF 96, (2003) 29 C.P.R. (4th) 182, où la distinction entre la radiodiffusion et la diffusion Web a été établie.
[24] Shaw prétend que l’Internet ne fait pas partie du « système canadien de radiodiffusion » que le législateur voulait réglementer par la Loi sur la radiodiffusion. Aux termes des alinéas 3(1)a) et b) de la Loi sur la radiodiffusion, le système canadien de radiodiffusion « doit être, effectivement, la propriété des Canadiens et sous leur contrôle » et « utilise des fréquences qui sont du domaine public ». L’Internet n’est ni « effectivement, la propriété des Canadiens » ni « sous leur contrôle » et n’utilise pas des « fréquences qui sont du domaine public ». De plus, la limite expresse selon laquelle la radiodiffusion doit être limitée à la transmission d’émissions à l’aide d’un « récepteur » exclut les ordinateurs, comme il a été conclu dans R. c. Bahr, 2006 ABPC 360, 434 A.R. 1. L’argument relatif à la neutralité technologique soulevé par le groupe culturel ne peut pas avoir préséance sur le libellé de la loi ou sur l’intention du législateur : Société canadienne de perception de la copie privée c. Canadian Storage Media Alliance, 2004 CAF 424, [2005] 2 R.C.F. 654, aux paragraphes 153 à 164.
[25] Quoi qu’il en soit, conclure que les FSI exercent des activités de radiodiffusion serait une interprétation insoutenable de la Loi sur la radiodiffusion. Le CRTC a reconnu que le contenu hautement personnalisé ne constitue pas de la radiodiffusion. Les FSI ignorent le contenu des paquets de données qu’ils transmettent et, par conséquent, ignorent si les émissions sont personnalisées de façon importante. Ils n’ont aucune idée s’il s’agit de radiodiffusion ou non.
[26] En ce qui concerne la portée de la définition des « entreprises de radiodiffusion », Shaw prétend que l’utilisation du mot « notamment » dans la définition ne visait pas à permettre la création d’entreprises au‑delà de celles énumérées : « entreprise de distribution », « de programmation » et « réseau ». À la lumière de leur rôle neutre quant au contenu, Shaw, comme la coalition, soutient que les FSI ne font partie d’aucune de ces catégories d’entreprises et que leurs pratiques de gestion de trafic ne changent pas la nature de la transmission ni cette conclusion.
La position du groupe culturel
[27] Selon le groupe culturel, il faudrait répondre à la question soumise par renvoi par l’affirmative. Il a fait valoir que, comme le sous‑entend la question que le CRTC a posée, la livraison de contenu audiovisuel et sonore aux abonnés des FSI par Internet est de la « radiodiffusion », car l’activité implique la transmission d’émissions au moyen de télécommunications. Contrairement à ce que prétend Shaw, le fait qu’Internet n’utilise pas les ondes radiophoniques publiques ne l’exclut pas de la portée de la Loi sur la radiodiffusion. En fait, l’intention du législateur que la Loi sur la radiodiffusion soit technologiquement neutre a été clairement indiquée pendant son examen de la politique canadienne de radiodiffusion et de télécommunications à la fin des années 1980.
[28] Ces émissions « destinées à être reçues par le public » sont transmises à l’aide d’un ordinateur ou d’un « récepteur » comme l’a reconnu le CRTC dans le Rapport relatif aux nouveaux médias dans les paragraphes 2 à 5. De plus, comme le démontre la suppression du passage [traduction] « à la demande d’une personne particulière et destinée à être reçue seulement par cette personne » dans la dernière adoption du projet de loi C‑40, même si l’abonné demande une émission, la transmission de cette émission demeure de la radiodiffusion.
[29] En ce qui a trait à la question de savoir si les FSI sont visés par la définition d’« entreprise de radiodiffusion », le groupe culturel fait remarquer que le mot « notamment » indique que la définition ne se limite pas aux entreprises énumérées. Le CRTC n’a pas besoin d’inclure les FSI dans une catégorie particulière d’entreprises de radiodiffusion. Les FSI doivent seulement être des « entreprises » qui exercent des activités de « radiodiffusion », un critère auquel ils satisfont. Néanmoins, les FSI pourraient être considérés comme des « entreprises de distribution », des « entreprises de radiodiffusion de nouveaux médias » ou faire partie d’une nouvelle catégorie d’entreprises créée par le CRTC.
[30] Pour ce qui est de la nature passive présumée des FSI, le groupe culturel souligne que le paragraphe 2(1) de la Loi sur la radiodiffusion ne fait aucune distinction entre la nature active ou passive d’une « entreprise de distribution » ou d’une « entreprise de programmation ». Les principes sous‑jacents énoncés dans les arrêts de la Cour suprême Capital Cities Comm. c. C.R.T.C., [1978] 2 R.C.S. 141 (Capital Cities), et Régie des services publics et autres c. Dionne et autres, [1978] 2 R.C.S. 191, démontrent que, dans le cadre du système unique qu’est le système de radiodiffusion, les FSI sont assujettis à la Loi sur la radiodiffusion tout comme le contenu des émissions qu’ils transmettent. Le législateur n’a pas exclu les intermédiaires en transmission de la définition de « radiodiffusion » selon leur rôle passif ou actif. Par conséquent, le rôle passif des FSI n’est pas pertinent à l’application de la Loi sur la radiodiffusion.
ANALYSE
[31] La question ainsi formulée est fondée sur la présomption selon laquelle la « radiodiffusion » se fait par Internet. Cette présomption est fondée sur un certain nombre de conclusions tirées précédemment par le CRTC, c.‑à‑d. que la livraison du contenu par Internet demande la « transmission » du contenu, qu’un ordinateur constitue un « récepteur », que le contenu transmis par Internet peut être une « émission » et qu’une telle transmission est « destinée à être reçue par le public ».
[32] Dans son mémoire des faits et du droit, Shaw s’est opposée à ces conclusions. En particulier, Shaw a contesté la présomption fondamentale selon laquelle la « radiodiffusion » se fait par Internet. Cependant, lors de l’audition de l’appel, l’avocat de Shaw a reconnu qu’en traitant de la question, la Cour doit accepter la présomption sur laquelle elle repose. Il a toutefois exprimé sa crainte que la Cour soit considérée comme sanctionnant les conclusions sous‑jacentes.
[33] En termes clairs, ni la présomption selon laquelle la « radiodiffusion » se fait par Internet ni les conclusions sous‑jacentes tirées par le CRTC ne sont en litige dans la présente instance de sorte que la Cour, en répondant à la question soumise au renvoi, ne peut être considérée comme statuant sur la présomption ou sur l’une de ces conclusions.
[34] En ce qui concerne la question en litige, toutes les parties ont de concert pendant l’audience fait valoir que la réponse exige que l’on détermine si les FSI, en fournissant l’accès à la « radiodiffusion », font eux‑mêmes de la « radiodiffusion ». L’avocat de Shaw et de la coalition a admis que si de ce fait les FSI font de la « radiodiffusion », ils doivent être considérés comme des « entreprises de radiodiffusion ». Sinon, l’avocat du groupe culturel a reconnu que la conclusion contraire devait être tirée.
[35] Au vu du libellé de la définition, il s’agit de savoir si, quand ils fournissent l’accès à la « transmission d’émissions », les FSI font de la radiodiffusion. La réponse à cette question repose sur l’examen des conclusions du CRTC quant à la façon dont les émissions sont transmises par Internet, d’une part, et le sens exact de la définition de « radiodiffusion », d’autre part.
[36] Dans l’ordonnance de renvoi, le CRTC explique en détail la façon dont le contenu est « transmis » par Internet (ordonnance de renvoi, paragraphes 12 à 16) :
12. Pour être transmis par Internet, le contenu est divisé en paquets de données. En vue d’avoir accès au contenu sur Internet, l’utilisateur final doit faire parvenir une demande au serveur hôte ou au contrôleur réseau. Les paquets de données sont transmis à partir du serveur hôte ou du contrôleur réseau par des dispositifs d’aiguillage ou des routeurs qui lisent l’adresse dans l’en‑tête et déterminent le meilleur itinéraire d’acheminement pour les paquets. Ceux‑ci sont transmis par de multiples routeurs jusqu’à ce qu’ils parviennent au FSI de l’utilisateur final, qui les transmet ensuite à l’ordinateur de l’utilisateur final ou à tout autre appareil compatible à Internet dont il se sert.
13. Les FSI permettent aux utilisateurs finaux d’accéder à l’Internet et de permettre la transmission de contenu à d’autres utilisateurs finaux au moyen de l’Internet, comme décrit ci‑dessus. À cette fin, les routeurs des FSI répondent aux activités des utilisateurs finaux en transmettant des paquets de données par protocole Internet. Les fonctions et activités des FSI demeurent généralement les mêmes peu importe le type de contenu, alphanumérique, sonore ou audiovisuel, transmis à l’utilisateur final.
14. Pour chaque paquet de données, la source et la destination des adresses Internet sont attribuées par l’appareil de l’utilisateur final et ne sont en principe pas modifiées par les FSI. Ces derniers se contentent de lire l’en‑tête du paquet pour déterminer le meilleur itinéraire d’acheminement. Les routeurs des FSI acheminent des paquets de données dont la source ou la destination sont l’ordinateur d’un utilisateur final ou un autre appareil compatible à l’Internet. À la réception des paquets, l’appareil de l’utilisateur final les reconstruit et en traduit les données dans un format accessible à l’utilisateur final.
15. Les FSI déploient leurs routeurs et d’autres infrastructures de réseau afin de connecter leurs abonnés entre eux et de les brancher aux autres réseaux qui constituent l’Internet. De plus, afin de les brancher à leur réseau, les FSI fournissent généralement à leurs abonnés du matériel comme un modem et/ou un routeur, de même qu’une authentification client (p. ex. un nom d’usager et un mot de passe).
16. En vue d’accéder à la radiodiffusion par Internet, l’utilisateur final doit souscrire aux services d’un FSI. De plus, les fournisseurs de contenu dépendent des services des FSI pour la transmission de leur contenu à l’utilisateur final. Lorsqu’ils exercent leurs activités de fournisseurs d’accès à du contenu de radiodiffusion, les FSI ne sont pas à l’origine de la programmation, pas plus qu’ils ne la choisissent ou qu’ils réunissent des services de programmation en forfaits ou autrement. Bien que les FSI puissent remplir ces fonctions lorsqu’ils exploitent leurs propres sites web, cette activité n’a rien à voir avec leur rôle en tant que FSI, qui est de permettre la transmission du contenu demandé par leurs utilisateurs finaux.
[Je souligne.]
[37] En se fondant sur ces conclusions, Shaw et la coalition insistent sur le fait que le rôle des FSI se limite à permettre la transmission et qu’il est neutre quant au contenu. Selon eux, seuls les fournisseurs de contenu, qui mettent du contenu sur un serveur afin qu’il soit accessible aux utilisateurs finaux, transmettent le contenu et peuvent être considérés comme des entreprises de « radiodiffusion ». Le groupe culturel soutient quant à lui que la transmission ne peut s’effectuer sans les FSI et qu’en permettant la livraison du contenu des fournisseurs de contenu aux utilisateurs finaux, les FSI participent à la transmission même si leur rôle est neutre quant au contenu. Selon le groupe culturel, les FSI et les fournisseurs de contenu transmettent le contenu.
[38] La question soumise au renvoi présume que les émissions sont transmises par Internet. Il faut donc déterminer qui effectue cette transmission. La réponse repose sur la question de savoir si la définition de « radiodiffusion », en plus de cibler la personne qui transmet l’émission, s’étend à la personne dont le seul rôle est de fournir le mode de transmission.
[39] Je suis d’accord avec le groupe culturel que la définition de « radiodiffusion », lue de manière isolée, peut inclure une personne dont le seul rôle est de fournir le mode de transmission puisqu’aucune distinction n’y est faite quant au rôle actif et passif de la personne visée. Toutefois, la lecture n,est plus la même quand la définition est interprétée de manière contextuelle, eu égard au régime et à l’objet de la Loi sur la radiodiffusion.
[40] La différence entre la personne qui fournit le mode de transmission et celle qui effectue de la transmission a été examinée par la Cour suprême dans Electric Despatch dans un contexte qui, bien qu’il porte sur une technologie qui n’est pas nouvelle, demeure pertinent (Electric Despatch, page 91) :
[traduction] Les fils constituent le mode de transmission grâce auquel un locataire transmet le message à un autre. Seule la personne qui dit le message, lequel est transmis par les fils, peut être considérée comme la personne qui « transmet » le message. On ne peut dire des propriétaires des fils électriques, qui ignorent tout de la nature du message devant être transmis, qu’ils transmettent, au sens de la convention, un message dont ils ignorent la teneur. [Je souligne.]
[41] Plus d’un siècle plus tard, la Cour suprême se fonde sur cette interprétation dans ACFI (paragraphe 96). La question dans ACFI était de savoir si les FSI – appelés « intermédiaires Internet » dans ce pourvoi – échappaient à l’application des dispositions sur le droit d’auteur en vertu de l’alinéa 2.4(1)b) de la Loi sur le droit d’auteur. Cette disposition établit clairement que les personnes dont le seul rôle est de fournir au public les moyens de télécommunication d’une œuvre en violation du droit d’auteur ne peuvent être tenues responsables :
2.4 (1) Les règles qui suivent s’appliquent dans les cas de communication au public par télécommunication :
[…]
b) n’effectue pas une communication au public la personne qui ne fait que fournir à un tiers les moyens de télécommunication nécessaires pour que celui‑ci l’effectue;
[…]
2.4 (1) For the purposes of communication to the public by telecommunication,
…
(b) a person whose only act in respect of the communication of a work or other subject‑matter to the public consists of providing the means of telecommunication necessary for another person to so communicate the work or other subject‑matter does not communicate that work or other subject‑matter to the public;
…
[Je souligne.]
[42] À la suite d’une analyse approfondie, la Cour suprême a conclu que les intermédiaires Internet étaient visés par cette exception. Pour arriver à cette conclusion, le juge Binnie, s’exprimant au nom de la Cour à l’unanimité, s’est fondé sur l’évaluation qu’a fait la Commission du droit d’auteur du fonctionnement d’Internet qui, dans tous les aspects essentiels, est la même évaluation que celle faite par le CRTC en l’espèce, et a reconnu le rôle neutre quant au contenu des intermédiaires Internet. Bien que les intermédiaires Internet fournissaient les moyens de télécommunication, ils ne « communiquaient » pas l’œuvre en violation du droit d’auteur puisqu’ils n’avaient rien à voir avec le contenu (ACFI, paragraphes 92 et 95) :
92. L’intermédiaire Internet qui ne se livre pas à une activité touchant au contenu de la communication, dont la participation n’a aucune incidence sur celui‑ci et qui se contente d’être « un agent » permettant à autrui de communiquer bénéficie de l’application de [l’alinéa] 2.4(1)b). C’est pourquoi les appelantes exhortent notre Cour à ne pas tirer sur de simples messagers.
[…]
95. Après avoir dûment tenu compte du droit applicable, la Commission a tiré la conclusion de fait que la fonction d’« agent » commence au serveur hôte. Aucune raison invoquée à l’appui de la demande de contrôle judiciaire ne justifie le rejet de cette conclusion.
[43] Le groupe culturel soutient que la décision dans ACFI n’a aucune incidence sur la question soumise au renvoi parce qu’elle a été prise en fonction de l’alinéa 2.4(1)b) de la Loi sur le droit d’auteur et qu’il n’existe aucune disposition de ce genre dans la Loi sur la radiodiffusion. Selon le groupe culturel, si le législateur avait voulu exclure les retransmetteurs ou les autres intermédiaires de la transmission de la définition de « radiodiffusion », il aurait pu le faire. Le fait que le législateur ne l’ait pas fait indique clairement qu’il voulait que ces intermédiaires soient inclus dans la définition.
[44] Toutefois, la distinction entre les moyens de communication et la communication en soi est aussi fondamentale dans le cadre de la Loi sur la radiodiffusion que dans le cadre de la Loi sur le droit d’auteur. À cet égard, le paragraphe 4(4) de la Loi sur la radiodiffusion ressemble au paragraphe 2.4(1) de la Loi sur le droit d’auteur puisqu’il prévoit ce qui suit :
4. (4) Il demeure entendu que la présente loi ne s’applique pas aux entreprises de télécommunication – au sens de la Loi sur les télécommunications – n’agissant qu’à ce titre.
4. (4) For greater certainty, this Act does not apply to any telecommunications common carrier, as defined in the Telecommunications Act, when acting solely in that capacity.
[Je souligne.]
[45] Une « entreprise de télécommunication » est à son tour définie au paragraphe 2(1) de la Loi sur les télécommunications comme étant :
2. (1) propriétaire ou exploitant d’une installation de transmission grâce à laquelle sont fournis par lui‑même ou une autre personne des services de télécommunication au public moyennant contrepartie.
2. (1) a person who owns or operates a transmission facility used by that person or another person to provide telecommunications services to the public for compensation.
[Je souligne.]
[46] Il est évident que le paragraphe 4(4) de la Loi sur la radiodiffusion exclut également de l’opération de la Loi les intermédiaires de la transmission lorsqu’ils n’agissent qu’à ce titre. De plus, bien que ACFI portait sur la Loi sur le droit d’auteur, Electric Despatch et en particulier la conclusion selon laquelle les intermédiaires de la transmission ne « transmettent » pas le contenu peut s’appliquer dans plusieurs cas.
[47] Tant la Loi sur le droit d’auteur que la Loi sur la radiodiffusion – tout comme l’entente en cause dans Electric Despatch – portent sur le contenu transmis plutôt que sur les moyens utilisés pour transmettre le contenu. Tout comme les propriétaires des fils de téléphone dans Electric Des