Seedlings Life Science Ventures, LLC c. Pfizer Canada ULC

Seedlings Life Science Ventures, LLC c. Pfizer Canada ULC
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-01-02
Référence neutre
2020 CF 1
Numéro de dossier
T-608-17
Contenu de la décision
Date : 20200102
Dossier : T-608-17
Référence : 2020 CF 1
[TRADUCTION FRANÇAISE RÉVISÉE PAR L’AUTEUR]
Ottawa (Ontario), le 2 janvier 2020
En présence de monsieur le juge Sébastien Grammond
ENTRE :
SEEDLINGS LIFE SCIENCE VENTURES, LLC
demanderesse/ défenderesse reconventionnelle
et
PFIZER CANADA ULC
défenderesse/ demanderesse reconventionnelle
VERSION PUBLIQUE DU JUGEMENT ET DES MOTIFS
(Version confidentielle du jugement et des motifs rendue le 2 janvier 2020)
TABLE DES MATIÈRES
I. Le contexte factuel 4
A. Les auto‑injecteurs 5
B. Le projet LifeCard de Seedlings 7
C. L’EpiPen de nouvelle génération 12
D. La présente instance 14
II. Les questions préliminaires 15
A. Définir la personne versée dans l’art 17
B. Définir les connaissances générales courantes 18
C. Les réalisations antérieures 19
D. L’interprétation des revendications 20
(1) Les mots et les expressions à interpréter 23
(2) Les éléments essentiels 38
III. La validité 38
A. L’antériorité 39
(1) Principes juridiques 40
(2) Application aux faits 41
B. L’évidence 50
(1) Principes juridiques 50
(2) Application aux faits 51
C. L’utilité 53
(1) Principes juridiques 53
(2) Application aux faits 55
D. La portée excessive 60
(1) La théorie de la portée excessive 61
(2) Application aux faits 65
E. La divulgation insuffisante 68
IV. La contrefaçon 69
A. Principes juridiques 69
B. Analyse 70
(1) La revendication 40 70
(2) Les revendications 44 à 46 72
(3) La revendication 47 76
(4) La revendication 58 76
(5) Les revendications 59, 60 et 62 77
V. Les réparations 78
A. Une redevance raisonnable 79
(1) La volonté maximum de payer de Pfizer 82
(2) La volonté minimum d’accepter de Seedlings 88
(3) Le partage des gains résultant de l’échange 91
B. La restitution des bénéfices 91
C. Les intérêts avant jugement 96
VI. Dispositif 97
[1] Seedlings Life Science Ventures, LLC [Seedlings] est une entreprise de recherche et de développement dans le domaine de la santé. Elle allègue que Pfizer Canada ULC [Pfizer], une importante société pharmaceutique, contrefait son brevet en vendant au Canada un auto‑injecteur communément appelé l’EpiPen. À première vue, l’EpiPen et l’invention de Seedlings ne se ressemblent pas, mais Seedlings fait valoir que l’EpiPen contrefait certaines revendications de son brevet et, par conséquent, elle demande à être indemnisée et sollicite une restitution des bénéfices.
[2] Pfizer nie que l’EpiPen contrefait le brevet de Seedlings. Par ailleurs, par voie de demande reconventionnelle, elle sollicite un jugement déclarant que les revendications du brevet de Seedlings invoquées dans la présente action sont invalides. Elle soutient que ces revendications sont d’une portée excessive, évidentes et antériorisées. Elle allègue aussi que Seedlings n’a jamais démontré l’utilité de son invention.
[3] Je conviens avec Pfizer que les revendications qu’invoque Seedlings sont invalides parce qu’elles sont toutes d’une portée excessive, que certaines d’entre elles sont antériorisées et que l’une d’entre elles est évidente. De plus, si ces revendications avaient été valides, j’aurais conclu que l’EpiPen ne les contrefait pas.
[4] En arrivant à cette conclusion, je ne nie pas la valeur créative du travail de Seedlings. En fait, je n’invalide qu’un sous‑ensemble des revendications de son brevet. Contrairement à ce que Seedlings affirme, toutefois, il ne s’agit pas en l’espèce d’une affaire où deux inventeurs parviennent de façon indépendante à la même invention, et où Seedlings a déposé sa demande de brevet avant Pfizer. Au contraire, l’auto‑injecteur de Seedlings et l’EpiPen sont des inventions différentes, et la formulation créative du brevet de Seedlings ne peut obscurcir cette réalité.
[5] La partie I du présent jugement décrit les auto‑injecteurs dont il est question en l’espèce. À la partie II, j’identifie la personne versée dans l’art à laquelle le brevet est destiné et j’interprète certains termes du brevet, dont le sens est en litige. La partie III est consacrée à l’analyse des arguments de Pfizer visant à contester la validité des revendications pertinentes du brevet. Je traite des notions d’antériorité, d’évidence, d’utilité, de portée excessive et d’insuffisance. Même si j’arrive à la conclusion que les revendications pertinentes sont invalides, j’évalue, à la partie IV, si la version actuelle de l’EpiPen contrefait le brevet de Seedlings. Bien que je conclue par la négative, je donne également mon avis, à la partie V, sur l’indemnité que Pfizer aurait eu à verser à Seedlings si elle avait contrefait des revendications valides du brevet de cette dernière.
I. Le contexte factuel
[6] Afin de bien comprendre les questions de droit qui se posent en l’espèce, il faut d’abord examiner les auto‑injecteurs de manière générale et résumer l’historique du développement des dispositifs qui sont au centre de l’affaire, c’est-à-dire la LifeCard de Seedlings et les deux versions successives de l’EpiPen.
A. Les auto‑injecteurs
[7] Cela fait maintenant des décennies, sinon des siècles, que l’on utilise des seringues pour l’injection de médicaments dans le corps humain. Une seringue se compose généralement d’un corps creux muni d’une aiguille et d’un piston qui, lorsqu’il est inséré et poussé dans le corps creux, comprime le médicament et le pousse dans l’aiguille.
[8] Il faut normalement une formation pour acquérir la dextérité nécessaire à l’injection de médicaments au moyen d’une seringue. Néanmoins, dans certaines situations, il est souhaitable que le patient puisse utiliser une seringue de manière autonome. Les auto‑injecteurs ont donc été mis au point pour permettre aux patients de s’injecter eux-mêmes des médicaments. D’une manière générale, l’auto‑injecteur est un dispositif qui automatise la plupart des étapes du processus d’injection, voire toutes ses étapes. Les auto‑injecteurs ont diverses utilités. Ils servent par exemple à l’injection d’insuline ou de naloxone, un antidote aux opioïdes.
[9] L’utilisation des auto‑injecteurs qui est particulièrement d’intérêt en l’espèce est celle qui permet l’administration d’un traitement d’urgence en cas d’anaphylaxie, un grave état pathologique découlant d’une réaction allergique, par exemple à certains aliments ou aux piqûres d’abeilles. Sans traitement immédiat, une anaphylaxie grave peut entraîner la mort. On conseille donc aux personnes qui ont reçu un diagnostic d’allergie pouvant mener à l’anaphylaxie de toujours avoir avec eux un auto‑injecteur contenant de l’adrénaline, un médicament qui soulage les symptômes de l’anaphylaxie.
[10] EpiPen est la marque la plus connue d’auto‑injecteur d’adrénaline. Survival Technology, Inc. [STI] a mis au point le dispositif dans les années 1980. Au début des années 2000, aux États‑Unis, Meridian Medical Technologies, Inc. [Meridian] en assurait la fabrication, et King Pharmaceuticals, Inc. [King], la société mère de Meridian, en assurait la distribution. King Pharmaceuticals Canada Inc. [King Canada], une filiale de King, a commencé à distribuer l’EpiPen au Canada en 2006. Le produit a été fabriqué essentiellement sous la même forme de la fin des années 1980 à 2009. Cette version n’étant plus commercialisée, les parties la désignent sous le nom de « EpiPen Legacy » [l’ancien EpiPen], et je ferai de même dans les présents motifs.
[11] La forme générale de l’ancien EpiPen est celle d’un cylindre; il a une longueur d’environ 15 cm et un diamètre d’environ 2,5 cm. Afin d’actionner l’ancien EpiPen, l’utilisateur doit le sortir de son tube de rangement, retirer le mécanisme de sûreté et appuyer le bout avant contre le site d’injection. Une aiguille sort alors du bout avant et injecte le médicament. Une photographie de l’ancien EpiPen est reproduite ci-dessous.
[12] Plusieurs aspects de l’ancien EpiPen étaient problématiques. D’abord, après utilisation, l’aiguille demeurait exposée, ce qui entraînait des préoccupations en matière de sécurité, surtout étant donné que la population était de plus en plus sensibilisée au risque de transmission de maladies par le sang, notamment le VIH/sida et l’hépatite C. Ensuite, l’ancien EpiPen était considéré comme assez volumineux, ce qui décourageait les utilisateurs d’en avoir un avec eux en tout temps. Enfin, les instructions imprimées sur le cylindre étaient difficiles à lire.
B. Le projet LifeCard de Seedlings
[13] Le Dr Keith Rubin est le fondateur et le directeur général de Seedlings. Il est médecin de formation. Dans les années 1990, il exerçait sa profession à New York. Bon nombre de ses patients étaient porteurs du VIH/sida ou de l’hépatite C. Le Dr Rubin était ainsi pleinement conscient des risques associés à la manipulation d’aiguilles.
[14] Un jour, le Dr Rubin a vécu une expérience traumatisante : par suite de la consommation de nougat qui, sans qu’il le sache, contenait des noisettes, il a subi un choc anaphylactique. Il a dû être amené d’urgence à l’hôpital. Le traitement qu’il a reçu lui a sauvé la vie.
[15] Le Dr Rubin a donc commencé à porter un ancien EpiPen sur lui en tout temps. Même s’il était conscient que le dispositif pouvait lui sauver la vie et sauver celle d’autres personnes atteintes du même trouble, il en a constaté les défauts. Étant donné la nature de sa clientèle, il était pleinement conscient des risques associés au fait de laisser une aiguille à découvert. Il pensait aussi que les gens feraient davantage l’effort de prendre avec eux un auto‑injecteur s’il était plus petit. Il a donc décidé de concevoir un auto‑injecteur qui n’aurait pas les défauts de l’ancien EpiPen et de contribuer ainsi à l’amélioration de la santé publique.
[16] Le Dr Rubin savait que son projet nécessitait un travail d’équipe. Il s’est assuré de l’aide d’Eclipse Product Development Corp. [Eclipse], une société ayant pour spécialité la conception et la mise à l’essai de dispositifs médicaux. Il a présenté son idée à M. Jim Sellers et à M. Haydn Taylor, respectivement le directeur général et le concepteur principal d’Eclipse. Il a fondé Seedlings en février 2002. Dans la foulée, Seedlings et Eclipse ont signé une entente de conception de produit. Une annexe à l’entente indiquait les spécifications idéales de l’auto‑injecteur, notamment ses dimensions maximales, une facilité d’utilisation et la protection de l’aiguille. En vertu de l’entente, toute propriété intellectuelle née du projet appartiendrait à Seedlings. Le projet a reçu le nom de LifeCard.
[17] Les travaux de mise au point de la LifeCard se sont intensifiés au début de 2002. Eclipse a proposé plusieurs concepts potentiels. Il a finalement été décidé que le protecteur de l’aiguille servirait aussi à actionner le dispositif. Ainsi, l’utilisateur n’aurait pas à appuyer sur un bouton pour faire fonctionner le dispositif. Eclipse a conçu un ensemble d’actionnement comprenant un protecteur d’aiguille qui, une fois l’injection du médicament déclenchée, se rabattrait automatiquement sur l’aiguille pour ensuite se verrouiller dans cette position. À cette étape, la LifeCard a été dessinée au moyen d’un logiciel de conception assistée par ordinateur [CAD]; celui-ci a permis, entre autres, la simulation des mouvements des composants du dispositif.
[18] La représentation ci‑dessous permet de voir le dispositif sans la partie supérieure recouvrant habituellement le mécanisme et donne ainsi une idée générale de l’organisation des pièces internes.
[19] La vidéo qui suit, créée par M. Taylor en mars 2002 au moyen du logiciel de CAD, illustre le fonctionnement prévu de la LifeCard et met en évidence un mécanisme d’enclenchement situé à l’extrémité arrière du dispositif : une pression sur le protecteur de l’aiguille libère la source d’énergie – un ressort – et déclenche le processus d’injection. On peut aussi y voir le mécanisme à double verrouillage, ou verrouillage de protection, qui permet au protecteur de l’aiguille de s’avancer une fois l’injection terminée, puis de se verrouiller en position déployée. [Voir la vidéo 1 (2657) Video 1 (2657)]
[20] Il convient de souligner que, dans cette vidéo, le médicament se trouve dans un petit sac à soufflet fait de plastique, pouvant se comprimer. Seedlings et Eclipse ont par la suite pris conscience du fait que l’adrénaline devait être conservée dans du verre, qui, à l’évidence, ne peut se comprimer. Eclipse a donc conçu ce que les parties appellent une « seringue inversée » plate, c’est‑à‑dire une seringue dont l’aiguille est raccordée au piston. Pour déclencher le mécanisme, il faut appuyer le corps de la seringue contre l’ensemble piston-aiguille. Le corps (ou l’ampoule) de la seringue est fait de verre plutôt que de plastique. La vidéo qui suit illustre le fonctionnement prévu de cette version de la LifeCard. [Voir la vidéo 2 (2684) Video 2 (2684)].
[21] Le 23 mai 2002, Seedlings a déposé aux États‑Unis la demande de brevet no 10/154 202.
[22] Eclipse a alors commencé à fabriquer des prototypes de la LifeCard. Les premiers étaient des prototypes « représentatifs », destinés à donner une meilleure idée de la forme et de l’aspect du dispositif. Le concepteur est ensuite passé à un prototype « fonctionnel », c’est‑à‑dire destiné à simuler le fonctionnement du dispositif. Celui‑ci a été conçu à l’automne 2002, et ses composants ont été fabriqués au cours de l’hiver 2003.
[23] Le prototype de la LifeCard a été mis à l’essai pour la première fois le 1er avril 2003, avec succès. On l’a fait fonctionner de nouveau quelques jours plus tard, mais au troisième essai, le verre de l’ampoule s’est rompu. Les parties ne s’entendent pas sur la preuve concernant les dates de ces essais. Je me pencherai sur ce point lorsque j’examinerai l’utilité du brevet.
[24] Le 9 mai 2003, Seedlings a déposé une demande de brevet au Canada, dans laquelle elle revendiquait la priorité à l’égard de la demande déposée aux États‑Unis en mai 2002. La demande est devenue accessible au public pour consultation le 4 décembre 2003.
[25] Eclipse a continué de faire des essais du prototype de la LifeCard et a réussi à injecter de l’encre dans une poitrine de poulet, comme on a pu le voir dans une vidéo présentée au procès. Le programme d’essais a cependant connu des difficultés. Le mécanisme avait tendance à se désaligner et, à de nombreuses reprises, l’ampoule de verre s’est rompue au déclenchement du dispositif. Je reviendrai au programme d’essais plus loin dans les présents motifs, lorsque j’examinerai l’utilité du brevet.
[26] Seedlings a ensuite entrepris de trouver des associés en vue de commercialiser la LifeCard. Le Dr Rubin s’est rendu compte que le succès commercial de la LifeCard dépendrait d’une organisation de plus grande taille qui offrirait, notamment, les capacités qui faisaient défaut à Seedlings en matière de fabrication, de distribution et de mise en marché. Il est donc entré en contact avec diverses sociétés pharmaceutiques. Bien que certaines d’entre elles aient été impressionnées par le concept et se soient initialement montrées intéressées, en fin de compte, aucune n’a donné suite à l’affaire. En particulier, le Dr Rubin a eu des entretiens avec Pfizer, Inc. [Pfizer US], qui, à cette époque, n’était pas impliquée dans la fabrication ou la mise en marché de l’EpiPen, ainsi qu’avec Meridian. Au départ, Pfizer US s’est montrée intéressée à mettre à l’essai des prototypes de la LifeCard, mais a perdu intérêt après une restructuration interne. Quant à Meridian, le Dr Rubin a déclaré avoir eu une seule réunion avec M. Steven Natsch, le directeur des opérations de Meridian, en mai 2004. À cette occasion, il a informé ce dernier de la mise au point de la LifeCard ainsi que de la demande de brevet de Seedlings. Il a qualifié la conversation de [TRADUCTION] « haut niveau » (22 octobre 2019, aux p. 31‑32). Il n’y a pas eu d’autres discussions avec Meridian.
[27] Seedlings s’est vu accorder le brevet américain no 6 979 316 le 27 décembre 2005.
[28] En 2007, Seedlings a conclu un contrat de licence avec |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. Conformément à ce contrat, || |||||||||||||||| s’est vu délivrer une licence non exclusive d’exploitation des brevets canadien et américain de Seedlings. Par la suite, |||||||||||||||||||||| a conclu un accord avec |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| en vue de commercialiser les auto‑injecteurs d’adrénaline connus sous le nom de ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. Le fonctionnement interne de ces dispositifs ne m’a pas été présenté en preuve. La mesure dans laquelle cette société se sert de la technologie que Seedlings a mise au point demeure obscure.
[29] Le traitement de la demande de brevet canadien de Seedlings a duré un certain temps. En 2011 et en 2012, des discussions ont eu lieu entre le Bureau des brevets et les agents de brevet canadiens de Seedlings, et elles se sont soldées par le retrait de certaines revendications, par la modification de certaines revendications et par l’ajout de nouvelles revendications. Je reviendrai à ces échanges au moment d’analyser l’interprétation des revendications. Le 18 mars 2014, Seedlings s’est vu accorder le brevet no 2 486 935, que j’appellerai le « brevet 935 » ou le « brevet de Seedlings ».
C. L’EpiPen de nouvelle génération
[30] Au début des années 2000, Meridian a décidé d’améliorer l’EpiPen. M. John Wilmot, qui a témoigné au procès, a dirigé le projet au nom de Meridian. Il a expliqué que Meridian s’était lancée dans le projet pour plusieurs raisons. Elle savait que la réglementation concernant la protection des objets pointus ou tranchants utilisés en milieu hospitalier pouvait un jour s’étendre aux produits grand public tels que les auto‑injecteurs. Elle souhaitait également améliorer l’aspect pratique du dispositif, au vu de l’arrivée potentielle de concurrents sur le marché.
[31] Au cours de l’année 2002, divers concepts ont été évalués, notamment l’actionnement du dispositif par bouton-poussoir et plusieurs formes de protecteurs d’aiguille. Ce n’est que vers la fin de cette année‑là qu’on a trouvé une nouvelle façon de verrouiller le protecteur de l’aiguille après actionnement. Le processus de mise au point s’est poursuivi en 2003, et un modèle final a été arrêté au début de 2004. À compter d’août 2004, Meridian a déposé des demandes de brevet qui ont mené, en septembre 2010, à l’octroi du brevet américain no 7 794 394. Le nom « auto‑injecteur de nouvelle génération » ou « NGA » a été attribué au dispositif. Afin d’établir la distinction entre la nouvelle version de l’EpiPen et l’ancien EpiPen, j’emploierai le terme « EpiPen NGA » pour décrire le nouveau dispositif.
[32] M. Wilmot a déclaré qu’il n’était pas au courant, au moment de la conception de l’EpiPen NGA, de la demande de brevet de Seedlings et ne s’était inspiré en aucune façon du modèle de Seedlings (29 octobre 2019, aux p. 34‑35).
[33] Les dimensions de l’EpiPen NGA sont semblables à celles de l’ancien EpiPen. Cependant, alors que l’ancien produit est cylindrique, le dispositif NGA a, dans sa largeur, une forme ovale qui en facilite la manipulation et l’empêche de rouler si on le laisse sur une surface légèrement inclinée; la nouvelle forme améliore également la lisibilité de l’étiquette d’instructions. Voici une photographie de l’EpiPen NGA.
[34] L’utilisateur de l’EpiPen NGA doit d’abord sortir le dispositif de son tube de rangement, puis retirer le bouchon de sécurité bleu se trouvant sur le dessus du produit. Ensuite, il doit appuyer fermement le bout orange du dispositif contre le site d’injection. Une aiguille sort alors de la partie orange et injecte le médicament. Une fois le médicament entièrement injecté, l’utilisateur peut retirer le dispositif du site d’injection. À ce moment, le couvre-aiguille orange s’étend et recouvre l’aiguille, assurant une protection contre toute piqûre involontaire.
[35] Afin d’illustrer le fonctionnement interne de l’EpiPen NGA, j’ai reproduit, à l’annexe A du présent jugement, des schémas qu’a préparés Meridian en 2004 et qui présentent les principales étapes de fonctionnement du dispositif.
[36] Meridian a commencé à fabriquer l’EpiPen NGA en 2009. Les premières livraisons au Canada ont eu lieu en février 2010 et les premières ventes canadiennes ont été réalisées au cours du premier trimestre de 2010.
[37] En 2011, Pfizer US a fait l’acquisition de King. En raison de la restructuration d’entreprise qui a suivi, Pfizer Canada Inc., maintenant appelée Pfizer Canada ULC, la défenderesse en l’espèce [Pfizer ou Pfizer Canada], a poursuivi les activités de King Canada, notamment en ce qui concerne la distribution de l’EpiPen NGA au Canada. Pfizer Canada est une filiale de Pfizer US. Parallèlement, Meridian est aussi devenue une filiale de Pfizer US.
D. La présente instance
[38] Lorsque le Dr Rubin a eu vent pour la première fois de l’EpiPen NGA, à la fin de 2009 ou au début de 2010, il en a rapidement conclu que celui‑ci intégrait deux caractéristiques importantes de la LifeCard, soit un boîtier plus plat et un protecteur d’aiguille qui actionne le dispositif et se verrouille dans une position qui protège l’aiguille une fois le médicament injecté. Comme il l’a dit, [traduction] « ils ont fait de l’EpiPen une sorte de LifeCard ».
[39] Seedlings s’est ensuite renseignée au sujet de ses recours potentiels. En juin 2012, elle a écrit une lettre à Pfizer US pour l’informer que l’EpiPen NGA contrefaisait son brevet. Le Dr Rubin a déclaré qu’il avait demandé aux avocats de Seedlings d’envoyer la lettre à Pfizer US. Bien qu’une copie de cette lettre ait été produite en preuve, il n’existe aucune preuve directe qu’elle a été envoyée à Pfizer US, ni aucune preuve que cette dernière l’a reçue. Pfizer Canada, la défenderesse en l’espèce, dit qu’elle ignore ce que sa société mère a pu avoir reçu. Quoi qu’il en soit, il n’y a eu aucun suivi, ni de la part de Seedlings ni de la part de Pfizer US.
[40] Seedlings a intenté la présente action contre Pfizer Canada en avril 2017.
II. Les questions préliminaires
[41] Avant d’analyser les questions d’invalidité et de contrefaçon qui sont au cœur de la présente affaire, il est nécessaire de traiter de certaines questions préliminaires : l’identité de la « personne versée dans l’art » à laquelle s’adresse le brevet, la définition des « connaissances générales courantes » que possède cette personne, la juste interprétation de certaines expressions qui figurent dans les revendications invoquées du brevet de Seedlings, ainsi que la détermination des éléments essentiels de ces revendications.
[42] Le fait d’analyser ces questions au départ, comme il est d’usage de le faire dans les affaires de contrefaçon de brevet, présente certains avantages. Cela assure la cohérence de l’analyse. Par exemple, il ne faudrait pas interpréter une revendication d’une certaine manière en vue de décider de la validité, et d’une manière différente en vue de décider de la contrefaçon : Whirlpool Corp c Camco Inc, 2000 CSC 67, au paragraphe 49b), [2000] 2 RCS 1067 [Whirlpool]. Le fait d’identifier la personne versée dans l’art et de déterminer les connaissances générales courantes en début d’analyse permet également de décider ce qui, dans le champ d’activité pertinent, sera considéré comme inventif. De plus, le fait d’examiner les problèmes d’interprétation de revendications avant d’analyser la validité ou la contrefaçon évite que l’interprétation des revendications devienne un exercice « axé sur des résultats » : Whirlpool, au paragraphe 49a).
[43] Cela ne veut pas dire qu’il est nécessaire de trancher ces questions préliminaires d’une manière tout à fait isolée des véritables questions en litige. Il serait impossible d’identifier la personne versée dans l’art sans connaître l’objet du brevet pertinent. Il serait fort peu pratique d’interpréter les revendications sans savoir quelles expressions précises donnent lieu à des problèmes d’interprétation. En l’espèce, ces problèmes sont devenus particulièrement apparents parce que Seedlings a tenu ses experts « dans l’ignorance » et leur a demandé de faire part de leur opinion sur ces questions préliminaires alors qu’ils en savaient peu sur le litige et sans leur dire quelle était la partie qui retenait leurs services. Quel que soit le bien-fondé de cette pratique à d’autres égards, je dois dire que cela n’est pas particulièrement utile pour identifier la personne versée dans l’art, déterminer les connaissances générales courantes et interpréter les revendications.
[44] De façon plus générale, je ne suis pas d’accord pour dire qu’il faut privilégier les opinions des experts de Seedlings parce qu’ils ont été « tenus dans l’ignorance ». La majeure partie de ce que l’on appelle une « opinion d’expert » est en fait une argumentation, et elle porte souvent sur l’interprétation de documents juridiques. Quand les tribunaux évaluent des arguments, ils se concentrent sur la validité du raisonnement, et non sur la crédibilité de la personne qui présente ces arguments. C’est donc dire que lorsqu’on évalue le témoignage d’experts, la logique de leur raisonnement est nettement plus importante que le fait que certains d’entre eux n’ont pas été tenus au courant de certains renseignements. Par ailleurs, je n’ai pas trouvé que les experts qui avaient été « tenus dans l’ignorance » au début de la rédaction de leurs rapports étaient plus neutres ou plus objectifs à des stades ultérieurs de la rédaction de leurs rapports ou quand ils ont témoigné au procès. Je partage donc le scepticisme de certains de mes collègues au sujet de cette pratique : Shire Canada Inc c Apotex Inc, 2016 CF 382, aux paragraphes 42 à 48; Janssen Inc c Apotex Inc, 2019 CF 1355, aux paragraphes 57 à 59.
A. Définir la personne versée dans l’art
[45] Il est généralement admis que les brevets ne sont pas conçus pour être lus par des personnes ordinaires, mais plutôt par une « personne versée dans l’art ou la science dont relève l’objet » (voir l’alinéa 27(3)b) et l’article 28.3 de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4) ou, en bref, la personne versée dans l’art : Burton Parsons Chemicals, Inc c Hewlett-Packard (Canada) Ltd, [1976] 1 RCS 555, à la p. 563 [Burton Parsons].
[46] En l’espèce, les parties conviennent que la personne versée dans l’art serait une personne qui détient un diplôme en génie biomédical ou mécanique. Elles ne s’entendent toutefois pas sur l’expérience pratique de cette personne. Seedlings soutient qu’une expérience de trois ans serait suffisante, tandis que Pfizer affirme qu’une expérience de cinq à dix ans conviendrait davantage. Par ailleurs, M. Sheehan, l’expert de Pfizer, affirme que cette expérience doit avoir trait aux dispositifs médicaux, tandis que M. DiGasbarro, l’un des experts de Seedlings, prendrait en considération n’importe quel genre d’expérience en conception mécanique.
[47] Je ne suis pas sûr de l’utilité que peut avoir le fait d’énoncer un nombre précis d’années d’expérience dans la description de tâches de la personne fictive versée dans l’art. La véritable préoccupation est que la personne versée dans l’art ne doit pas posséder un esprit inventif. À cet égard, Seedlings fait remarquer que plusieurs des témoins experts en l’espèce ont déposé leurs premières demandes de brevet dans les quelques années qui ont suivi l’obtention de leur diplôme. La meilleure réponse à cette préoccupation est de garder à l’esprit que la personne versée dans l’art ne doit pas faire preuve d’inventivité. Quoi qu’il en soit, s’il faut un nombre précis d’années, je dirais que cinq ans est un chiffre approprié, car il s’agit du point où se rejoignent les fourchettes que proposent les experts des deux parties. Je dirais également que cette expérience doit avoir trait aux dispositifs médicaux, vu la nature hautement spécialisée de ce domaine.
B. Définir les connaissances générales courantes
[48] La question préliminaire suivante est la définition des connaissances générales courantes, lesquelles s’entendent des « connaissances que possède généralement une personne versée dans l’art en cause au moment considéré » : Apotex Inc c Sanofi-Synthelabo Canada Inc, 2008 CSC 61, au paragraphe 37, [2008] 3 RCS 265 [Sanofi]; voir aussi Bell Helicopter Textron Canada Limitée c Eurocopter, société par actions simplifiée, 2013 CAF 219, au paragraphe 65 [Eurocopter]; Mylan Pharmaceuticals ULC c Eli Lilly Canada Inc, 2016 CAF 119, au paragraphe 25, [2017] 2 RCF 280. Il s’agit de ce que saurait la personne compétente sans faire de recherches. Ces connaissances sont à distinguer des connaissances accessibles au public : ce ne sont pas toutes les connaissances publiques qui sont courantes. Dans la présente affaire, la période en cause est la date à laquelle le brevet de Seedlings a été mis à la disposition du public pour consultation, soit le 4 décembre 2003.
[49] Seedlings ne conteste pas la définition des connaissances générales courantes que propose M. Sheehan, l’expert de Pfizer. Selon M. Sheehan, celles-ci consisteraient dans le fait de connaître les auto‑injecteurs existants et leur mécanisme interne, les divers modes d’actionnement des différents auto‑injecteurs, ainsi que les pièces courantes des dispositifs, tels que le boîtier, la seringue, l’aiguille, le ressort, le verrou, etc.
C. Les réalisations antérieures
[50] Les auto‑injecteurs ne sont pas nouveaux et de nombreux brevets ont été accordés pour de tels dispositifs. Dans son rapport, M. Sheehan, l’expert de Pfizer, fait l’historique des auto‑injecteurs et décrit plusieurs dispositifs brevetés.
[51] Deux brevets de ce genre sont au centre des arguments concernant l’antériorité et l’évidence et, dans les deux cas, M. Wilmot fait partie des inventeurs nommés.
[52] Le premier, le brevet américain no 5 295 965 [le brevet 965], a été délivré en 1994 et décrit un auto‑injecteur équipé d’un protecteur d’aiguille qui se déploie automatiquement après l’injection. Plusieurs versions du dispositif figurent parmi les dessins du brevet. La plupart des modèles sont actionnés par un bouton-poussoir. Toutefois, une des images indique la façon dont le dispositif pourrait être modifié aux fins d’un actionnement par l’extrémité avant.
[53] Le second, le brevet américain no 6 210 369 [le brevet 369], a été délivré en 2001 et décrit un auto‑injecteur actionné par bouton-poussoir, ayant un protecteur d’aiguille qui se déploie automatiquement après l’injection.
D. L’interprétation des revendications
[54] Il est aujourd’hui bien établi qu’il y a lieu d’interpréter les revendications d’un brevet selon la méthode moderne d’interprétation juridique. Ainsi, il convient de donner un sens à des termes juridiques en se fondant sur tous les guides ou indices pertinents – ce que lord Hoffmann a notoirement appelé le « fondement factuel » dans lequel des mots sont employés : Investors Compensation Scheme v West Bromwich Building Society, [1997] UKHL 28, [1998] 1 All ER 98; voir aussi Sattva Capital Corp c Creston Moly Corp, 2014 CSC 53, aux paragraphes 46 à 48, [2014] 2 RCS 633.
[55] La Cour suprême du Canada a confirmé l’application de cette méthode à l’interprétation des revendications d’un brevet dans deux jugements qu’elle a rendus il y a vingt ans : Whirlpool; Free World Trust c Électro Santé Inc, 2000 CSC 66, [2000] 2 RCS 1024 [Free World Trust], bien qu’elle l’ait appelée la « méthode de l’interprétation téléologique ». Une revendication peut donc être interprétée en se fondant sur d’autres renseignements qui figurent dans le brevet, que ce soit dans la divulgation ou dans d’autres revendications : Consolboard Inc c MacMillan Bloedel (Sask) Ltd, [1981] 1 RCS 504, à la page 520 [Consolboard]. Une preuve d’expert peut faciliter le travail d’interprétation, mais le tribunal n’est jamais lié par l’opinion d’un expert : Whirlpool, aux paragraphes 61 et 62; Eurocopter, au paragraphe 74. Dans le cadre de ce processus, le tribunal devrait s’efforcer de comprendre l’intention de l’inventeur et d’y donner effet, plutôt que de la dénaturer en procédant à une analyse exagérément technique des termes utilisés.
[56] Ces grands principes ne sont pas différents de ceux qui s’appliquent à l’interprétation des documents juridiques en général. Les brevets, toutefois, comportent des caractéristiques spéciales dont il est nécessaire de tenir compte au moment de les interpréter. Un brevet définit un monopole accordé à un inventeur en contrepartie de la divulgation de l’invention au public. Il est souvent décrit comme un marché, ou un échange, entre l’inventeur et le public : Free World Trust, au paragraphe 13; Apotex Inc c Wellcome Foundation Ltd, 2002 CSC 77, au paragraphe 37, [2002] 4 RCS 153 [Wellcome Foundation]; AstraZeneca Canada Inc c Apotex Inc, 2017 CSC 36, au paragraphe 39, [2017] 1 RCS 943 [AstraZeneca]. C’est donc dire que le libellé des revendications joue un rôle d’avis : il avertit les éventuels contrefacteurs de ce qu’ils ne doivent pas faire. Pour cette raison, les tribunaux répugnent habituellement à recourir à des éléments de preuve extrinsèques pour interpréter les revendications d’un brevet. On ne saurait présumer qu’un tiers connaisse ces éléments de preuve, et le tiers devrait pouvoir se fonder sur le libellé des revendications : Free World Trust, aux paragraphes 33 à 43. Par ailleurs, il a souvent été dit que les brevets doivent être interprétés d’une manière équilibrée, qui tient compte de manière égale des intérêts des inventeurs et de ceux du public ou, autrement dit, d’une manière « équitable à la fois pour le titulaire du brevet et pour le public » : Consolboard, à la page 520.
[57] L’interprétation des revendications d’un brevet doit également tenir compte de la structure que la Loi sur les brevets impose aux demandes de brevet. L’article 27 indique qu’une demande doit contenir un mémoire descriptif, qui comprend une description complète de l’invention, son mode de construction et, dans le cas d’une machine, son principe et la « meilleure manière » de l’appliquer. Le mémoire descriptif doit se terminer par « une ou plusieurs revendications définissant distinctement et en des termes explicites l’objet de l’invention dont le demandeur revendique la propriété ou le privilège exclusif ». L’article 37 exige aussi que l’inventeur fournisse des dessins, chaque fois que l’invention peut être représentée sous cette forme.
[58] En conséquence, même si l’invention doit être décrite dans le mémoire descriptif et les dessins, ce sont les revendications qui définissent la portée du monopole. Les revendications ne se limitent pas à la « meilleure manière », souvent appelée la « réalisation privilégiée », décrite dans le mémoire descriptif ou illustrée dans les dessins : Bombardier Recreational Products Inc c Arctic Cat, Inc, 2018 CAF 172, au paragraphe 54. À l’inverse, une interprétation des revendications qui exclurait la réalisation illustrée dans les dessins ou décrite dans le mémoire descriptif est suspecte, car il est peu probable qu’elle reflète l’intention de l’inventeur : Bristol‑Myers Squibb Canada Co c Teva Canada Limited, 2016 CF 580, au paragraphe 335.
[59] Quand la méthode moderne ne permet pas au tribunal de faire un choix entre deux interprétations possibles, on se sert souvent de présomptions d’interprétation pour régler la question. Seedlings soutient que l’une de ces présomptions est qu’il faudrait interpréter les brevets d’une manière qui assure leur validité. Cette présomption a été décrite de manière colorée comme le « souci judiciaire de confirmer une invention vraiment utile » dans une décision anglaise datant du 19e siècle et citée dans l’arrêt Consolboard, à la page 520. À mon avis, il ne peut y avoir une telle présomption, car elle irait à l’encontre du principe qu’il ne faut pas interpréter les brevets « en fonction du mécanisme que l’on prétend contrefait lorsqu’il est question de contrefaçon ni en fonction de l’antériorité lorsqu’il est question de validité, afin d’en éviter les effets » : Whirlpool, au paragraphe 49a). La Cour d’appel fédérale a rejeté une telle présomption dans l’arrêt ABB Technology AG c Hyundai Heavy Industries Co, Ltd, 2015 CAF 181, au paragraphe 45. Si l’on y regarde de plus près, la mention du « souci judiciaire » semble être liée à l’idée qu’un brevet ne devrait pas être invalidé à cause d’un détail technique (voir, à cet égard, l’arrêt Burton Parsons, à la p. 563), et non d’une présomption plus générale d’interprétation en faveur de l’inventeur.
(1) Les mots et les expressions à interpréter
[60] Les parties ont relevé six expressions figurant dans les revendications du brevet de Seedlings qu’elles n’interprètent pas de la même manière. Je passerai en revue chacune d’elles et je ferai part de mon interprétation.
a) [traduction] « boîtier plat »
[61] La revendication 40, qui dépend de la revendication 2, décrit un dispositif constitué d’un [traduction] « boîtier plat ». Les revendications ne définissent cependant pas l’adjectif « plat ». Lors du procès, beaucoup de temps a été consacré à définir ce qui est plat. De manière générale, on peut envisager deux interprétations de cet adjectif. La première option consisterait à établir une ligne de démarcation nette fondée sur une comparaison mathématique des dimensions des dispositifs selon les trois axes. Cependant, cette approche comporte une dimension arbitraire, comme tous les exercices de délimitation. La seconde option consisterait à adopter une interprétation téléologique. Suivant cette approche, on se demande ce que les inventeurs tentaient d’accomplir en exigeant un boîtier plat. Il va sans dire que cette approche mène à une définition moins précise, qui oblige à faire preuve de jugement lorsqu’on décide si le brevet a été contrefait. Pourtant, cette approche est préférable, car elle est plus conforme à l’arrêt Free World Trust et au rejet du littéralisme dans l’interprétation des revendications et, de façon plus générale, dans l’interprétation juridique.
[62] Certains passages du mémoire descriptif révèlent la raison pour laquelle on souhaitait que le dispositif ait une conception plate. Le paragraphe 3 décrit l’ancien EpiPen comme [traduction] « assez volumineux ». Les paragraphes 5 et 8 décrivent le dispositif breveté comme [traduction] « plus compact et discret ». Le paragraphe 6 indique que cela a pour but de [traduction] « faciliter et rendre plus pratique le transport, la manipulation et l’utilisation du dispositif ». À cet égard, les deux allergologues qui ont témoigné au procès, le Dr Greenwald et la Dre Upton, étaient d’accord pour affirmer que les patients sont plus susceptibles d’avoir en tout temps avec eux un dispositif qui est compact et plat (voir, en particulier, les paragraphes 89, 97 et 105 du rapport du Dr Greenwald, ainsi que les paragraphes 47 et 48 du rapport de la Dre Upton).
[63] Le paragraphe 42 du mémoire descriptif offre ensuite l’indication la plus pertinente de ce que les inventeurs avaient en tête lorsqu’ils ont employé le mot [traduction] « plat » :
[traduction]
42. Le dispositif a, de préférence, des dimensions qui permettent de le tenir dans la paume de la main et, plus particulièrement, une surface de la taille approximative d’une carte de crédit de format classique […] L’épaisseur du dispositif est considérablement inférieure à sa longueur et à sa largeur et peut être, selon l’exemple privilégié dans l’illustration, de l’ordre d’un quart de pouce (6 mm). Arborant ces dimensions, le dispositif a un aspect globalement plat. Il se transporte facilement dans la poche d’un vêtement ou dans un sac à main, sans être encombrant ou causer de l’inconfort, ce qui augmente la probabilité que l’utilisateur l’ait avec lui et y ait accès, au besoin […]
[64] On trouve des indications sembla