TMR Energy Ltd. c. Fonds des biens de l'État Ukrainien

TMR Energy Ltd. c. Fonds des biens de l'État Ukrainien
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2003-12-23
Référence neutre
2003 CF 1517
Numéro de dossier
T-60-03
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20031223
Dossier : T-60-03
Ottawa (Ontario), le mardi 23 décembre 2003
EN PRÉSENCE DE MADAME LA PROTONOTAIRE MIREILLE TABIB
ENTRE :
TMR ENERGY LIMITED, personne morale
dûment constituée selon les lois chypriotes
demanderesse
- et -
LE FONDS DES BIENS DE L'ÉTAT UKRAINIEN,
un organe de l'État ukrainien
défendeur
- et -
AVIATION SCIENTIFIC TECHNICAL COMPLEX
DONT L'APPELLATION FAIT RÉFÉRENCE À O.P. (ANTK) ANTONOV
intervenante
ORDONNANCE
APRÈS avoir examiné la requête présentée par la demanderesse TMR Energy Limited et entendu les avocats, la Cour ordonne :
1. L'ordonnance prononcée par la Cour le 17 janvier 2003 peut être exécutée contre l'État ukrainien.
2. L'aéronef Antonov AN-124-100, numéro de série 19530501005 saisi à Goose Bay, Terre-Neuve, le 27 juin 2003 (l'aéronef) peut faire l'objet d'une mesure d'exécution à titre de bien appartenant à l'État ukrainien.
3. La Loi sur l'immunité des États, L.R.C. 1985, ch. S-18 n'a pas pour effet d'empêcher l'exécution d'un bref de saisie-exécution sur l'aéronef.
4. L'avis de saisie a été régulièrement délivré et la saisie qui a été effectuée conformément au bref de saisie-exécution est valide.
5. Les avis d'opposition et les avis de réclamation contre une tierce partie sont rejetés.
6. La requête présentée par l'intervenante en vue de faire annuler l'avis de saisie est rejetée.
7. Le shérif procédera à l'évaluation et à la vente de l'aéronef conformément aux lois de la province de Terre-Neuve et du Labrador et le produit de la vente sera versé à la demanderesse conformément à l'ordonnance prononcée par la Cour fédérale le 17 janvier 2003.
8. Avec dépens.
« Mireille Tabib »
Protonotaire
Traduction certifiée conforme
Suzanne M. Gauthier, trad. a., LL.L.
Date : 20031223
Dossier : T-60-03
Référence : 2003 CF 1517
Ottawa (Ontario), le mardi 23 décembre 2003
EN PRÉSENCE DE MADAME LA PROTONOTAIRE MIREILLE TABIB
ENTRE :
TMR ENERGY LIMITED, personne morale
dûment constituée selon les lois chypriotes
demanderesse
- et -
LE FONDS DES BIENS DE L'ÉTAT UKRAINIEN,
organe de l'État ukrainien
défendeur
- et -
AVIATION SCIENTIFIC TECHNICAL COMPLEX
DONT L'APPELLATION FAIT RÉFÉRENCE À O.P. (ANTK) ANTONOV
intervenante
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LA PROTONOTAIRE TABIB
INTRODUCTION
[1] Le 28 juin 2003, un avion-cargo Antonov AN-124-100 (l'aéronef) a été saisi à Goose Bay, à Terre-Neuve, conformément à un bref de saisie-exécution délivré par la Cour.
[2] Le bref avait été délivré pour exécuter une ordonnance dans laquelle la Cour reconnaissait et enregistrait, en vue de son exécution, une sentence arbitrale rendue à Stockholm, en Suède, en faveur de TMR Energy Ltd. (TMR), une société privée chypriote, contre le Fonds des biens de l'État ukrainien (FBE), un organe de l'État ukrainien. Le litige découlait d'un accord de coentreprise concernant l'exploitation d'une raffinerie de pétrole en Ukraine. L'aéronef appartient à l'État ukrainien mais est utilisé par Aviation Scientific Technical Complex, dont l'appellation fait référence à OP (Antk) Antonov (Antonov), en vertu d'un « droit de gestion économique intégrale » , une notion juridique particulière aux ex-États soviétiques.
[3] Le FBE et Antonov ont déposé des oppositions à la saisie qui ont été jugées valides par le shérif de Terre-Neuve[1]; TMR a alors déposé la présente requête, dans laquelle il demande à la Cour de se prononcer sur la validité de la saisie.
[4] La requête soulève plusieurs questions, dont voici les principales :
1) La Cour fédérale avait-elle compétence pour enregistrer la sentence arbitrale?
2) L'État ukrainien bénéficie-t-il d'une immunité de juridiction à l'égard de la Cour aux termes de la Loi sur l'immunité des États, L.R.C. 1985 (2e suppl.), ch.16?
3) Est-il possible d'exécuter l'ordonnance d'enregistrement délivrée contre le FBE, sur les biens de l'État ukrainien? Autrement dit, qui est le débiteur judiciaire?
4) Quels sont, selon le droit ukrainien, les droits respectifs de l'Ukraine et d'Antonov sur l'aéronef?
5) L'aéronef est-il insaisissable aux termes de la Loi sur l'immunité des États, en raison de sa nature de bien militaire?
[5] Au cours de l'été, TMR et Antonov ont réuni un nombre de documents impressionnants, principalement sous la forme d'affidavits préparés par des experts concernant les lois et les institutions de l'Ukraine; elles ont fait traduire des textes et des documents juridiques ukrainiens, mené des contre-interrogatoires à Paris et à Kiev, bien souvent par le truchement d'interprètes et elles ont déposé des mémoires complets des faits et du droit : une tâche herculéenne. L'instruction de la requête a duré sept jours entre le 25 août et le 17 septembre 2003.
LES FAITS
[6] En 1991, peu avant le démembrement de l'Union soviétique et la déclaration d'indépendance de l'Ukraine, l'entreprise publique ukrainienne Lisichansk Oil Refinery Works (LOR) et une société suisse ont conclu un contrat de coentreprise en vue de moderniser et d'exploiter une raffinerie de pétrole à Lisichansk. La coentreprise a par la suite pris le nom de Lisoil. En 1992, la société suisse a cédé sa participation dans la coentreprise à TMR et en 1993, TMR a signé un contrat intitulé contrat constitutif (le contrat constitutif de 1993) avec LOR dans le but de financer la mise à niveau de la raffinerie et de rembourser les sommes empruntées à cette fin en exploitant la raffinerie.
[7] En 1993, l'État ukrainien a entamé le processus de privatisation de LOR et sa transformation en société par actions[2]. Après cette transformation, LOR a cessé d'exister en tant qu'entité et une nouvelle société par actions, Lisichansknefteorgsintez (Linos), a été formée. Le FBE a acquis 67,4 p. 100 des actions de Linos, le reste étant réparti entre divers investisseurs ukrainiens. On aurait pu penser que cette transformation avait eu pour effet de transférer tous les biens et obligations de LOR à Linos, et en fait, Linos a continué d'exécuter les obligations de LOR prévues par le contrat constitutif de 1993 jusqu'en 1997, année où l'exécution de ces obligations a cessé à cause des difficultés financières qu'éprouvait Linos. Cependant, en 1999, le FBE a déclaré que c'était lui et non pas Linos qui avait légalement acquis la participation de LOR dans la coentreprise, Lisoil. Pour officialiser cette succession, TMR et le FBE ont conclu un nouveau contrat constitutif, (le contrat constitutif de 1999). Le FBE, comme Linos l'avait fait, a omis d'exécuter ses obligations découlant du contrat constitutif de 1999. Le contrat constitutif de 1999 contenait une clause qui confiait, pour règlement définitif, à l'Arbitration Institute de la Stockholm Chamber of Commerce les litiges entre les parties.
[8] Conformément à cette clause et aux clauses d'arbitrage figurant dans le contrat constitutif de 1993 et dans un autre accord conclu entre TMR, LOR et Lisoil[3], TMR a demandé un arbitrage en juillet 2000 contre Linos, le FBE et l'État ukrainien. Le 22 janvier 2001, après la formation du comité d'arbitrage, TMR a mis fin sans préjudice à sa demande d'arbitrage concernant l'État ukrainien. Les arbitres ont alors ordonné que l'arbitrage contre Linos fondé sur le contrat constitutif de 1993 et sur le contrat de M & E soit mené séparément de l'arbitrage contre le FBE fondé sur le contrat constitutif de 1999. La sentence arbitrale définitive dans l'arbitrage opposant TMR et le FBE a été prononcée le 30 mai 2002, (la sentence), et elle ordonnait au FBE de verser à TMR la somme de 36 711 475 $US, avec les intérêts antérieurs et postérieurs à la sentence et les dépens. Au 31 décembre 2002, le montant total de la sentence arbitrale représentait 62 260 697,99 $CAN.
[9] Le 15 janvier 2003, TMR a présenté un avis ex parte de demande d'enregistrement de la sentence, conformément à la Loi sur la Convention des Nations Unies concernant les sentences arbitrales étrangères, L.R.C. 1985 (2e suppl.), ch. 16 et aux articles 327 et 328 des Règles de la Cour fédérale (1998). Le défendeur à la demande était désigné de la façon suivante « Le Fonds des biens de l'État ukrainien, un organe de l'État ukrainien » . Dans une ordonnance datée du 17 janvier 2003, (l'ordonnance d'enregistrement) la Cour a fait droit à la demande de TMR, en prévoyant toutefois que l'exécution de l'ordonnance d'enregistrement ne pourrait être demandée qu'à l'expiration d'un délai de 60 jours calculé à partir de la date de sa signification. L'ordonnance d'enregistrement a été signifiée à Kiev au FBE « un organe de l'État ukrainien » le 4 mars 2003, conformément à la Convention de La Haye sur la signification à l'étranger, par l'intermédiaire du ministère de la Justice de l'Ukraine.
[10] Le 11 juin 2003, TMR a demandé la délivrance d'un bref de saisie-exécution sur un bien appartenant à « l'État ukrainien » . La Cour n'a toutefois pas autorisé la délivrance d'un tel bref mais a délivré un bref visant un bien appartenant au « défendeur » .
[11] Le 28 juin 2003, le High Sheriff de la Cour suprême de Terre-Neuve a, conformément aux directives données pour le compte de TMR, saisi l'aéronef à titre de « bien de l'État ukrainien » , le débiteur judiciaire étant décrit comme étant « Le Fonds des biens de l'État ukrainien, un organe de l'État ukrainien » .
[12] Le 11 juillet 2003, Antonov a déposé auprès du shérif un avis d'opposition et un avis de tierce partie conformément à la JEA, en soutenant que l'État ukrainien n'était pas le débiteur judiciaire approprié aux termes de l'ordonnance d'enregistrement et que l'aéronef appartenait à Antonov et ne pouvait pas de toute façon être saisi pour satisfaire une dette de l'État ukrainien. Étant donné que les avis déposés par Antonov étaient accompagnés d'une lettre émanant du FBE, le shérif a estimé que l'avis d'opposition avait été déposé par le FBE. Dans une décision datée du 17 juillet 2003, le shérif a jugé que les deux avis étaient conformes à la partie XII de la JEA. C'est ce qui a amené TMR à déposer la présente requête en vue d'obtenir une déclaration au sujet de la validité de la saisie, conformément à l'article 163 de la JEA.
[13] Antonov et le FBE ont tous deux présenté des documents en réponse et ont comparu à l'audience pour s'opposer à la requête de TMR. En outre, l'État ukrainien a invoqué l'immunité de juridiction dans la présente instance (tant pour le processus d'enregistrement que d'exécution) en vertu de la Loi sur l'immunité des États; par la voie diplomatique; il a également affirmé détenir sur l'aéronef un droit distinct de celui d'Antonov et invoqué l'immunité d'exécution pour le motif que l'aéronef est un bien militaire conformément au paragraphe 12(3) de la Loi sur l'immunité des États. Au cours de l'instruction de la requête, l'avocat de l'État ukrainien a demandé à la Cour l'autorisation d'intervenir dans le but précis de présenter les arguments sur la question de l'immunité de l'État, tel que prévu à l'alinéa 4(3)a) de la Loi sur l'immunité des États[4]. L'État ukrainien n'a pas pris position sur les autres questions soulevées dans la présente requête.
COMPÉTENCE DE LA COUR
[14] Antonov et le FBE ont tous deux soutenu que la Cour n'avait pas le pouvoir d'enregistrer et de reconnaître la sentence et que, par conséquent, le bref de saisie-exécution délivré conformément à l'ordonnance d'enregistrement était frappé de nullité.
A. Question préliminaire : contestation indirecte
[15] L'ordonnance d'enregistrement du 17 janvier 2003 n'a pas fait l'objet d'un appel et le délai prévu pour le faire est expiré depuis longtemps. Le FBE a présenté le 8 août 2003 une requête en vue de faire annuler l'ordonnance d'enregistrement ex parte, mais il n'a pas demandé que soit fixée une date pour l'examen de cette requête et aucune date n'a été fixée.
[16] Étant donné que la validité de l'ordonnance d'enregistrement n'a pas été directement contestée par voie d'appel ou de requête en annulation, le FBE et Antonov peuvent-ils invoquer maintenant son invalidité dans le cadre de l'instance en exécution?
[17] Il est bien établi en droit qu'il n'est pas possible de contester indirectement les ordonnances judiciaires. Cette règle a été analysée dans les termes suivants par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt R. c. Wilson [1983] 2 R.C.S. 594, à la page 599 :
« Selon un principe fondamental établi depuis longtemps, une ordonnance rendue par une cour compétente est valide, concluante et a force exécutoire, à moins d'être infirmée en appel ou légalement annulée. De plus, la jurisprudence établit très clairement qu'une telle ordonnance ne peut faire l'objet d'une attaque indirecte; l'attaque indirecte peut être décrite comme une attaque dans le cadre de procédures autres que celles visant précisément à obtenir l'infirmation, la modification ou l'annulation de l'ordonnance ou du jugement. »
[18] L'élément essentiel qui détermine la portée de la règle est que le tribunal qui a rendu l'ordonnance devait avoir le pouvoir de le faire.
[19] Cette distinction est clairement formulée par la Cour d'appel de la Saskatchewan dans Volhoffer c. Volhoffer [1925] 3 D.L.R. 552, aux pages 556 et 557 :
« Ces décisions semblent établir que, lorsqu'un tribunal a le pouvoir d'entendre une certaine question, pourvu que certains faits existent, qu'il rend une ordonnance sur cette question alors que les faits exigés n'ont pas été établis, et que, par conséquent, il agit sans compétence, l'ordonnance doit être considérée comme étant valide et liant les parties tant qu'elle n'a pas été infirmée en appel et, d'une façon générale, elle ne peut être attaquée dans une instance accessoire. Par contre, lorsque le tribunal n'a pas le pouvoir d'entendre une certaine question, quels que soient les faits établis, l'ordonnance prononcée dans ce domaine est frappée de nullité, sans qu'il soit nécessaire de la faire infirmer en appel, et il est possible d'invoquer son invalidité dans toute instance en découlant. »
[20] Dans Tufts c. Thomson, [1929] 1 D.L.R. 896, la Cour d'appel du Manitoba (le juge Dennistoun) a écrit, à la page 899 :
« L'ordonnance sur laquelle était fondée la compétence du tribunal paraissait valide et le juge avait le pouvoir de l'accepter en preuve dans une instance ultérieure. La validité du mandat d'incarcération aurait dû être attaquée directement et non pas de façon indirecte dans une autre instance. Bien évidemment, lorsque l'incompétence du tribunal est si manifeste que le tribunal saisi d'une instance accessoire est obligé de conclure que l'ordonnance n'a pas été prononcée par un tribunal compétent, il doit agir en conséquence car il irait, dans le cas contraire, à l'encontre des grands principes de la justice. »
[21] Et également à la page 900 :
« Autrement dit, si l'incompétence apparaît à la lecture du jugement, le tribunal doit en tenir compte; lorsque le tribunal possède une compétence pourvu qu'il agisse régulièrement et que l'instance semble s'être déroulée régulièrement, le tribunal refusera de réexaminer l'affaire dans une instance accessoire et de tenter de décider si le tribunal initial a excédé ou non ses pouvoirs. »
[22] (Voir également Grand c. Maclaren (1894), 23 R.C.S. 310, R. c. Komadowski [1986] M.J. No. 182 (C.A. Man.), Samson and Samson c. Hynes, Hynes, Doyle and Marchand [1977] N.S.J. No. 556 (C.A. N.-É.).
[23] La Cour fédérale est une juridiction créée par une loi dont les pouvoirs sont limités. Si le FBE et Antonov ont raison de soutenir que le fond du litige ne relève pas de la Cour, celle-ci n'avait pas le pouvoir d'examiner la demande d'enregistrement et l'ordonnance qu'elle a rendue à ce sujet serait donc nulle, et son invalidité pourrait être soulevée dans toute instance connexe.
B. Analyse : la compétence de la Cour
1. Le critère
[24] La Cour suprême du Canada a énoncé un critère concis comportant trois volets qui permet de déterminer si la Cour fédérale possède la compétence d'entendre une affaire (ITO - International Terminal Operators Ltd. c. Miida Electronics Inc. [1986] 1 R.C.S. 752, (ci-après ITO) à la page 766) :
« 1. Il doit y avoir attribution de compétence par une loi du Parlement fédéral.
2. Il doit exister un ensemble de règles de droit fédérales qui soit essentiel à la solution du litige et constitue le fondement de l'attribution légale de la compétence.
3. La loi invoquée dans l'affaire doit être « une loi du Canada » au sens où cette expression est employée à l'art. 101 de la Loi constitutionnelle de 1867. »
2. Le premier volet du critère : attribution de compétence par une loi
[25] Les parties s'entendent sur le fait que la seule loi susceptible d'attribuer à la Cour une compétence sur le fond de cette demande est la Loi sur la Convention des Nations Unies concernant les sentences arbitrales étrangères, L.R.C. 1985 (2e suppl.), ch. 6 (la Loi). L'article 6 de cette Loi attribue clairement à la Cour fédérale une compétence qu'elle exerce avec les cours supérieures, de district ou de comté, en matière de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales aux termes de la Convention des Nations Unies incorporée dans la Loi :
6. Une demande de reconnaissance et d'exécution d'une sentence arbitrale aux termes de la Convention peut être faite à la Cour fédérale ou à toute cour supérieure, de district ou de comté.
6. For the purpose of seeking recognition and enforcement of an arbitral award pursuant to the Convention, application may be made to the Federal Court or any superior, district or county court.
[26] Cependant, le FBE et Antonov soutiennent que la Loi ne s'applique pas à la sentence, parce que le sujet sur lequel elle porte fait partie de la catégorie de « la propriété et les droits civils » , et non pas d'un domaine relevant des compétences législatives fédérales.
[27] La Loi ne définit pas le genre de sentences arbitrales auxquelles elle s'applique (à part le fait qu'elles doivent découler de relations commerciales). La Cour d'appel fédérale a toutefois examiné dans l'arrêt Compania Maritima Villa Nova S.A. c. Northern Sales Co. (C.A.) [1992] 1 C.F. 550 (ci-après « Villa Nova » ) la constitutionnalité de cette Loi, et a jugé que celle-ci ne s'appliquait que dans les domaines de nature fédérale :
« L'article 6, prétendent-ils, doit être interprété comme créant une cause d'action à caractère fédéral visant la reconnaissance et l'exécution de sentences arbitrales étrangères relevant de la compétence législative fédérale.
[...]
Ces observations m'ont convaincu. À mon avis, le Parlement possédait effectivement le pouvoir d'adopter la Loi à titre de législation fédérale valide visant la reconnaissance et l'exécution au Canada de sentences arbitrales étrangères dont la nature est, du point de vue constitutionnel, fédérale. La question se posera sans doute de savoir, lors d'affaires particulières, si l'exécution d'une certaine sentence se situe dans la juste portée de la législation. »
[Non souligné dans l'original]
[28] Par conséquent, si le FBE et Antonov ont raison de soutenir que la sentence porte uniquement sur la propriété et les droits civils, la Loi, y compris son article 6, est inapplicable et la Cour n'a pas le pouvoir de reconnaître la sentence, étant donné que le premier volet du critère ITO n'est pas rempli.
[29] L'application de la première partie du critère ITO va donc m'amener à examiner l'aspect constitutionnel de l'application de cette Loi, une opération qui s'effectue habituellement uniquement pour le troisième volet du critère ITO.
[30] Il s'agit donc de savoir si la sentence en est une « dont la nature est, du point de vue constitutionnel, fédérale » de façon à être exécutoire aux termes de la Loi. Autrement dit, le Parlement a-t-il le pouvoir de créer, par voie législative, une cause d'action permettant d'obtenir la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale concernant une société étrangère et un organe d'un État étranger? J'estime qu'il possède ce pouvoir, dans l'exercice de la prérogative de la Couronne et de son pouvoir résiduaire d'adopter des lois « pour la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada » . En fait, c'est en invoquant ces pouvoirs que les tribunaux ont reconnu au législateur le droit d'exercer sa compétence sur les affaires étrangères et de mettre en oeuvre les règles du droit international public par l'adoption de lois internes, notamment de lois reconnaissant et réglementant l'immunité des États étrangers.
[31] La Loi sur l'immunité des États codifie la notion de common law d'immunité des États souverains étrangers à l'égard de l'appareil judiciaire interne et les circonstances dans lesquelles cette immunité peut disparaître.
[32] Selon les principes fondamentaux du droit international, les États sont tous souverains et égaux, et dès lors aucun État ne peut exercer son autorité sur un autre État. Le principe original de l'immunité absolue des États étrangers à l'égard de la compétence des juridictions des autres États découle de ces principes. Ce principe a été incorporé dans le droit interne canadien à titre de principe de common law et est devenu par la suite la règle de l'immunité limitée. Selon cette règle, reconnue et codifiée par la Loi sur l'immunité des États, l'État étranger bénéficie d'une immunité à l'égard des juridictions d'un autre État, sauf certaines exceptions prévues par la Loi sur l'immunité des États qui lui font perdre cette immunité.
[33] Ainsi, dans l'exercice de son pouvoir constitutionnel en matière d'affaires internationales et de relations avec les États étrangers, le Canada a le pouvoir de légiférer, pouvoir qu'il a d'ailleurs exercé, quant à la façon et aux circonstances dans lesquelles les États étrangers peuvent être poursuivis devant les tribunaux canadiens. Les parties n'ont pas soutenu que le législateur n'avait pas le pouvoir constitutionnel d'adopter la Loi sur l'immunité des États, ni de légiférer dans le domaine de la justiciabilité des États étrangers et de l'application des lois canadiennes à leur endroit. En fait, la jurisprudence semble reconnaître au Parlement la compétence exclusive d'accorder, de supprimer et de réglementer l'immunité des États souverains. (Voir Foreign Legations Reference [1943] R.C.S. 208; St. John (City) c. Fraser-Brace Overseas Corp., [1958] R.C.S. 263.)
[34] Il paraît en outre inapproprié de limiter le pouvoir constitutionnel du Parlement dans ce domaine au seul pouvoir de déclarer si un État étranger est susceptible d'être poursuivi devant les tribunaux, en lui refusant le pouvoir de reconnaître, d'établir et de réglementer les types d'action qui peuvent être intentées contre un État étranger. L'immunité de l'État souverain ne se limite pas, d'après moi, à l'impossibilité d'exécuter contre lui les lois internes mais emporte aussi leur inapplicabilité.
[35] Les parties n'ont pas soumis de sources faisant autorité sur ce point. Cependant, le passage suivant de l'ouvrage de Laskin intitulé Canadian Constitutional Law (5e éd.), Carswell, 1986, aux pages 413 et 414, signale certes l'absence de jurisprudence sur ce point mais expose en outre la thèse suivante, à laquelle je souscris :
[traduction] « Il existe dans le domaine des relations étrangères une question constitutionnelle qui n'a pas encore été explorée, à savoir la mesure dans laquelle les assemblées législatives provinciales peuvent réglementer ou taxer les activités ou les biens de gouvernements étrangers qui ont été régulièrement admis au Canada en raison d'une reconnaissance mutuelle et de l'établissement de relations diplomatiques entre le Canada (agissant par l'entremise du gouvernement fédéral) et ces gouvernements étrangers. Cette situation n'est pas visée par le renvoi sur les conventions de travail et on peut même soutenir que même abstraction faite des dispositions législatives fédérales applicables, les États étrangers se trouvent dans la même situation que la Couronne fédérale vis-à-vis les assemblées législatives provinciales. Cette question ne se ramène pas à une question de compétence des tribunaux provinciaux sur un État étranger, même si dans ce cas il devrait être clair que seul le Dominion peut, conformément au droit constitutionnel interne, modifier, supprimer ou élargir les règles reconnues par la common law en matière d'immunité : Loi sur les privilèges et immunités diplomatiques et consulaires, L.C. 1976-7, ch. 31. La mesure dans laquelle les tribunaux reconnaissent, dans le cadre des litiges internes, les principes du droit international applicable concernant l'immunité des représentants diplomatiques étrangers à l'égard des obligations et des actes de procédure locaux, ou l'immunité des biens d'un État étranger en ce qui concerne les juridictions locales, ne concerne pas à ce titre les pouvoirs législatifs mais cela présuppose nécessairement (à moins d'imaginer qu'il existe une autre lacune dans les compétences législatives) qu'il existe une assemblée législative compétente ayant le pouvoir de légiférer sur ces questions; voir Reference re Exemption of U.S. Forces from Proceeding in Canadian Criminal Courts, [1943] R.C.S. 483. Dans la Loi sur les privilèges et immunité diplomatiques et consulaires, le gouvernement fédéral a introduit dans notre droit certaines dispositions de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, notamment l'article 23 qui exempte les États étrangers « de tous impôts et taxes nationaux, régionaux ou communaux, au titre des locaux de la mission » et l'article 28 qui énonce que les droits et redevances perçues par la mission pour des actes officiels sont exempts « de tous impôts et taxes » . La valeur constitutionnelle en cause ici relève certainement de la paix, l'ordre et le bon gouvernement du Canada. Il en résulte, pour cette raison, que, s'il y a lieu d'interpréter une loi fiscale provinciale comme si elle n'avait pas l'intention de supprimer l'immunité fiscale accordée par le droit international, une province n'aurait de toute façon pas le pouvoir de légiférer et de supprimer cette immunité, en raison de la prépondérance du droit fédéral dans ce domaine. Voir Reference re Powers of Ottawa and Rockcliffe Part to Levy Rates on Foreign Legations and High Commissioners' Residences, [1943] R.C.S. 208; Jennings v. Whitby, [1943] O.W.N. 170 (C. Ct.). »
(Non souligné dans l'original)
[36] Je conclus par conséquent que le législateur a le pouvoir de reconnaître et de réglementer les causes d'action qui peuvent être instituées au Canada contre les États étrangers ou leurs organismes, y compris les causes d'action portant sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères et que, par conséquent, la Loi est applicable à la reconnaissance et à l'exécution de la sentence.
[37] La Loi étant applicable, le premier volet du critère ITO est rempli, vu l'attribution expresse de compétence qu'opère l'article 6 de la Loi.
3. Le deuxième volet du critère : un ensemble de règles de droit fédérales constituant le fondement de la compétence
[38] Pour ce qui est du deuxième volet du critère, l'avocat du FBE a soutenu, en se fondant sur son interprétation des motifs de la Cour d'appel dans l'arrêt Villa Nova, que la Loi, prise isolément, ne répondait pas à cette partie du critère et qu'il devait exister un ensemble de règles de droit fédérales applicables au litige initial dont découle la sentence arbitrale. Le point essentiel de l'argument avancé par le FBE est l'analyse qu'a fait la cour de la façon dont le critère ITO s'applique à cette affaire et la déclaration de la cour selon laquelle « le droit maritime canadien renferme l'ensemble actuel de règles de droit fédérales essentiel à la résolution de l'affaire et qui constitue le fondement de l'attribution de compétence » (à la p. 569). Le FBE en déduit que la cour n'a pas jugé que la Loi constituait un ensemble actuel de règles de droit fédérales essentiel à la résolution de résolution de l'affaire. Je ne peux souscrire à cet argument du FBE.
[39] Je commencerai par noter que le commentaire formulé par la cour au sujet de l'application du critère ITO est une remarque incidente. Les questions de droit que devait trancher la cour dans le cadre de cet appel avaient été soigneusement définies et formulées en quatre questions, dont la première était une question constitutionnelle, définie avec précision :
« [6] Le 19 mai 1987, la demanderesse a intenté une action devant la Section de première instance en vue de l'exécution de la sentence arbitrale. Les actes de procédure de l'action ont soulevé des points de droit soumis sous la forme de questions par l'ordonnance rendue le 1er février 1989, lesquelles sont ainsi libellées:
(a) La sentence arbitrale ( « la sentence » ) mentionnée au paragraphe 5 de la déclaration ci-jointe peut-elle être exécutée ou maintenue en vigueur au Canada en vertu des dispositions de la Loi sur la Convention des Nations Unies concernant les sentences arbitrales étrangères, Stat. Canada 1986, chap. 21?
(b) La sentence peut-elle être exécutée ou maintenue en vigueur au Canada si le fait générateur du litige est prescrit en vertu des lois de l'Angleterre?
(c) La sentence peut-elle être exécutée ou maintenue en vigueur au Canada si la demanderesse n'a pas fait exécuter sa demande en recouvrement des droits de surestarie en vertu de la charte-partie ( « la charte-partie » ) en date du 17 janvier 1978 contre le réceptionnaire de la cargaison transportée à bord du Grecian Isle[s]?
(d) L'omission de la demanderesse de faire exécuter sa demande en recouvrement des droits de surestarie en vertu de la charte-partie contre le réceptionnaire de la cargaison transportée à bord du Grecian Isle[s] a-t-elle rendu les arbitres incompétents?
[...]
[8] Une fois le présent appel interjeté, l'appelante a donné avis de la question constitutionnelle suivante, conformément à la Règle 1101 des Règles de la Cour fédérale:
[TRADUCTION] La Loi sur la Convention des Nations Unies concernant les sentences arbitrales étrangères, S.C. 1986, chap. 21 est-elle exorbitante du Parlement du Canada au motif qu'elle viole les paragraphes 92(13), 92(14) et 92(16) de la Loi constitutionnelle de 1867? »
[40] Les réponses aux questions c) et d) ont été formulées en deux brefs paragraphes. C'est sur la première question, libellée comme une question touchant la constitutionnalité de la Loi, que porte la majeure partie des motifs de la Cour.
[41] Par conséquent, l'applicabilité et la constitutionnalité de la Loi étaient manifestement des questions en litige. La compétence de la Cour fédérale n'a pas été contestée directement, ou du moins, elle l'a été par le seul biais de l'applicabilité et de la constitutionnalité de la Loi dans son ensemble, y compris son article 6.
[42] En fait, la très brève analyse que consacre la Cour aux pages 568 et 569 à la façon dont le critère ITO s'applique à l'affaire dont elle était saisie est effectuée alors que la Cour a déjà conclu, à la page 563, que la Loi était valide parce qu'elle visait des sujets de nature fédérale et, à la page 568, que l'exécution de la sentence en cause « relève de la compétence législative fédérale en matière de navigation et de bâtiments ou navires » .
[43] En outre, cette remarque de la Cour ne permet pas de déduire qu'en indiquant que l'ensemble de règles de droit fédérales constituant le fondement d'attribution de compétence était le droit maritime canadien, la Cour visait à exclure la Loi elle-même. En fait, la Cour a déclaré que la création d'une cause d'action visant la reconnaissance et l'exécution de la sentence arbitrale en litige est « une matière maritime » (à la p. 567). Étant donné que la définition du droit maritime canadien comprend les modifications introduites par une loi du Parlement (article 2 de la Loi sur les Cours fédérales), il y a lieu d'en déduire que le fait que la Cour fasse référence au droit maritime canadien comme étant un ensemble de règles de droit fédérales essentiel à la solution du litige a pour effet de viser et non d'exclure la Loi.
[44] Il convient peut-être de mentionner ici que, si la Cour d'appel a, dans Villa Nova, mentionné également dans ses motifs les règles régissant le litige initial, elle l'a fait dans le cadre d'une discussion portant sur la question de savoir si la sentence était de nature fédérale dans un sens constitutionnel.
[45] Le passage pertinent se lit ainsi :
« Il me semble par conséquent tout à fait approprié pour un tribunal qui doit décider si une sentence peut être reconnue et exécutée en conformité avec la Loi, de tenir compte de son origine dans la charte-partie, un contrat sans aucun doute maritime [...]
[...]
À mon avis, la création d'une cause d'action visant la reconnaissance et l'exécution de la sentence arbitrale étrangère en litige, découlant comme elle le fait de la violation de la charte-partie relativement au paiement des droits de surestarie, est une matière maritime ou si étroitement liée aux affaires maritimes qu'elle constitue légitimement du droit maritime canadien. La sentence découle indirectement de la charte-partie et se résume, en réalité, à une conclusion reconnaissant la validité et le montant approprié de la demande de droits de surestarie. Si cette entente n'avait pas prévu le recours à l'arbitrage, l'intimée aurait été en droit d'intenter des poursuites sur le fondement de la demande originale devant la Section de première instance qui, comme nous le verrons, a été investie de la compétence explicite de connaître des demandes de cette nature. » (aux pages 567 et 568).
[46] Rien ne permet de conclure de ce passage, ni du passage cité ci-dessus tiré de la page 569 qu'il faut que le litige sous-jacent à la sentence arbitrale relève de la compétence de la Cour fédérale pour répondre au deuxième volet du critère ITO. Bien sûr, et la Cour d'appel l'a d'ailleurs fait remarquer, il est parfois utile et opportun d'examiner la nature du litige sous-jacent de façon à décider si la sentence revêt une nature fédérale aux fins de l'application constitutionnelle de la Loi. En fait, dès que la Cour conclut que le litige sous-jacent est de nature fédérale et qu'il relèverait en outre de la compétence de la Cour fédérale, il peut en découler directement que la sentence possède la même nature fédérale. Le contraire n'est toutefois pas toujours vrai, et les motifs prononcés par la Cour dans l'arrêt Villa Nova ne permettent pas de déduire que, lorsque le litige sous-jacent ne relève pas de la compétence de la Cour, celle-ci n'a pas le pouvoir de faire exécuter la sentence correspondante.
[47] Il est vrai qu'ici, comme je l'ai indiqué clairement dans l'analyse de l'applicabilité constitutionnelle de la Loi à la présente espèce, la nature fédérale de la sentence ne vient pas du sujet du litige sous-jacent mais de l'identité du défendeur, savoir sa qualité d'émanation d'un État étranger souverain. L'examen des règles régissant le litige sous-jacent en l'espèce ne permettrait donc pas de se prononcer sur la nature fédérale de la sentence, ni sur la compétence de la Cour.
[48] Enfin, interpréter les motifs de la Cour comme l'énoncé d'un principe, selon lequel le droit applicable au litige sous-jacent doit être essentiel à la solution du litige, irait à l'encontre de l'affirmation de la Cour d'après laquelle « la sentence arbitrale étrangère a créé une nouvelle cause d'action » (à la p. 569). Cette interprétation irait également à l'encontre de l'économie générale de la Loi, qui vise à éviter que le fond de la sentence fasse l'objet d'un nouvel examen dans le cadre d'une demande de reconnaissance et d'exécution de la sentence.
[49] J'estime, tout comme l'a jugé la Cour d'appel dans Villa Nova, que la sentence arbitrale constitue une nouvelle cause d'action, et que sa reconnaissance et son exécution est régie par la Loi. Sauf disposition contraire de la Loi, le litige sous-jacent et les règles qui lui sont applicables ne peuvent être prises en considération dans une instance visant la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale. La Loi répond donc à la condition du deuxième volet du critère ITO, tel qu'analysé de façon plus détaillée dans Oag c. Canada [1987] 2 C.F. 511 et Kigowa c. Canada [1990] 1 C.F. 804, étant donné qu'elle constitue manifestement un « ensemble de règles de droit fédérales » qui attribue au demandeur des droits précis et en régit l'exercice.
[50] Même si je me trompais en affirmant que la Loi, prise isolément, répond au deuxième volet du critère ITO, je conclurais néanmoins que la Loi sur l'immunité des États, qui s'applique aussi bien au litige sous-jacent qu'à l'action en reconnaissance, constitue à elle seule l'ensemble de règles de droit fédérales requis pour fonder l'attribution de compétence. La Cour d'appel a jugé à plusieurs reprises qu'il n'est pas nécessaire que le droit fédéral s'applique de façon exclusive au litige en question pour que la Cour ait compétence (Bensol Customs Brokers Ltd. c. Air Canada [1979] 2 C.F. 575, à la p. 583) :
« Il devrait être suffisant, à mon avis, que les droits et obligations des parties soient déterminés jusqu'à un certain point par le droit fédéral. Il ne devrait pas être nécessaire que la cause d'action tire son origine du droit fédéral du moment que celui-ci lui est applicable. »
[51] Le même principe a été confirmé dans les arrêts Prudential Assurance Co. c. Canada [1993] 2 C.F. 293 et La Reine c. La Commission de transport de la communauté urbaine de Montréal [1980] 2 C.F. 151. L'extrait suivant de cette dernière décision s'applique de façon particulièrement appropriée aux circonstances de l'espèce (à la p. 153) :
« Dans l'espèce, la loi fédérale me semble avoir un rôle important à jouer dans la détermination des droits des parties puisque, sans elle, l'appelante ne pourrait faire valoir aucun droit contre l'intimée. Je ne puis être d'accord avec l'avocat de l'intimée qui a prétendu, si j'ai bien compris, que la loi fédérale ne joue, en l'espèce, qu'un rôle secondaire étant donné qu'elle ne fait autre chose qu'autoriser la Couronne à exercer un recours existant déjà en vertu du droit [provincial][5]. Il est vrai que le rôle de la loi fédérale peut paraître secondaire à l'intimée à qui la personnalité de son créancier importe peu, mais le rôle de cette loi est éminemment important à la Couronne puisque, sans cette loi, elle serait sans droit. »
[52] De la même façon, si ce n'était de l'application des exceptions prévues par la Loi sur l'immunité des États, le demandeur en l'espèce n'aurait aucun droit à exercer contre le défendeur, ce qui montre que la Loi sur l'immunité des États joue un rôle essentiel dans la solution du présent litige.
4. Le troisième volet du critère : « une loi du Canada »
[53] Ayant conclu, comme je l'ai fait dans le cadre de mon analyse du premier volet du critère ITO, que la Loi et la Loi sur l'immunité des États (dans la mesure où cette dernière touche l'établissement de la compétence de la Cour) sont des lois fédérales constitutionnelles, il en résulte que ce troisième et dernier volet du critère ITO est rempli.
IMMUNITÉ DE L'ÉTAT
A. Par rapport à la validité de l'ordonnance de reconnaissance
[54] Le FBE n'a pas invoqué pour son propre compte l'immunité qu'accorde la Loi sur l'immunité des États. Néanmoins, tant Antonov que l'État ukrainien soutiennent que l'ordonnance d'enregistrement du 17 janvier 2003 est nulle parce que ni l'avis de demande déposé par TMR, ni l'ordonnance d'enregistrement ne soulèvent expressément la question de l'immunité de l'État.
[55] Les articles 3, 4 et 5 de la Loi sur l'immunité des États se lisent comme suit :
3. (1) Sauf exceptions prévues dans la présente loi, l'État étranger bénéficie de l'immunité de juridiction devant tout tribunal au Canada.
(2) Le tribunal reconnaît d'office l'immunité visée au paragraphe (1) même si l'État étranger s'est abstenu d'agir dans l'instance.
3. (1) Except as provided by this Act, a f