Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général)

Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2018-08-30
Référence neutre
2018 CAF 153
Numéro de dossier
A-217-16, A-218-16, A-223-16, A-224-16, A-225-16, A-232-16, A-68-17, A-74-17, A-75-17, A-76-17, A-77-17, A-78-17, A-84-17, A-86-17
Notes
Une correction fut apportée le 12 juillet 2019
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20180830
Dossiers : A-78-17 (dossier principal); A-217-16; A-218-16;
A-223-16; A-224-16; A-225-16; A-232-16;
A-68-17; A-74-17; A-75-17;
A-76-17; A-77-17; A-84-17; A-86-17
Référence : 2018 CAF 153
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE WOODS
ENTRE :
TSLEIL-WAUTUTH NATION, VILLE DE VANCOUVER, VILLE DE BURNABY, NATION SQUAMISH (également appelée BANDE INDIENNE SQUAMISH), XÀLEK/SEKYÚ SIÝAM, CHEF IAN CAMPBELL, pour son propre compte et au nom de tous les membres de la Nation Squamish, BANDE INDIENNE COLDWATER, CHEF LEE SPAHAN, à titre de chef de la bande Coldwater et au nom de tous les membres de la bande Coldwater, AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE, SKWAH, CHEF DAVID JIMMIE, pour son propre compte et au nom de tous les membres de la TRIBU TS’ELXWÉYEQW, BANDE UPPER NICOLA, CHEF RON IGNACE et CHEF FRED SEYMOUR, pour leur propre compte et au nom de tous les autres membres de STK’EMLUPSEMC TE SECWEPEMC de la NATION SECWEPEMC, RAINCOAST CONSERVATION FOUNDATION et LIVING OCEANS SOCIETY
demandeurs
Et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE et
TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC
défendeurs
Et
PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA et PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE
intervenants
Audience tenue à Vancouver (Colombie-Britannique), du 2 au 5 octobre, le 10 octobre et du 12 au 13 octobre 2017.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 30 août 2018.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE DAWSON
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE WOODS
Date : 20180830
Dossiers : A-78-17 (dossier principal); A-217-16; A-218-16;
A-223-16; A-224-16; A-225-16; A-232-16;
A-68-17; A-74-17; A-75-17;
A-76-17; A-77-17; A-84-17; A-86-17
Référence : 2018 CAF 153
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LE JUGE DE MONTIGNY
LA JUGE WOODS
ENTRE :
TSLEIL-WAUTUTH NATION, VILLE DE VANCOUVER, VILLE DE BURNABY, NATION SQUAMISH (également appelée BANDE INDIENNE SQUAMISH), XÀLEK/SEKYÚ SIÝAM, CHEF IAN CAMPBELL, pour son propre compte et au nom de tous les membres de la Nation Squamish, BANDE INDIENNE COLDWATER, CHEF LEE SPAHAN, à titre de chef de la bande Coldwater et au nom de tous les membres de la bande Coldwater, AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE, SKWAH, CHEF DAVID JIMMIE, pour son propre compte et au nom de tous les membres de la TRIBU TS’ELXWÉYEQW, BANDE UPPER NICOLA, CHEF RON IGNACE et CHEF FRED SEYMOUR, pour leur propre compte et au nom de tous les autres membres de STK’EMLUPSEMC TE SECWEPEMC de la NATION SECWEPEMC, RAINCOAST CONSERVATION FOUNDATION et LIVING OCEANS SOCIETY
demandeurs
Applicants
Et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE et TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC
défendeurs
Respondents
Et
and
PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA et PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE
intervenants
Interveners
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE DAWSON
Blank/En blanc
Para.
I. Introduction
1
A. Résumé des conclusions
4
II. Le projet
9
III. Les demandeurs
15
A. La Tsleil-Waututh Nation
16
B. La Ville de Vancouver
21
C. La Ville de Burnaby
23
D. La Nation Squamish
25
E. La bande indienne Coldwater
30
F. Le groupe Stó:lō
35
G. La bande Upper Nicola
41
H. Les Stk’emlupsemc te Secwepemc de la Nation Secwepemc
45
I. Raincoast Conservation Foundation et Living Oceans Society
49
IV. Les demandes attaquant le rapport de l’Office national de l’énergie et le décret
50
V. Le régime législatif
53
A. Les exigences de la Loi sur l’Office national de l’énergie
54
B. Les exigences de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)
59
C. L’examen par le gouverneur en conseil
63
VI. Le rapport de l’Office national de l’énergie
68
VII. La décision du gouverneur en conseil
69
VIII. Les faits
72
A. Le processus de consultation du Canada
72
B. Les questions préliminaires et la demande visant le projet
76
C. La décision relative à la portée et l’ordonnance relative à l’audience
81
D. Les contestations de l’ordonnance relative à l’audience et de la décision relative à la portée
85
E. Le processus d’examen TERMPOL
88
F. La participation des demandeurs à l’audience devant l’Office
94
G. Le fonds d’aide financière aux participants
99
1. La Tsleil-Waututh Nation
102
2. La Nation Squamish
103
3. La bande indienne Coldwater
104
4. Le groupe Stó:lō
105
5. La bande Upper Nicola
106
6. Les SSN
107
7. Raincoast Conservation Foundation et Living Oceans Society
108
H. Efforts de la Couronne en matière de consultation – un bref résumé
109
1. Étape I (2013 - avril 2014)
109
2. Étape II (avril 2014 - février 2016)
110
3. Étape III (février - novembre 2016)
115
I. Initiatives postérieures au rapport de l’Office national de l’énergie
118
1. Mesures provisoires pour les évaluations relatives aux projets de pipelines
118
2. Le comité ministériel
121
3. Évaluation des gaz à effet de serre
124
IX. Les questions à trancher
125
X. Examen des questions
129
A. Les questions préliminaires
129
1. Requête en radiation de Trans Mountain
133
2. La requête demandant à la Cour de radier tout ou partie des deux affidavits de Robert Love ou, subsidiairement, d’y accorder peu de poids
143
(a) L’objection fondée sur le ouï-dire
144
(b) Pertinence de la preuve relativement aux discussions de Trans Mountain avec les demandeurs autochtones
153
3. Compendium du Canada – Les tableaux présentant la chronologie des consultations
163
B. Le rapport de l’Office national de l’énergie est-il susceptible de contrôle judiciaire?
170
1. L’arrêt Gitxaala de notre Cour
173
2. La conclusion tirée par la Cour à ce sujet dans l’arrêt Gitxaala était-elle erronée?
175
(a) La Cour a-t-elle erronément conclu que seule la « décision sur des intérêts juridiques ou pratiques » est susceptible de contrôle judiciaire?
175
(b) Forestethics Advocacy c. Canada (Procureur général)
183
(c) Les précédents dans lesquels des rapports d’évaluation environnementale sont examinés
185
(d) Le renvoi à des dispositions inapplicables de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)
187
(e) L’arrêt Gitxaala empêche le contrôle de la décision de l’Office national de l’énergie
200
(f) Conclusion : le rapport de l’Office national de l’énergie est-il susceptible de contrôle judiciaire?
202
C. La décision du gouverneur en conseil devrait-elle être annulée pour des motifs de droit administratif?
204
1. La norme de contrôle applicable à la décision du gouverneur en conseil
204
(a) Le volet de la décision relevant du droit administratif
206
(b) Le volet constitutionnel
224
2. Le gouverneur en conseil a-t-il conclu à tort que le rapport de l’Office constituait un rapport en bonne et due forme, condition préalable à sa décision?
228
(a) Le processus suivi par l’Office respectait-il l’équité procédurale?
230
(i) Principes juridiques applicables
230
(ii) Les manquements reprochés à l’équité procédurale
237
(iii) Le défaut de tenir une audience et de permettre le contre-interrogatoire des témoins de Trans Mountain
242
(iv) Les réponses de Trans Mountain aux demandes de renseignements
260
(v) La prétention concernant le report et la délégation de l’évaluation de renseignements importants
278
(vi) Omission de fournir des motifs suffisants
292
(vii) Contre-preuve de Trans Mountain
316
(viii) Conclusion sur l’équité procédurale
321
(b) L’Office a-t-il omis de trancher certaines questions avant de recommander l’approbation du projet?
322
(i) L’Office a-t-il omis d’évaluer les risques et les incidences du projet pour Burnaby?
335
(ii) L’Office a-t-il omis d’examiner des solutions de rechange pour la réalisation du projet?
352
(iii) L’Office a-t-il omis d’envisager l’option ouest comme tracé de rechange pour le nouveau pipeline?
375
(c) L’Office a-t-il omis d’examiner des solutions de rechange au terminal maritime Westridge?
387
(d) L’Office a-t-il erré en n’évaluant pas le transport maritime en lien avec le projet sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)?
388
(i) Les lacunes dont serait entachée l’évaluation faite par l’Office du transport maritime associé au projet sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie
411
(ii) Examen du transport maritime en lien avec le projet et conclusions de l’Office à cet égard
413
(iii) L’évaluation du transport maritime en lien avec le projet par l’Office était-elle essentiellement adéquate?
431
(e) L’Office a-t-il commis une erreur au regard de la Loi sur les espèces en péril?
442
(i) L’Office a-t-il conclu à tort que l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril ne s’appliquait pas à son examen des effets du transport maritime lié au projet?
446
(ii) L’Office a-t-il respecté essentiellement ses obligations au titre de l’article 79 de la Loi sur les espèces en péril?
451
(iii) Le gouverneur en conseil était-il tenu de respecter le paragraphe 77(1) de la Loi sur les espèces en péril?
459
(f) Conclusion : le gouverneur en conseil a fait erreur en fondant sa décision sur le rapport de l’Office comme condition préalable adéquate
465
3. La prétention du procureur général de la Colombie-Britannique
474
(a) Le gouverneur en conseil a-t-il manqué à son obligation de fournir des motifs?
477
(b) Le gouverneur en conseil a-t-il omis de tenir compte des effets que pourraient avoir sur la Colombie-Britannique les risques de déversement posés par le transport maritime associé au projet?
481
D. La décision du gouverneur en conseil devrait-elle être annulée au motif que le Canada a omis de consulter adéquatement les demandeurs autochtones?
485
1. Les principes juridiques applicables
485
2. La norme à laquelle le Canada est tenu pour s’acquitter de l’obligation
508
3. Application des principes juridiques à la preuve
511
(a) La consultation était elle lacunaire en raison du processus choisi et suivi par le Canada?
513
(i) Le cadre de consultation a été imposé unilatéralement
515
(ii) Le processus de l’Office ne permettrait pas de satisfaire à l’obligation de consulter
520
(iii) L’aide financière fournie aurait été insuffisante
533
(iv) Le processus a permis l’approbation du projet alors qu’il manquait des renseignements essentiels
542
(v) Conclusion au sujet du caractère adéquat ou non du processus choisi et suivi par le Canada
548
(b) Le processus de consultation était-il vicié en raison de la manière dont il a été mené par le Canada?
550
(i) La nécessité d’un véritable dialogue
564
(ii) L’exécution par l’équipe des consultations avec la Couronne de son mandat
575
a. Le rapport sur les consultations de la Couronne
578
b. L’expérience des Tsleil-Waututh
579
c. L’expérience des Squamish
582
d. L’expérience des Coldwater
585
e. L’expérience des Stó:lō
589
f. L’expérience des Upper Nicola
593
g. L’expérience des SSN
596
h. Conclusion sur le mandat de l’équipe des consultations avec la Couronne
598
(iii) La réticence du Canada à s’écarter des conclusions de l’Office et des conditions qu’il recommande pour traiter véritablement des préoccupations des demandeurs autochtones
602
(iv) L’opinion erronée du Canada selon laquelle le gouverneur en conseil ne pouvait pas imposer d’autres conditions au promoteur
629
(v) Communication tardive de l’évaluation de l’effet du projet sur les demandeurs autochtones
638
(vi) Défaut par le Canada d’engager un véritable dialogue
649
a. L’expérience des Tsleil-Waututh
649
b. L’expérience des Squamish
662
c. L’expérience des Coldwater
669
d. L’expérience des Stó:lō
681
e. L’expérience des Upper Nicola
728
f. L’expérience des SSN
737
(vii) Conclusion sur la manière dont le Canada a mené le processus de consultation
753
D. Réparation
764
E. Dispositif proposé
773
I. Introduction
[1] Le 19 mai 2016, l’Office national de l’énergie (l’Office) a présenté son rapport sur le projet d’agrandissement du réseau pipelinier de Trans Mountain. Il y recommandait que le gouverneur en conseil approuve l’agrandissement, car il estimait qu’un tel projet était dans l’intérêt public du Canada et n’était pas susceptible d’entraîner d’importantes conséquences environnementales néfastes, moyennant l’adoption de certaines mesures de protection de l’environnement et d’atténuation des risques ainsi que le respect des conditions qu’il recommandait.
[2] Le 29 novembre 2016, le gouverneur en conseil a accepté la recommandation de l’Office et adopté le décret C.P. 2016-1069. Par le décret, le gouverneur en conseil acceptait expressément la recommandation de l’Office et enjoignait à celui-ci de délivrer un certificat d’utilité publique pour la construction et l’exploitation du projet d’agrandissement, sous réserve du respect des conditions recommandées par l’Office.
[3] De nombreuses demandes de contrôle judiciaire visant le rapport de l’Office et le décret ont été déposées devant la Cour. Elles ont par la suite été réunies. Les présents motifs se rapportent à l’instance réunie. Conformément à l’ordonnance portant réunion des demandes, une copie des présents motifs sera versée dans chaque dossier.
A. Résumé des conclusions
[4] Bon nombre de demandeurs contestent le rapport de l’Office national de l’énergie, mais, comme je l’explique ci-après, le décret est, sur le plan juridique, la seule décision faisant l’objet d’un contrôle. Sa validité est contestée pour deux motifs principaux : premièrement, le processus et les conclusions de l’Office étaient à ce point viciés qu’il n’était pas raisonnable que le gouverneur en conseil se fonde sur le rapport de cet organisme; deuxièmement, le Canada n’a pas respecté son obligation de consulter les peuples autochtones.
[5] Appliquant les principes juridiques, établis par la Cour suprême du Canada et non contestés pour l’essentiel, au dossier factuel, également non contesté pour l’essentiel, je conclus que la plupart des allégations de vice visant le processus et les conclusions de l’Office sont dénuées de fondement. L’Office a toutefois commis une erreur cruciale : il a de façon injustifiable défini la portée du projet de manière à ne pas inclure la circulation de navires-citernes connexe au projet. L’exclusion injustifiée du transport maritime de la portée du projet a mené à une succession de vices inacceptables entachant le rapport et les recommandations de l’Office. Par conséquent, le gouverneur en conseil ne pouvait pas se fonder sur le rapport et les recommandations de l’Office pour évaluer les effets environnementaux du projet et l’intérêt public en général.
[6] Appliquant ensuite les principes juridiques, non contestés pour l’essentiel, qui sous‑tendent l’obligation de consulter les peuples autochtones et les Premières Nations énoncés par la Cour suprême, je conclus en outre que le Canada a agi de bonne foi et a choisi un régime de consultation approprié. Toutefois, à la dernière étape du processus de consultation avant la décision du gouverneur en conseil – l’étape III –, les efforts déployés par le Canada étaient loin de répondre aux exigences fixées par la Cour suprême du Canada. Le Canada en effet a omis à l’étape III d’engager un véritable dialogue et de se pencher sur les réelles préoccupations des demandeurs autochtones de manière à être en mesure de rechercher des mesures pour y répondre. Il ne s’est pas adéquatement acquitté de son obligation de consulter.
[7] Par conséquent, pour les motifs suivants, j’annulerais le décret et je renverrais l’affaire au gouverneur en conseil pour qu’il prenne les mesures qui s’imposent, s’il le juge à propos, pour corriger ces vices et rendre par la suite une nouvelle décision en bonne et due forme.
[8] Dans un premier temps, les présents motifs décriront (i) le projet d’agrandissement; (ii) les demandeurs qui contestent le rapport de l’Office et le décret; (iii) les demandes de contrôle judiciaire en instance; (iv) le régime législatif; (v) le rapport de l’Office; (vi) la décision du gouverneur en conseil. Nous énoncerons ensuite les faits pertinents quant aux contestations dont est saisie la Cour puis examinerons les questions soulevées dans ces demandes.
II. Le projet
[9] Aucune compagnie ne peut exploiter un pipeline interprovincial ou international au Canada à moins que l’Office national de l’énergie n’ait préalablement délivré un certificat d’utilité publique et ne l’ait autorisée à mettre le pipeline en service (paragraphe 30(1) de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, ch. N-7).
[10] Trans Mountain Pipeline ULC est l’associée commanditée de Trans Mountain Pipeline L.P. (appelées collectivement Trans Mountain). Trans Mountain détient les certificats d’exploitation délivrés par l’Office pour le réseau pipelinier Trans Mountain actuel. Ce réseau comprend un oléoduc d’une longueur d’environ 1147 kilomètres qui sert à acheminer du pétrole brut ainsi que des produits pétroliers raffinés ou semi-raffinés d’Edmonton, en Alberta, vers des terminaux de mise en marché et des raffineries situées dans les régions du Centre et des basses-terres continentales de la Colombie-Britannique ainsi que dans la région du détroit de Puget, dans l’État de Washington.
[11] Le 16 décembre 2013, Trans Mountain a présenté une demande à l’Office national de l’énergie en vue d’obtenir un certificat d’utilité publique (et certains certificats modifiés) pour le projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain (le projet).
[12] La demande décrivait le projet en plusieurs volets : i) l’agrandissement du réseau pipelinier visant à le doubler par la construction d’environ 987 kilomètres de nouveaux segments, dont des couloirs et des emprises supplémentaires, pour transporter du bitume dilué entre Edmonton, en Alberta, et Burnaby, en Colombie-Britannique; ii) la construction et la modification des ouvrages, dont des stations de pompage et des citernes (notamment l’agrandissement du parc de citernes pour hydrocarbures de Burnaby, qui compte actuellement 13 citernes et en compterait alors 26); iii) la construction et l’agrandissement de quais, dont trois nouveaux postes d’amarrage, au terminal maritime Westridge de Burnaby; iv) la construction de deux nouveaux oléoducs entre le site de stockage de Burnaby et le terminal maritime Westridge.
[13] Dans le cadre du projet, le nombre de pétroliers remplis au terminal maritime Westridge passerait d’environ cinq navires de taille Panamax et Aframax à environ 34 Aframax par mois. Les Aframax sont plus gros que les Panamax, et leur capacité est supérieure. Au terme du projet, la capacité globale du réseau pipelinier de Trans Mountain passerait de 300 000 barils à 890 000 barils par jour.
[14] Dans sa demande, Trans Mountain indique que l’objectif premier du projet est d’augmenter la capacité de transport du pétrole brut de l’Alberta vers les marchés de la région du Pacifique, notamment l’Asie. Si le nouveau pipeline est construit, le réseau continuera à transporter du pétrole brut, principalement du bitume dilué.
III. Les demandeurs
[15] Certaines Premières Nations ainsi que deux grandes villes sont très préoccupées par le projet et ses répercussions sur elles et contestent son approbation. Deux organisations non gouvernementales contestent aussi le projet. Suit une description des demandeurs.
A. La Tsleil-Waututh Nation
[16] La Tsleil-Waututh Nation, l’une des demanderesses, est une nation salish du littoral. Il s’agit d’une bande au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C., 1985, ch. I-5, et ses membres appartiennent aux peuples autochtones au sens de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et de l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), L.C. 2012, ch. 19, art. 52.
[17] En halkomelem, un dialecte traditionnel, le nom Tsleil-Waututh signifie « peuple de la baie ». Le territoire traditionnel revendiqué par les Tsleil-Waututh s’étend approximativement, du nord au sud, des environs du mont Garibaldi jusqu’au-delà du 49e parallèle et, d’ouest en est, de Gibson jusqu’au lac Coquitlam. Il englobe une partie des basses-terres continentales de la Colombie-Britannique, y compris des sections du bas Fraser, de la baie Howe, de la baie Burrard et du bras de mer Indian.
[18] Le territoire traditionnel des Tsleil-Waututh comprend notamment le lieu choisi pour l’agrandissement proposé du terminal maritime Westridge et du parc de citernes ainsi qu’environ 18 kilomètres d’emprise réservée au pipeline. La voie maritime traversera le territoire traditionnel revendiqué par les Tsleil-Waututh sur environ 45 kilomètres.
[19] Une grande partie de la population de la Tsleil-Waututh Nation, qui compte 500 âmes, habite dans la localité principale de Tsleil-Waututh, située sur la rive nord de la baie Burrard, à environ trois kilomètres du terminal maritime Westridge de l’autre côté de la baie.
[20] Les Tsleil-Waututh revendiquent le titre ancestral à l’égard des terres, des eaux, de l’air, de la zone médiolittorale et des ressources dans l’est de la baie Burrard ainsi que des droits de gérance autonome et de récolte et des droits culturels dans cette région. Selon la Couronne, son obligation de consulter les Tsleil-Waututh se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.
B. La Ville de Vancouver
[21] Vancouver arrive au troisième rang des villes les plus densément peuplées d’Amérique du Nord, après New York et San Francisco. Son littoral s’étend sur 69,8 kilomètres le long de la baie Burrard, de la baie English, du ruisseau False et du fleuve Fraser et il compte 18 kilomètres de plages ainsi qu’une digue d’une longueur de 22 kilomètres.
[22] Environ 25 000 Vancouverois vivent à moins de 300 mètres du littoral de la baie Burrard et de la baie English.
C. La Ville de Burnaby
[23] Forte de 223 000 habitants, Burnaby est la troisième plus grande ville de la Colombie-Britannique.
[24] Certains ouvrages du projet seront situés à Burnaby : i) le nouveau terminal maritime Westridge; ii) le terminal de Burnaby, y compris 13 nouvelles citernes et une citerne de remplacement; iii) deux nouvelles canalisations de livraison le long d’un nouveau tracé reliant le terminal de Burnaby au terminal maritime Westridge qui seront creusées sous l’aire de conservation du mont Burnaby; iv) une portion du pipeline principal qui suivra un nouveau tracé menant au terminal de Burnaby.
D. La Nation Squamish
[25] La Nation Squamish, l’une des demanderesses, est rattachée aux Salishes du littoral. Il s’agit d’une bande au sens de la Loi sur les Indiens, et ses membres appartiennent aux peuples autochtones visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). La Nation Squamish compte actuellement un peu plus de 4000 membres inscrits.
[26] Les Squamish affirment qu’ils utilisent et occupent les terres et eaux de la côte sud-ouest de ce qui correspond de nos jours à la Colombie-Britannique, à savoir des basses-terres continentales jusqu’à Whistler au nord, depuis une date qui précède l’arrivée des Européens. Ce territoire comprend la baie Burrard, la baie English, la baie Howe et la vallée de la Squamish. À l’intérieur des frontières du territoire revendiqué par les Squamish se trouvent donc toute la baie Burrard, la baie English et la baie Howe, ainsi que les rivières et ruisseaux qu’elles drainent.
[27] Les Squamish ont trois réserves dans la baie Burrard ou à l’embouchure de celle-ci :
La réserve de Seymour Creek no 2 (ch’ích’elxwi7kw) sur la rive nord, près du terminal maritime Westridge;
La réserve de Mission no 1 (eslhá7an);
La réserve de Capilano no 5 (xwmelchstn).
On trouve aussi dans les environs la réserve de Kitsilano no 6 (senákw), près de l’entrée du ruisseau False, et trois autres réserves littorales dans la baie Howe.
[28] L’infrastructure du projet, y compris des tronçons du pipeline principal, le terminal maritime Westridge, le terminal de Burnaby, les deux nouvelles canalisations de livraison reliant les terminaux, ainsi que des sections du trajet des navires-citernes, seront situés dans le territoire traditionnel revendiqué par les Squamish et près de ses réserves situées de l’autre côté de la baie Burrard. La voie maritime que prévoit le projet longera aussi trois réserves Squamish avant d’aboutir dans la mer des Salish.
[29] Les Squamish revendiquent des droits ancestraux, notamment le titre ancestral et l’autonomie gouvernementale, dans leur territoire traditionnel. Ils revendiquent aussi des droits de pêche ancestraux dans le fleuve Fraser et ses affluents. Selon la Couronne, son obligation de consulter les Squamish se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.
E. La bande indienne Coldwater
[30] La Bande indienne Coldwater, demanderesse en l’espèce, est une bande au sens de l’article 2 de la Loi sur les Indiens, et ses membres appartiennent aux peuples autochtones visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). Les Coldwater ainsi que 14 autres bandes constituent la Nation Nlaka’pamux.
[31] Le territoire traditionnel revendiqué par la Nation Nlaka’pamux comprend une partie du centre-sud de la Colombie-Britannique et va du Nord des États-Unis au nord de Kamloops. Ce territoire comprend la région de la rivière Thompson sud, le canyon du Fraser, les vallées Nicola et Coldwater, ainsi que le secteur de Coquihalla.
[32] Les Coldwater comptent approximativement 850 membres inscrits, dont environ 330 vivent dans les terres de réserve de la bande. Les Coldwater possèdent trois réserves : (i) la réserve indienne no 1 de Coldwater (la réserve de Coldwater), située à environ 10 kilomètres au sud-ouest de Merritt en Colombie-Britannique; (ii) la réserve indienne no 2 de Paul’s Basin, située au sud-ouest de la réserve de Coldwater, en amont, et baignée par la rivière Coldwater; et (iii) la réserve indienne no 3 de Gwen Lake, située en bordure du lac Gwen.
[33] Les quatre ouvrages connexes (le terminal de Kamloops, la station de Stump, la station de Kingsvale et la station de Hope) ainsi que l’emprise proposée pour l’oléoduc, sur une distance d’environ 226 kilomètres, seront situés sur le territoire traditionnel revendiqué par la Nation Nlaka’pamux. La station de Kingsvale se trouve dans la vallée Coldwater. L’emprise approuvée pour le pipeline longe la frontière est de la réserve de Coldwater. L’actuel pipeline de Trans Mountain traverse la réserve de Coldwater ainsi que la vallée du même nom.
[34] Les Coldwater revendiquent des droits ancestraux et le titre ancestral à l’égard des vallées Coldwater et Nicola et, de façon générale, du territoire des Nlaka’pamux, et le droit de continuer à utiliser ces terres. Selon la Couronne, son obligation de consulter les Coldwater se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.
F. Le groupe Stó:lō
[35] L’une des traductions que l’on peut donner du terme « Stó:lō » est « peuple du fleuve », une allusion au fleuve Fraser. Les Stó:lō, un peuple salish du littoral, s’expriment en halkomelem. Ils sont traditionnellement organisés en tribus.
[36] Le « groupe Stó:lō » a été constitué dans le seul objectif de coordonner et défendre les intérêts de ses membres devant l’Office national de l’énergie et lors des consultations de la Couronne sur le projet. Il représente les demandeurs suivants :
(a) Aitchelitz, Skowkale, Tzeachten, Première Nation Squiala, Yakweakwioose, Shxwa:y Village et Soowahlie, qui sont des villages, mais aussi des bandes au sens de l’article 2 de la Loi sur les Indiens (les villages Ts’elxweyeqw). Les villages Ts’elxweyeqw forment collectivement la tribu Ts’elxweyeqw. Les membres des villages Ts’elxweyeqw sont des Stó:lō et appartiennent aux peuples autochtones visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et de l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012);
(b) Skwah et Kwaw-Kwaw-Apilt, qui sont des villages, mais aussi des bandes au sens de l’article 2 de la Loi sur les Indiens (les villages Pil’Alt). Les membres des villages Pil’Alt appartiennent à la tribu Pil’Alt. Ils sont des Stó:lō et appartiennent aux peuples autochtones visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et de l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012). Les villages Pil’Alt sont représentés par la tribu Ts’elxweyeqw pour les questions touchant le projet. (Les Kwaw-Kwaw-Apilt ont déposé un avis de désistement le 6 mars 2018).
[37] Le territoire traditionnel revendiqué par les Stó:lō, connu sous le nom de S’olh Temexw, comprend le bassin hydrographique du bas Fraser.
[38] Les Stó:lō vivent dans de nombreux villages, tous situés dans le bassin hydrographique du bas Fraser.
[39] Le tracé de l’actuel pipeline de Trans Mountain et celui proposé pour le nouveau pipeline traversent sur environ 170 kilomètres le territoire traditionnel revendiqué par le groupe Stó:lō, qui s’étend d’un point à proximité de la route de Coquihalla, à l’est, jusqu’à la baie Burrard.
[40] Les Stó:lō possèdent des droits de pêche ancestraux établis dans le fleuve Fraser (R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, 1996 CanLII 216 (C.S.C.)). Selon la Couronne, son obligation de consulter les Stó:lō se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.
G. La bande Upper Nicola
[41] La bande Upper Nicola, l’une des demanderesses, fait partie de la Nation Syilx (Okanagan) et est une bande au sens de l’article 2 de la Loi sur les Indiens. Les Upper Nicola et les Syilx appartiennent aux peuples autochtones au sens de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et de l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).
[42] Le territoire traditionnel revendiqué par la Nation Syilx s’étend, du nord au sud, d’un point situé près de Kinbasket, passé Revelstoke, jusqu’aux environs de Wilbur, dans l’État de Washington et, d’est en ouest, des environs du lac Kootenay à la vallée Nicola. Présentement, la bande Upper Nicola compte huit réserves indiennes dans le territoire revendiqué par les Upper Nicola/Syilx. Les localités principales sont Spaxomin, située dans la réserve indienne no 3 d’Upper Nicola sur la rive ouest du lac Douglas, et Quilchena, située dans la réserve indienne Upper Nicola no 1 sur la rive est du lac Nicola.
[43] Le pipeline proposé traversera, sur environ 130 kilomètres, le territoire des Syilx dont la bande Upper Nicola a la charge. La station Stump et la station Kingsvale se trouvent aussi sur le territoire revendiqué par les Syilx et Upper Nicola.
[44] La bande Upper Nicola assume la responsabilité de protéger et de préserver le titre ancestral revendiqué ainsi que les droits, notamment de cueillette, que détiennent collectivement les Syilx, particulièrement dans le secteur dont elle a la charge sur le territoire revendiqué par les Syilx. Selon la Couronne, son obligation de consulter les Upper Nicola se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.
H. Les Stk’emlupsemc te Secwepemc de la Nation Secwepemc
[45] Peuple autochtone, les Secwepemc habitent au confluent du fleuve Fraser et de la rivière Thompson. La Nation Secwepemc comprend sept grands regroupements territoriaux appelés « divisions ». La division Stk’emlupsemc te Secwepemc (les SSN) comprend la bande indienne Skeetchestn et la bande indienne Kamloops (ou Tk’emlups), qui sont toutes deux des bandes au sens de l’article 2 de la Loi sur les Indiens. Les SSN appartiennent aussi aux peuples autochtones au sens de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et de l’alinéa 5(1)c) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012).
[46] La bande indienne Skeetchestn occupe des terres situées sur la rive nord de la rivière Thompson, à une cinquantaine de kilomètres à l’ouest de Kamloops. Ses quatre réserves comptent, selon les inscriptions, une population totale de 533 habitants. La bande indienne Tk’emlups, située dans la région de Kamloops, est répartie dans six réserves. Sa population inscrite s’élève à 1 322 âmes. Le territoire revendiqué par les Secwepemc, une masse terrestre considérable, englobe notamment la région du lac Kamloops.
[47] L’emprise du pipeline actuel et de celui qui est proposé traverse le territoire traditionnel revendiqué par les SSN sur environ 350 kilomètres. L’emprise du pipeline proposé traversera, sur environ quatre-vingts kilomètres, le territoire traditionnel revendiqué par les SSN, et deux ouvrages connexes, soit la station de Black Pines et le terminal de Kamloops, y seront situés.
[48] Les SSN revendiquent un titre ancestral sur leur territoire traditionnel. Selon la Couronne, son obligation de consulter les SSN se situe à l’extrémité supérieure du continuum applicable en la matière.
I. Raincoast Conservation Foundation et Living Oceans Society
[49] Ces demanderesses sont des organismes sans but lucratif. Leur intervention dans le processus d’examen de l’Office national de l’énergie concernait principalement les répercussions du transport maritime découlant du projet.
IV. Les demandes attaquant le rapport de l’Office national de l’énergie et le décret
[50] Comme nous le verrons plus en détail, les présentes demandes réunies portent sur deux faits : premièrement, le rapport de l’Office national de l’énergie, qui recommandait au gouverneur en conseil d’approuver le projet et d’enjoindre à l’Office de délivrer les certificats d’utilité publique requis; deuxièmement, la décision du gouverneur en conseil d’accepter la recommandation de l’Office et de prendre le décret enjoignant à l’Office de délivrer le certificat.
[51] Les demandeurs suivants ont sollicité le contrôle judiciaire du rapport de l’Office national de l’énergie :
La Tsleil-Waututh Nation (dossier A-232-16)
La Ville de Vancouver (dossier A-225-16)
La Ville de Burnaby (dossier A-224-16)
La Nation Squamish, Xálek/Sekyú Siýam et le chef Ian Campbell, pour son propre compte et au nom de tous les membres des Squamish (dossier A-217-16)
Bande indienne Coldwater et le chef Lee Spahan, en sa qualité de chef des Coldwater agissant au nom de tous les membres des Coldwater (dossier A-223-16)
Raincoast Conservation Foundation et Living Oceans Society (dossier A-218-16).
[52] Les demandeurs suivants ont été autorisés à présenter une demande de contrôle judiciaire de la décision du gouverneur en conseil :
La Tsleil-Waututh Nation (dossier A-78-17)
La Ville de Burnaby (dossier A-75-17)
La Nation Squamish, Xálek/Sekyú Siýam et le chef Ian Campbell, pour son propre compte et au nom de tous les membres des Squamish (dossier A-77-17)
La bande indienne Coldwater et le chef Lee Spahan, en sa qualité de chef des Coldwater agissant au nom de tous les membres des Coldwater (dossier A-76-17)
Les demandeurs formant le groupe Stó:lō (dossier A-86-17)
La bande Upper Nicola (dossier A-74-17)
Les chefs Ron Ignace et Fred Seymour, pour leur propre compte et au nom de tous les membres des Stk’emlupsemc te Secwepemc de la Nation Secwepemc (dossier A-68-17)
Raincoast Conservation Foundation et Living Oceans Society (dossier A-84-17).
V. Le régime législatif
[53] Par souci de commodité, les dispositions mentionnées sous le présent titre sont reproduites à l’annexe des présents motifs.
A. Les exigences de la Loi sur l’Office national de l’énergie
[54] Comme nous l’avons déjà expliqué, pour exploiter un pipeline interprovincial ou international au Canada, une compagnie doit avoir obtenu un certificat d’utilité publique de l’Office national de l’énergie qui, après la construction du pipeline, doit avoir autorisé sa mise en service.
[55] Dès lors que la demande de certificat d’utilité publique présentée par Trans Mountain était complète, l’Office national de l’énergie était tenu, en vertu de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, d’évaluer le projet. Le paragraphe 52(1) exige que l’Office établisse et présente au ministre des Ressources naturelles, pour transmission au gouverneur en conseil, un rapport dans lequel figure la recommandation de l’Office quant à l’opportunité de délivrer le certificat ainsi que les conditions dont ce dernier, s’il est délivré, devrait être assorti. L’Office doit assortir sa recommandation de motifs. Dans cette analyse, l’Office doit tenir compte « du caractère d’utilité publique, tant pour le présent que pour le futur, du pipeline ».
[56] Aux termes du paragraphe 52(2) de la Loi sur l’Office national de l’énergie, la recommandation de l’Office doit tenir compte de « tous les facteurs qu’il estime directement liés au pipeline et pertinents » et de cinq facteurs exprès, dont « les conséquences sur l’intérêt public que peut, à son avis, avoir la délivrance du certificat ou le rejet de la demande ».
[57] Si une demande vise un « projet désigné » au sens de l’article 2 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), le rapport de l’Office doit aussi contenir l’évaluation environnementale du projet, établie sous le régime de cette loi (paragraphe 52(3) de la Loi sur l’Office national de l’énergie). Le terme « projet désigné » est défini à l’article 2 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) en ces termes :
projet désigné Une ou plusieurs activités concrètes :
designated project means one or more physical activities that
a) exercées au Canada ou sur un territoire domanial;
(a) are carried out in Canada or on federal lands;
b) désignées soit par règlement pris en vertu de l’alinéa 84a), soit par arrêté pris par le ministre en vertu du paragraphe 14(2);
(b) are designated by regulations made under paragraph 84(a) or designated in an order made by the Minister under subsection 14(2); and
c) liées à la même autorité fédérale selon ce qui est précisé dans ce règlement ou cet arrêté.
(c) are linked to the same federal authority as specified in those regulations or that order.
Sont comprises les activités concrètes qui leur sont accessoires.
It includes any physical activity that is incidental to those physical activities.
[58] Les autres paragraphes de l’article 52 prévoient le délai d’établissement du rapport. De façon générale, le rapport doit être présenté au ministre dans le délai fixé par le président de l’Office. Ce délai ne peut excéder quinze mois suivant la date où la demande complète a été présentée à l’Office.
B. Les exigences de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)
[59] Par le jeu du paragraphe 4(3) du Règlement désignant les activités concrètes, DORS/2012-147, et de l’article 46 de l’annexe de ce règlement, le projet, comme il vise un nouveau pipeline terrestre d’une longueur supérieure à 40 kilomètres, constitue un projet désigné au sens de l’alinéa b) de la définition de ce terme reproduite au paragraphe 57 des présents motifs. Par conséquent, l’Office devait effectuer une évaluation environnementale en application de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), dont l’alinéa 15b) le désigne comme seule autorité responsable à cet égard.
[60] À titre d’autorité responsable, l’Office devait tenir compte des effets environnementaux énumérés au paragraphe 5(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), dont les changements causés aux terres, à l’eau et à l’air ainsi qu’aux organismes vivants qui s’y trouvent. L’Office doit examiner, s’agissant des peuples autochtones, les répercussions en matière sanitaire et socio-économique, sur le patrimoine naturel et le patrimoine culturel, sur l’usage courant de terres et de ressources à des fins traditionnelles, et sur toute construction, emplacement ou chose d’importance sur le plan historique, archéologique, paléontologique ou architectural.
[61] Sous le régime du paragraphe 19(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation envi