Rogers Communications Partnership c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SOCAN)

Rogers Communications Partnership c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SOCAN)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2016-01-27
Référence neutre
2016 CAF 28
Contenu de la décision
Date : 20160127
Dossier : A­141­15
Référence : 2016 CAF 28
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE RYER
LE JUGE WEBB
LE JUGE NEAR
ENTRE :
ROGERS COMMUNICATIONS PARTNERSHIP, SOCIÉTÉ TELUS COMMUNICATIONS, BELL MOBILITÉ INC. ET QUÉBECOR MÉDIA INC.
appelantes
et
SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE (aussi appelée SOCAN)
intimée
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 16 décembre 2015.
Jugement rendu à Toronto (Ontario), le 27 janvier 2016.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE RYER
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE WEBB
LE JUGE NEAR
Date : 20160127
Dossier : A­141­15
Référence : 2016 CAF 28
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE RYER
LE JUGE WEBB
LE JUGE NEAR
ENTRE :
ROGERS COMMUNICATIONS PARTNERSHIP, SOCIÉTÉ TELUS COMMUNICATIONS, BELL MOBILITÉ INC. ET QUÉBECOR MÉDIA INC.
appelantes
et
SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE (aussi appelée SOCAN)
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE RYER
[1] Rogers Communications Partnership, société Telus Communications, Bell Mobilité Inc. et Québecor Média Inc. (les « sociétés ») ont intenté une action devant la Cour fédérale (l’« action ») contre la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (« SOCAN ») cherchant à recouvrer certains montants qu’elles ont versés entre le 14 novembre 2006 et le 12 juillet 2012 en vertu du Tarif 24 (Sonneries) pour les années 2003 à 2005 (« Tarif 24 (2003 à 2005) ») et du Tarif 24 (Sonneries et sonneries d’attente) pour les années 2006 à 2013 (« Tarif 24 (2006 à 2013) ») (collectivement, « Tarif 24 »). Ces paiements se rapportaient aux sonneries contenant des portions substantielles d’œuvres musicales du répertoire de la SOCAN qui étaient téléchargées sur les appareils mobiles des clients des sociétés.
[2] La SOCAN a produit une défense à l’encontre de l’action et une demande reconventionnelle contre les sociétés demandant le paiement de certaines redevances pour les sonneries que les sociétés ont refusé de payer depuis le 12 juillet 2012 ou, subsidiairement, le 7 novembre 2012.
[3] Dès réception d’une demande d’ordonnance sur consentement dans le cadre de l’action, la juge Anne Mactavish a rendu une ordonnance le 6 mars 2014, aux termes de l’alinéa 220(1)a) des Règles des Cours fédérales, DORS/98­106 (les « Règles des Cours fédérales »), ordonnant que soit rendue une décision provisoire à l’égard de six questions de droit (l’« ordonnance relative à l’alinéa 220(1)a) »).
[4] Par une décision rendue le 6 mars 2015, le juge James O’Reilly (le « juge ») a reformulé les six questions et a répondu. Cette décision est publiée dans la référence 2015 C.F. 286.
[5] Les deux parties, les sociétés et la SOCAN, ont interjeté appel de portions des décisions du juge à l’égard de ces six questions.
[6] Par les motifs qui suivent, j’accueillerais en partie l’appel des sociétés ainsi que le pourvoi incident de la SOCAN.
I. FAITS ET PROCÉDURES [7] Les sociétés offrent des services de communications mobiles au Canada.
[8] SOCAN est une société de gestion, au sens de l’article 2 de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C­42 (la « Loi sur le droit d’auteur »). Son activité est la gestion collective du droit d’auteur, au sens du paragraphe 3(1) de la Loi sur le droit d’auteur, pour le compte de personnes qui l’autorisent à le faire en leur nom. Ses interventions consistent à octroyer des licences pour l’exécution en public ou la communication au public par télécommunication au Canada d’œuvres musicales ou dramatico­musicales. Elle intervient au nom de créateurs et d’éditeurs de musique canadiens qui sont titulaires du droit d’auteur relativement à une œuvre (les « titulaires de droits ») et qui l’autorisent à le faire.
[9] De façon générale, les titulaires de droits concluent des ententes avec des sociétés de gestion, notamment la SOCAN, de sorte que, de manière économique et efficace, on puisse empêcher l’utilisation non autorisée de leurs œuvres et obtenir une indemnisation pour l’utilisation autorisée de leurs œuvres. La société de gestion accorde des « licences » aux personnes qui souhaitent utiliser les droits d’exécution des œuvres dont elle a gestion et perçoit les droits relatifs à cette utilisation par ces personnes. Après déduction des coûts convenus, la société de gestion fait la répartition entre les titulaires de droits.
[10] La Commission du droit d’auteur du Canada est constituée aux termes du paragraphe 66(1) de la Loi du droit d’auteur. Ses pouvoirs généraux sont énoncés aux articles 66.51 à 66.71 de cette loi.
[11] Aux termes de l’article 67.1 de la Loi sur le droit d’auteur, la société de gestion est tenue de proposer à la Commission des tarifs établissant le montant des redevances ou les droits des licences pour utiliser les œuvres musicales qui font partie de son répertoire, qu’il s’agisse de l’exécution de l’œuvre en public ou de la communication de l’œuvre au public par télécommunication.
[12] Après avoir tenu compte des oppositions au tarif proposé, la Commission est tenue, aux termes du paragraphe 68(3) de la Loi sur le droit d’auteur, d’homologuer ces tarifs après avoir apporté les modifications qu’elle estime nécessaires, le cas échéant.
[13] Aux termes de l’article 66.52 de la Loi sur le droit d’auteur, la Commission est habilitée à modifier une décision qu’elle a prise concernant les redevances, y compris une décision d’homologation prise en vertu du paragraphe 68(3) de la Loi sur le droit d’auteur si, selon son appréciation, il y a eu évolution importante des circonstances depuis ces décisions. Cette disposition se lit comme suit :
Modifications de décisions
Variation of decisions
66.52 La Commission peut, sur demande, modifier toute décision concernant les redevances visées au paragraphe 68(3), aux articles 68.1 ou 70.15 ou aux paragraphes 70.2(2), 70.6(1), 73(1) ou 83(8), ainsi que les modalités y afférentes, en cas d’évolution importante, selon son appréciation, des circonstances depuis ces décisions.
66.52 A decision of the Board respecting royalties or their related terms and conditions that is made under subsection 68(3), sections 68.1 or 70.15 or subsections 70.2(2), 70.6(1), 73(1) or 83(8) may, on application, be varied by the Board if, in its opinion, there has been a material change in circumstances since the decision was made.
[14] Le paragraphe 68.2(1) de la Loi sur le droit d’auteur permet à la société de gestion de percevoir les redevances qui figurent dans un tarif homologué et de les recouvrer en s’adressant au juge compétent.
[15] Aux termes du paragraphe 68.2(2) de la Loi sur le droit d’auteur, nul recours ne peut être intenté pour violation des droits d’exécution en public ou de communication au public par télécommunication visés à l’article 3 de la Loi sur le droit d’auteur contre quiconque a payé ou offert de payer les redevances figurant au tarif homologué.
[16] En l’espèce, les droits en cause ont trait au téléchargement de sonneries qui consistent en portions d’œuvres musicales. Certains utilisateurs de téléphones cellulaires préfèrent des sonneries qui contiennent des œuvres musicales pour être informés d’appels entrants. Ainsi, les sonneries qui contiennent des œuvres musicales peuvent être chargées dans la mémoire d’un téléphone cellulaire et sont alors entendues comme signal d’un appel entrant. Lorsqu’une sonnerie qui contient une œuvre musicale est utilisée et qu’un appel est reçu, le téléphone cellulaire ne « sonne » pas; on entend plutôt la musique intégrée à la sonnerie.
[17] Les paiements relatifs aux sonneries intégrées aux téléphones cellulaires au moment de leur achat ne sont pas visés par la présente action. L’action a plutôt trait aux sonneries qui sont « téléchargées » par la suite dans les téléphones cellulaires. Le téléchargement d’une sonnerie se produit lorsqu’un fichier de sonnerie est transmis d’une entreprise de services sans fil à un téléphone cellulaire où le fichier est alors mis dans la mémoire du téléphone cellulaire.
[18] Rejetant les objections de quelques­unes des sociétés, la Commission a homologué le Tarif 24 (2003 à 2005) le 18 août 2006 pour ce qui est des années 2003, 2004 et 2005. Le Tarif 24 (2003 à 2005) autorisait la SOCAN à percevoir les redevances à l’égard du téléchargement de sonneries parce que ces téléchargements constituaient une communication au public aux termes de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur. Cette disposition prévoit ce qui suit :
3(1) Le droit d’auteur sur l’oeuvre comporte le droit exclusif de produire ou reproduire la totalité ou une partie importante de l’oeuvre, sous une forme matérielle quelconque, d’en exécuter ou d’en représenter la totalité ou une partie importante en public et, si l’oeuvre n’est pas publiée, d’en publier la totalité ou une partie importante; ce droit comporte, en outre, le droit exclusif :
3(1) For the purposes of this Act, copyright, in relation to a work, means the sole right to produce or reproduce the work or any substantial part thereof in any material form whatever, to perform the work or any substantial part thereof in public or, if the work is unpublished, to publish the work or any substantial part thereof, and includes the sole right
[…]
…
(f) de communiquer au public, par télécommunication, une oeuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique;
(f) in the case of any literary, dramatic, musical or artistic work, to communicate the work to the public by telecommunication,
[19] Selon ces modalités, le Tarif 24 (2003 à 2005) venait à expiration le 31 décembre 2005, mais continuerait en tant que tarif provisoire jusqu’à ce que la Commission homologue un tarif pour une période commençant le 1er janvier 2006.
[20] La décision de la Commission d’homologuer le Tarif 24 (2003 à 2005) a fait l’objet d’un recours en contrôle judiciaire devant la Cour d’appel fédérale (Association canadienne des télécommunications sans fil c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2008 CAF 6, 371 N.R. 273 [ACTS]). Les demandeurs ont soutenu que le Tarif 24 (2003 à 2005) n’était pas autorisé par la Loi sur le droit d’auteur parce que le téléchargement d’une sonnerie ne constituait pas une communication au public aux termes de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur.
[21] La Cour a rejeté la demande de contrôle judiciaire. Elle a conclu que le téléchargement d’une sonnerie constituait une communication d’une œuvre musicale au public aux termes de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur (la « question du téléchargement de sonneries »). En conséquence, la décision de la Commission d’homologuer le Tarif 24 (2003 à 2005) a été confirmée. L’autorisation d’interjeter appel devant la Cour suprême du Canada de la décision de la Cour a été refusée le 18 septembre 2008.
[22] Le paragraphe 67.1(1) de la Loi sur le droit d’auteur exige d’une société de gestion qu’elle dépose un projet de tarif auprès de la Commission, lequel projet stipule les redevances à percevoir pendant la période au cours de laquelle le projet de tarif s’applique avant la date précédant la cession d’effet d’un tarif homologué. Le projet de tarif doit être déposé au plus tard le 31 mars de l’année au cours de laquelle le tarif en vigueur cessera d’avoir effet.
[23] Conséquemment à la cession d’effet du Tarif 24 (2003 à 2005), la SOCAN a déposé un projet de tarif pour remplacer le tarif 24 (2003 à 2005). La date de dépôt ne figure pas dans le dossier dont est saisie notre Cour.
[24] Des oppositions à l’égard de ce projet de tarif de remplacement ont été déposées par plusieurs parties, dont les sociétés. Cependant, selon une correspondance datée du 7 juin 2010, la SOCAN a informé la Commission que la SOCAN avait conclu une entente avec plusieurs parties, dont les sociétés, au sujet des modalités et conditions du projet de tarif de remplacement pour les années 2006 à 2010 et avait prolongé la période visée par le projet de tarif de remplacement de 2006 à 2013 (l’« entente de 2010 »). La correspondance du 7 juin 2010 demandait que la Commission homologue un tarif conforme à l’entente de 2010. Suite à la réception par la Commission de la correspondance du 7 juin 2010, toutes les autres objections au projet de tarif de remplacement original ont été retirées.
[25] Le 29 juin 2012, la Commission a homologué le tarif contenu à l’annexe B de l’entente de 2010. La décision de la Commission d’homologuer le Tarif 24 (2006 à 2013) n’a pas été contestée par un recours en contrôle judiciaire.
[26] Entre le 14 novembre 2006 et le 12 juillet 2012, les sociétés ont versé environ 12 015 041,00 $ à la SOCAN en vertu du Tarif 24.
[27] A l’occasion d’une procédure distincte, la Commission a homologué le tarif 22 pour les années de 1996 à 2006 le 18 octobre 2007. Le Tarif 22.A fixe les redevances à verser lorsqu’une œuvre musicale est téléchargée ou radiodiffusée sur Internet ou un réseau mobile.
[28] La Commission a homologué les Tarifs 22.B à 22.G pour les années de 1996 à 2006 le 25 octobre 2008. Les Tarifs 22.B à 22.G fixent les redevances à payer lorsque divers supports contenant des œuvres musicales, ou une partie substantielle d’une œuvre musicale, sont radiodiffusés ou téléchargés sur Internet. Le Tarif 22.G fixe les redevances à payer lorsqu’un jeu vidéo contenant une œuvre musicale est radiodiffusé ou téléchargé sur Internet.
[29] Les décisions de la Commission d’homologuer les Tarifs 22.A et 22.B à 22.G ont fait l’objet d’un recours en contrôle judiciaire devant la Cour d’appel fédérale, qui a entendu les deux requêtes ensemble. Notre Cour a rejeté les demandes de contrôle judiciaire le 2 septembre 2010 (Shaw Cablesystems G.P. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2010 CAF 220, 409 N.R. 102 [Shaw]; Entertainment Software Association et Association canadienne du logiciel de divertissement c. CMRRA/SODRAC Inc., 2010 CAF 221, 406 N.R. 288 [ESA (CAF)]). Par l’arrêt Shaw, notre Cour a jugé que la conclusion de la Commission selon laquelle le téléchargement d’un fichier musical constituait une communication au public d’une œuvre musicale aux termes de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur, était raisonnable. Par l’arrêt ESA (CAF), la Cour a jugé que l’enseignement de son arrêt Shaw était décisif quant à la question du caractère raisonnable de la conclusion de la Commission selon laquelle le téléchargement d’un jeu vidéo contenant une œuvre musicale constitue une communication au public aux termes de l’alinéa 3(1)f) de la Loi.
[30] Le 24 mars 2011, la Cour suprême du Canada a autorisé l’appel des décisions de la Cour d’appel fédérale dans les arrêts Shaw et ESA (CAF). Les appels ont été entendus ensemble le 6 décembre 2011.
[31] La Cour suprême du Canada a rendu deux décisions partagées le 12 juillet 2012. Dans l’arrêt Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 34, [2012] 2 R.C.S. 231 [ESA], la majorité des juges de la Cour suprême a conclu que le téléchargement de jeux vidéo contenant des œuvres musicales ne constituait pas une communication au sens de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur.
[32] Dans l’arrêt Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, [2012] 2 R.C.S. 283 [Rogers], la majorité des juges de la Cour suprême a déclaré que l’enseignement de son arrêt ESA ne se limitait pas au téléchargement de jeux vidéo contenant des œuvres musicales de sorte que, de façon plus générale, « l’œuvre musicale qui est téléchargée n’est pas « communiquée » par télécommunication » (au paragraphe 2, soulignement dans l’original).
[33] Après la publication des arrêts ESA et Rogers, la SOCAN a rendu les redevances qu’elle avait perçues des sociétés en vertu du tarif 22.A et des tarifs 22.B à 22.G.
[34] Les sociétés ont décidé que, vu l’enseignement des arrêts Rogers et ESA, le tarif 24 était désormais « sans aucun fondement juridique ». En conséquence, elles ont cessé de verser les paiements à la SOCAN en vertu du tarif 24 (2006 à 2013) le 12 juillet 2012.
[35] Le 1er août 2012, aux termes de l’article 66.52 de la Loi sur le droit d’auteur (la « demande relative à 66.52 »), les sociétés ont déposé une demande visant à modifier les décisions d’homologation du tarif 24 de la Commission.
[36] Le 18 janvier 2013, la Commission a rejeté la demande relative à 66.52. Elle a conclu que la demande était qualifiée à juste titre de demande de suspension des décisions d’homologation du tarif 24. La Commission a conclu que son pouvoir de modification ne comportait pas le pouvoir de suspension. Elle a également conclu que la décision des sociétés d’alléguer que le tarif 24 n’était plus applicable compte tenu des arrêts ESA et Rogers ne relevait pas de sa compétence et qu’il appartenait à la justice de trancher. La décision de la Commission de rejeter la demande relative à 66.52 n’a pas fait l’objet d’un recours en contrôle judiciaire.
[37] Les sociétés ont plutôt intenté une action contre la SOCAN devant la Cour fédérale, alléguant que la SOCAN s’était injustement enrichie par les paiements que les sociétés avaient faits en vertu du tarif 24. Elles demandaient :
a) la restitution de 15 000 000 $ découlant d’un enrichissement sans cause;
b) des dommages­intérêts en fonction d’un montant à détailler avant le procès;
c) subsidiairement, une déclaration selon laquelle les sommes perçues par l’intimé et recensées ci­dessous (« paiements ») sont comprises et ont été retenues au moyen d’une fiducie par interprétation au nom des demandeurs, et une ordonnance portant que les paiements doivent être remis aux demandeurs sans délai;
d) une déclaration portant que la transmission d’une copie d’une sonnerie contenant une partie d’une œuvre musicale ne constitue pas une communication au public par télécommunication de l’œuvre musicale, aux fins de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C­42, et les décisions de la Commission du droit d’auteur du Canada (« Commission ») d’homologuer le tarif 24 (2003 à 2005) et le tarif 24 (2006 à 2013) (collectivement, le « tarif 24 »);
e) subsidiairement, une déclaration portant que le tarif 24 constitue une violation à la Loi sur le droit d’auteur et est ultra vires.
f) la comptabilisation des paiements;
g) une ordonnance accordant un droit de suite en ce qui concerne les paiements;
h) des intérêts pré­jugement et post­jugement aux termes de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F­7.
[38] Le 6 mars 2014, l’ordonnance relative à l’alinéa 220(1)a) a été prise. Elle portait que les six questions de droit suivantes devaient être tranchées : [traduction]
1. La transmission par Internet à l’appareil mobile d’un client d’un fichier électronique de sonnerie constitue­t­elle une communication au public, par télécommunication, de l’œuvre musicale en question au sens de l’alinéa 3(1)(f) de la Loi sur le droit d’auteur?
2. Les décisions de la Commission du droit d’auteur du Canada homologuant le Tarif 24 de la SOCAN (sonneries) pour les années 2003 à 2005 et 2006 à 2013 relevaient­elles de la compétence de la Commission?
3. Une partie de la réclamation des demanderesses est­elle irrecevable selon le principe de l’autorité de la chose jugée?
4. L’accord conclu par les demanderesses et déposé le 7 juin 2010 auprès de la Commission du droit d’auteur du Canada empêche­t­il les demanderesses de réclamer tout ou partie de la mesure qu’elles sollicitent dans le cadre de la présente action?
5. La perception, par la SOCAN, des redevances prévues au Tarif 24 constitue­t­elle un enrichissement sans cause?
6. Les demanderesses ont­elles le droit d’obtenir une ordonnance accordant un droit de suite à l’égard des redevances versées au titre du Tarif 24 de la SOCAN?
II. LA DÉCISION DU JUGE [39] Le juge a reformulé les six questions énoncées dans l’ordonnance relative à l’alinéa 220(1)a) et a répondu. Ses questions reformulées et ses réponses sont les suivantes :
1. Question : La réclamation des demanderesses a­t­elle déjà fait l’objet d’une décision définitive par laquelle elles ont été déboutées?
Réponse : La réclamation des demanderesses n’a pas fait l’objet d’une décision définitive par laquelle elles ont été déboutées.
2. Question : L’accord que les demanderesses ont conclu en 2010 avec la SOCAN les empêche­t­il de solliciter la mesure qu’elles cherchent à obtenir?
Réponse : L’accord de 2010 intervenu entre les demanderesses et la SOCAN n’empêche pas les demanderesses de solliciter la mesure qu’elles cherchent à obtenir.
3. Question : La transmission par Internet d’un fichier contenant une sonnerie constitue­t­elle une communication d’une œuvre musicale au public?
Réponse : La transmission par Internet d’un fichier de sonnerie ne constitue pas une communication au public d’une œuvre musicale.
4. Question : La Commission avait­elle la compétence d’homologuer le Tarif 24?
Réponse : La Commission avait la compétence d’homologuer le Tarif 24.
5. Question : La perception des redevances prévues au Tarif 24 par la SOCAN a­t­elle donné lieu à l’enrichissement sans cause de celle­ci?
Réponse : En percevant les redevances prévues au Tarif 24, la SOCAN n’a pas bénéficié d’un enrichissement sans cause.
6. Question : Les demanderesses ont­elles le droit d’obtenir une ordonnance accordant un droit suite à l’égard des redevances versées au titre du Tarif 24?
Réponse : Les demanderesses n’ont pas le droit de se voir accorder une ordonnance leur conférant un droit de suite.
III. LA QUESTION EN LITIGE [40] En l’espèce, la question en litige est de savoir si le juge a commis une erreur de droit en répondant à l’une quelconque des six questions.
IV. NORME DE CONTRÔLE [41] Étant donné que, aux termes de l’alinéa 220(1)a) des Règles des Cours fédérales, le juge ne peut se prononcer que sur des points de droit, la norme de contrôle est la norme de la décision connecte (Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, au paragraphe 8, [2002] 2 R.C.S. 235).
V. ANALYSE A. Introduction (1) Alinéa 220(1)a) [42] Comme il est signalé plus haut, les questions que le juge a tranchées découlaient d’une requête présentée aux termes de l’alinéa 220(1)a) des Règles des Cours fédérales, faite par les sociétés et convenue par la SOCAN. Cette disposition se lit comme suit :
220. (1) Une partie peut, par voie de requête présentée avant l’instruction, demander à la Cour de statuer sur :
220. (1) A party may bring a motion before trial to request that the Court determine
a) tout point de droit qui peut être pertinent dans l’action;
(a) a question of law that may be relevant to an action;
[43] Les exigences de cette règle sont énoncées dans la décision Berneche c. Canada, [1991] 3 C.F. 383, 133 N.R. 232 (C.A.) [Berneche], qui portait sur une version antérieure de l’alinéa 220(1)a). Au paragraphe 6, le juge Mahoney observait que la règle :
[traduction]
exige ensuite qu’il soit démontré de façon jugée satisfaisante par la Cour (1) qu’aucun fait essentiel à la question de droit à être tranchée n’est contesté; (2) que ce qui doit être tranché est une pure question de droit, et (3) que la décision disposera de manière définitive d’un point en litige de sorte que soit éliminée la nécessité d’un procès, ou s’il y a procès, il sera tout au moins abrégé ou plus rapide.
[Non souligné dans l’original.]
[44] Notre Cour a précisé davantage le critère de la jurisprudence Berneche à l’occasion de l’affaire Perera c. Canada, [1998] 3 R.C.F. 381, 225 N.R. 162 (C.A.) [Perera] où le juge Létourneau a observé au paragraphe 13 :
…[c]omme l’a précisé l’arrêt Berneche, [elle doit être convaincue] que les questions proposées sont de pures questions de droit, c’est­à­dire des questions auxquelles il est possible de répondre sans tirer quelque conclusion de fait que ce soit. En fait, l’objet de cette règle est de répondre aux questions avant l’instruction; elle ne vise pas à morceler l’instruction ni à remplacer une partie de l’instruction par une autre instruction tenue au moyen d’affidavits
[Non souligné dans l’original, note en bas de page omise]
[45] Cette jurisprudence enseigne clairement que l’alinéa 220(1)a) ne vise que les pures questions de droit. Cette limite ne s’applique pas de façon uniforme à toutes les juridictions. Par exemple, le paragraphe 58(1) des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale), DORS/90­688a (les « règles de la Cour de l’impôt ») habilite la Cour canadienne de l’impôt à trancher des questions préliminaires de droit, de fait ou de droit et de fait.
(2) La reformulation des questions par le juge [46] Le juge a choisi de reformuler les questions définies dans l’ordonnance rendue aux termes de l’alinéa 220(1)a) et de répondre aux questions reformulées dans l’ordre de son choix.
[47] Souvent, les questions de droit se traduisent par la vérification de critères juridiques ou l’interprétation de dispositions législatives. Les questions mélangées de fait et de droit comportent l’application d’un principe ou d’un critère juridique à un ensemble de faits. Une pure question de droit, au sens de l’enseignement des arrêts Berneche et Perera, ne comporte pas une question mélangée de fait et de droit.
[48] En l’espèce, l’ordonnance rendue aux termes de l’alinéa 220(1)a) fut rendue du consentement des parties, la conséquence étant qu’il n’est pas évident qu’une attention particulière ait été accordée à la pertinence des six questions avancées par les parties; autrement dit, on peut savoir si chacune d’elles constituait une « pure question de droit ».
[49] Quant à savoir si ces circonstances ont joué un rôle dans la décision du juge de reformuler les questions définies dans l’ordonnance rendue aux termes de l’alinéa 220(1)a), cela ne ressort pas de ses motifs.
[50] Dans des circonstances assez analogues, le juge Hugessen, alors juge de la Cour fédérale, a conclu que la Cour doit refuser de répondre à des questions quand il n’est pas approprié de le faire. À l’occasion de l’affaire Bruyere c. Canada, 2005 CF 1371, 281 F.T.R. 221 [Bruyere], il a observé, au paragraphe 19 :
[19] L’article 220 des Règles, qui prévoit une procédure en deux étapes au cours de laquelle la Cour détermine elle­même la pertinence des questions à poser avant de s’engager à y répondre, vise à éviter ce genre de problème. Cependant, les considérations politiques sous­jacentes à cette règle et le fait que la première partie de la requête n’a pas été contestée, de sorte que la protonotaire n’a pas été appelée à s’attarder sur la pertinence des questions, m’incitent à conclure que la Cour devrait refuser de répondre à des questions dans les cas où elle aurait tort de le faire. De toute évidence, il aurait été préférable que la requête soit rejetée à la première étape, comme ce fut le cas dans Wolf c. Canada, 2002 CFPI 434; cependant, alors que le fait de répondre à une question sur la foi d’une preuve insuffisante peut être lourd de conséquences pour des personnes autres que les parties, le refus d’y répondre ne causera d’inconvénients qu’aux parties qui sont elles­mêmes à l’origine de la situation actuelle.
[51] La reformulation par le juge des six questions n’est pas controversée entre les parties. Cela dit, selon moi, en reformulant ces six questions, le juge était tenu de s’assurer que les questions reformulées satisfaisaient aux critères consacrés par les arrêts Berneche et Perera.
[52] À l’audition de l’appel, la Cour a consacré par soulevé la question de savoir si elle était tenue de rechercher si étaient correctes les réponses du juge relativement à toute question reformulée qui n’était pas une « pure question de droit ». L’avocat représentant les sociétés a répondu que notre Cour était libre de refuser de le faire et a utilement cité à notre Cour la jurisprudence Bruyere. L’avocat représentant la SOCAN a répondu que la Cour devait rechercher si étaient correctes les réponses du juge aux questions reformulées parce qu’elles émanaient de l’ordonnance rendue aux termes de l’alinéa 220(1)a) des Règles, ce qui a été accordé avec le consentement « d’avocats expérimentés pour des clients avertis ».
[53] Selon moi, notre Cour est libre de refuser de rechercher si était correctes les réponses du juge à toute question qui ne relève pas du champ de l’alinéa 220(1)a) des Règles des Cours fédérales.
[54] À l’occasion de l’affaire Thomas Fuller Construction Co. c. Canada, [1992] 3 C.F. 795, 147 N.R. 313 (C.A.), notre Cour a annulé l’ordonnance d’un juge qui a tranché une question de droit préliminaire parce que la question de droit n’avait pas été soulevée dans les actes de procédure. Selon moi, vu le pouvoir de la Cour d’appel d’annuler une requête soulevant un point de droit qui n’est pas soulevé dans les actes de procédure, elle est habilitée à annuler une décision relative à une question qui ne constitue pas une pure question de droit.
[55] À l’occasion de l’affaire McLarty c. La Reine, 2002 C.A.F. 206, 291 N.R. 396 [McLarty], le juge Rothstein, alors juge à la Cour d’appel, a examiné une requête présentée en vertu de l’alinéa 58(1)a) des Règles de la Cour de l’impôt qui, à l’époque, ne visait que les questions de droit préliminaires. Aux paragraphes 7 et 12 de ses motifs, le juge Rothstein a indiqué :
[7] Avant qu’une requête en vertu de l’alinéa 58(1)a) ne puisse être accueillie, le juge des requêtes doit être convaincu qu’aucun fait essentiel à la question de droit à être tranchée n’est contesté. Voir Berneche c. Canada, [1991] 133 N.R. 232, (C.A.F.) paragraphe 6.
…
[12] En fin de compte, une fois que le juge des requêtes a conclu que les documents [traduction] « peuvent avoir un impact [...] sur la responsabilité de l’appelant [en matière d’impôt] [...] » et qu’ils constituaient [traduction] « de la preuve contestée et non [...] un exposé conjoint des faits », le juge des requêtes avait l’obligation de rejeter la requête concernant la question préliminaire. Ce n’est que lorsque aucun fait essentiel pertinent à la question de droit n’est contesté que ladite question de droit peut être tranchée sur une base préliminaire. Une fois que le juge des requêtes a décidé qu’il y avait des faits contestés qui étaient essentiels à la question, il devait rejeter la requête visant à faire trancher une question de droit préliminaire.
[56] En conclusion, selon moi, notre Cour n’est pas tenue de rechercher si étaient correctes les réponses du juge aux questions qui ne soulevaient pas de pures questions de droit.
B. Les questions (1) Première question : La réclamation des demanderesses a­t­elle déjà fait l’objet d’une décision définitive par laquelle elles ont été déboutées? [57] Essentiellement, avec la question reformulée, il est demandé si la réclamation des sociétés est irrecevable selon la doctrine de l’autorité de la chose jugée. La question de savoir si les exigences de cette doctrine sont réunies constitue une question de droit [Re EnerNorth Industries Inc., 2009 ONCA 536, paragraphe 52, 96 O.R. (3d) 1, autorisation de pourvoi devant la C.S.C. refusée, 33354 (14 janvier 2010); Ernst & Young Inc. c. Central Guaranty Trust Co., 2006 ABCA 337, paragraphe 26, 397 A.R. 225, autorisation de pourvoi devant la C.S.C. refusée, 31794 (19 avril 2007)]. En conséquence, il s’agissait d’une question pertinente aux termes de l’alinéa 220(1)a) des Règles des Cours fédérales.
[58] Le juge a conclu que rien n’empêchait les sociétés de poursuivre l’action selon la jurisprudence de la Commission et de la Cour d’appel fédérale. Il a conclu que les trois critères doivent être réunis avant que la doctrine de l’autorité de la chose jugée – que ce soit sous la forme de la préclusion fondée sur la cause d’action ou de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée – puisse jouer. Il en a conclu qu’une partie ne peut pas demander le réexamen d’une affaire lorsque a) la même question a été tranchée dans une procédure antérieure, b) les parties aux deux procédures sont les mêmes, et c) la décision antérieure était définitive.
[59] Bien qu’il soit clair que le juge savait qu’il y avait deux homologations par la Commission du Tarif 24, son analyse semble avoir porté principalement sur la décision concernant le Tarif 24 (2003 à 2005) qui a été confirmé à l’occasion de l’affaire ACTS.
[60] Le juge a conclu que la question du téléchargement de sonneries constituait la question essentielle de l’action et qu’il s’agissait de la même question qui avait été tranchée à l’occasion de l’affaire ACTS. En outre, il a conclu que les parties à l’action et le contentieux antérieur étaient les mêmes. Par conséquent, il a conclu que les deux premiers critères étaient réunis.
[61] Le juge a ensuite conclu que le troisième critère n’avait pas été rempli parce que, aux termes de l’article 66.52 de la Loi sur le droit d’auteur, qui habilite la Commission à modifier une décision d’homologation s’il y a eu évolution importante des circonstances depuis ces décisions, « une décision de la Commission n’est jamais vraiment définitive ». De plus, le juge a tenu pour acquis que c’est l’enseignement de la Cour suprême du Canada par les arrêts ESA et Rogers « qui aurait entraîné une évolution des circonstances », même si la Commission avait refusé d’accorder la requête présentée en vertu de l’article 66.52 qui reposait sur cet enseignement.
[62] Bien que le juge ait semblé concentrer son analyse du « caractère définitif » sur la décision concernant le Tarif 24 (2003 à 2005), il semble logique qu’il estimait aussi que si la décision relative au Tarif 24 (2003 à 2005) n’était pas définitive, alors la décision subséquente de la Commission en ce qui concerne le Tarif 24 (2006 à 2013) ne serait pas non plus définitive. En conséquence de sa décision selon laquelle les décisions de la Commission n’étaient pas définitives, il a conclu que le troisième critère de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée n’était pas rempli et que, par conséquent, la doctrine de l’autorité de la chose jugée n’empêchait pas les sociétés de poursuivre l’action.
[63] Puis, le juge a conclu que même si « la décision antérieure concernant les redevances relatives aux sonneries avait un caractère définitif », il « aurait peut­être été injuste d’empêcher » les sociétés de demander une mesure dans le cadre de la présente action. Il en était ainsi parce que selon l’enseignement des arrêts ESA et Rogers « la Commission et la Cour d’appel fédérale ont commis une erreur en concluant que le téléchargement de sonneries constituait une communication d’œuvres musicales au public ».
[64] Comme le juge avait conclu, avec raison, la préclusion découlant d’une question déjà tranchée et la préclusion fondée sur la cause d’action ont en commun trois critères. Le juge n’a pas jugé nécessaire d’opérer une distinction entre ces deux volets de la doctrine de la chose jugée. Selon moi, le volet pertinent est celui de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée.
[65] La préclusion découlant de la question déjà tranchée est définie au paragraphe 24 de l’arrêt Danyluk c. Ainsworth Technologies Inc., 2001 CSC 44, [2001] 2 R.C.S. 460 [Danyluk], qui se lit comme suit :
La préclusion découlant d’une question déjà tranchée a été définie de façon précise par le juge Middleton de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt McIntosh c. Parent, [1924] 4 D.L.R. 420, p. 422 :
[traduction]
Lorsqu’une question est soumise à un tribunal, le jugement de la cour devient une décision définitive entre les parties et leurs ayants droit. Les droits, questions ou faits distinctement mis en cause et directement réglés par un tribunal compétent comme motifs de recouvrement ou comme réponses à une prétention qu’on met de l’avant, ne peuvent être jugés de nouveau dans une poursuite subséquente entre les mêmes parties ou leurs ayants droit, même si la cause d’action est différente. Le droit, la question ou le fait, une fois qu’on a statué à son égard, doit être considéré entre les parties comme établi de façon concluante aussi longtemps que le jugement demeure.
[Je souligne.]
Le juge Laskin (plus tard Juge en chef) a souscrit à cet énoncé dans ses motifs de dissidence dans l’arrêt Angle, précité, p. 267­268 Cette description des aspects visés par la préclusion (« [l]es droits, questions ou faits distinctement mis en cause et directement réglés ») est plus exigeante que celle utilisée dans certaines décisions plus anciennes à l’égard de la préclusion fondée sur la cause d’action (par exemple [traduction] « toute question ayant été débattue ou qui aurait pu à bon droit l’être », Farwell, précité, p. 558). S’exprimant au nom de la majorité dans l’arrêt Angle, précité, p. 255, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a également fait sienne la définition plus exigeante de l’objet de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée. « Il ne suffira pas », a­t­il dit, « que la question ait été soulevée de façon annexe ou incidente dans l’affaire antérieure ou qu’elle doive être inférée du jugement par raisonnement. » La question qui est censée donner naissance à la préclusion doit avoir été « fondamentale à la décision à laquelle on est arrivé » dans l’affaire antérieure. En d’autres termes, comme il est expliqué plus loin, la préclusion vise les faits substantiels, les conclusions de droit ou les conclusions mixtes de fait et de droit (« les questions ») à l’égard desquels on a nécessairement statué (même si on ne l’a pas fait de façon explicite) dans le cadre de l’instance antérieure.
[66] Ainsi, parce que le juge a conclu que la question du téléchargement de sonneries avait déjà été tranchée dans le cadre de l’action opposant les sociétés à la SOCAN, il faut en déduire que le juge a conclu qu’il n’y avait eu aucune décision définitive quant à la question du téléchargement de sonneries.
[67] Selon moi, la validité du Tarif 24 (2003 à 2005) et de la question du téléchargement de sonneries, dont dépendait cette validité, ont fait l’objet d’une décision définitive lorsque la Cour suprême du Canada a refusé l’autorisation d’interjeter appel de l’arrêt ACTS. Le dernier paragraphe de l’arrêt ACTS se lit comme suit :
[44] À mon avis, la Commission du droit d’auteur a eu raison en droit de conclure que la transmission sur demande de sonneries à leurs clients par des entreprises de télécommunications sans fil constitue une communication au public par télécommunication au sens de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur. Je rejetterais la présente demande avec dépens.
[68] La conclusion du juge selon laquelle les décisions de la Commission ne sont « jamais vraiment définitives », aux termes de l’article 66.52 de la Loi sur le droit d’auteur ne va pas dans le sens de la conclusion selon laquelle l’arrêt ACTS ne constituait pas une décision définitive. Même si l’article 66.52 de la Loi sur le droit d’auteur habilite la Commission à infirmer ses propres décisions, ce pouvoir n’habilite pas la Commission à infirmer des décisions judiciaires. À mon avis, l’arrêt ACTS rendu par notre Cour constitue une décision définitive quant à la validité du Tarif 24 (2003 à 2005) et de la question du téléchargement de sonneries. Par conséquent, j’estime que le critère du caractère définitif de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée est satisfait et que le juge a commis une erreur de droit en concluant autrement.
[69] Dans l’éventualité où je fais erreur en concluant que la question du téléchargement de sonneries a fait l’objet d’une décision définitive par l’arrêt ACTS et que l’exigence relative au caractère définitif de la décision doit être tranchée par renvoi au caractère définitif de la décision de la Commission relative au tarif 24 (2003 à 2005), j’estime que le juge a commis une erreur de droit dans son interprétation de l’article 66.52 de la Loi sur le droit