Ribic c. Canada (Procureur général)

Ribic c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2003-06-04
Référence neutre
2003 CAF 246
Numéro de dossier
DESA-1-03
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20030604
Dossier : DESA-1-03
Référence : 2003 CAF 246
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE NADON
ENTRE :
NICHOLAS RIBIC
appelant
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 24 avril 2003.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 4 juin 2003.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE LÉTOURNEAU
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE NADON
Date : 20030604
Dossier : DESA-1-03
Référence : 2003 CFA 246
CORAM: LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE NADON
ENTRE :
NICHOLAS RIBIC
appelant
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE LÉTOURNEAU
[1] Il s'agit d'un appel interjeté contre deux ordonnances du juge Blanchard, de la Section de première instance, portant les dates du 9 et du 17 janvier 2003, ordonnances qui entre autres n'autorisaient qu'une divulgation partielle des renseignements demandés par l'appelant. L'une des ordonnances interdisait aussi à deux témoins (les témoins A et B) de déposer au procès criminel de l'appelant. Cependant, s'agissant des dépositions de ces deux témoins, le juge a autorisé la divulgation de versions expurgées de la transcription de leurs dépositions faites devant la Cour fédérale - Section de première instance. Je reproduis les deux ordonnances et je m'empresse d'ajouter que l'appelant a d'abord demandé à la Cour d'ordonner que les deux témoins soient autorisés à déposer et que les portions censurées de leurs dépositions et d'une vidéocassette soient communiquées pour être utilisées par la défense au procès de l'appelant devant la Cour supérieure de l'Ontario. Lors de l'instruction de l'appel, les avocats de l'appelant nous ont informés que les portions revues de la vidéocassette n'étaient plus un point litigieux dans l'appel, mais que le refus d'autoriser l'un des deux témoins à déposer à propos de cette vidéocassette demeurait un point contesté. Voici le texte des ordonnances du juge Blanchard :
Ordonnance du 9 janvier 2003
LA COUR ORDONNE :
1. La requête du demandeur en vue d'obtenir l'autorisation générale de faire témoigner les deux témoins sans restriction au procès du demandeur est rejetée.
2. Les deux témoins ne sont pas autorisés à témoigner au procès du demandeur en ce qui concerne la preuve considérée dans la présente instance.
3. Les extraits des transcriptions qui sont reproduits dans l'annexe « B » jointe à la présente ordonnance, ainsi que les extraits additionnels mentionnés au paragraphe 8 des motifs de l'ordonnance, peuvent être divulgués.
4. En application de l'article 38.06, la version expurgée des transcriptions des dépositions des deux témoins, y compris les extraits additionnels reproduits dans l'annexe « B » et les renseignements résumés dans l'annexe « A » jointe à la présente ordonnance, peuvent être divulgués, pour être déposés comme preuve au procès criminel du demandeur, comme si les deux témoins avaient déposé sous serment, et en remplacement de leurs dépositions de vive voix.
5. L'ordonnance conservatoire rendue par le juge en chef adjoint Lutfy le 15 novembre 2002 est modifiée par ajout d'un nouveau paragraphe 6, formulé ainsi :
L'obligation de ne pas divulguer les renseignements de la défense restera en vigueur jusqu'à la conclusion du procès du demandeur et l'expiration de tous les délais d'appel applicables.
6. Conformément à l'alinéa 38.02(2)b) de la Loi, les renseignements contenus dans l'annexe « A » et l'annexe « B » jointes à la présente ordonnance seront communiqués au procureur général du Canada lorsque sera délivrée la présente ordonnance, et ils seront communiqués au demandeur à l'expiration des délais d'appel prévus dans les articles 38.09 et 38.1 de la Loi.
Ordonnance du 17 janvier 2003
LA COUR :
1. CONFIRME, conformément au paragraphe 38.06(3) de la Loi sur la preuve au Canada, l'interdiction de divulgation des renseignements préjudiciables suivants retranchés de l'original de la vidéocassette, produite comme pièce « B » de l'affidavit établi sous serment par le colonel MacLean le 18 décembre 2002, dans la présente instance :
a) la latitude et la longitude indiquées au coin supérieur droit de l'image;
b) la visualisation tête haute, y compris les codes laser, la portée des armes et les équipements radar; et
c) sur la bande son de la vidéocassette, tous les indicatifs d'appel, les pseudonymes ou les mots codés.
2. AUTORISE, conformément au paragraphe 38.06(2) de la Loi sur la preuve au Canada, la divulgation des renseignements restants figurant dans la vidéocassette. Est jointe à cette ordonnance, en tant qu'annexe « A » , une copie de la vidéocassette expurgée dont la divulgation est autorisée par la présente ordonnance.
3. INTERDIT, conformément au paragraphe 38.06(3) de la Loi sur la preuve au Canada, à [...] de témoigner à propos de la vidéocassette.
4. AUTORISE, conformément au paragraphe 38.06(2) de la Loi sur la preuve au Canada, la divulgation de la version expurgée de l'affidavit établi sous serment par [...] dans la présente instance le 24 décembre 2002, joint à la présente ordonnance en tant qu'annexe « B » , et la divulgation du résumé des renseignements entre parenthèses ajoutés par la Cour au paragraphe 14 dudit affidavit expurgé.
5. AUTORISE, conformément au paragraphe 38.06(4) de la Loi sur la preuve au Canada, le dépôt comme preuve, au procès criminel du défendeur, M. Ribic, de la vidéocassette expurgée jointe à la présente ordonnance en tant qu'annexe « A » .
6. AUTORISE, conformément au paragraphe 38.06(4) de la Loi sur la preuve au Canada, le dépôt comme preuve, au procès criminel du défendeur, M. Ribic, de l'affidavit expurgé de [...], joint à la présente ordonnance en tant qu'annexe « B » , en remplacement de sa déposition de vive voix, comme si [...] avait témoigné sous serment, aux mêmes conditions que celles mentionnées dans les motifs de l'ordonnance rendue par la Cour dans l'affaire Ribic c. Canada (Procureur général du Canada) 2003 CFPI 10 (demande DES-3-02).
7. ORDONNE, conformément au paragraphe 38.12(1) de la Loi sur la preuve au Canada, à M. D'Arcy DePoe et à Mme Heather Perkins-McVey, avocats de M. Ribic, de ne divulguer à personne la vidéocassette non expurgée ou la version non expurgée de l'affidavit de [...] établi sous serment dans la présente instance le 24 décembre 2002;
8. ORDONNE, conformément au paragraphe 38.12(1) de la Loi sur la preuve au Canada, à M. D'Arcy DePoe et à Mme Heather Perkins-McVey, avocats de M. Ribic, de remettre leurs copies de la vidéocassette non expurgée et de la version non expurgée de l'affidavit de [...] établi sous serment dans la présente instance le 24 décembre 2002, ainsi que toute reproduction d'icelles, au greffe de la Cour, sur-le-champ;
9. ORDONNE, conformément au paragraphe 38.12(2) de la Loi sur la preuve au Canada, que la vidéocassette non expurgée et la version non expurgée de l'affidavit de [...], établi sous serment dans la présente instance le 24 décembre 2002, soient scellées, en même temps que les dossiers de la présente demande, et conservées dans un endroit auquel le public n'a aucun accès;
10. ORDONNE au procureur général du Canada, conformément à l'alinéa 38.02(2)b) et à l'article 38.07 de la Loi sur la preuve au Canada, de communiquer immédiatement les motifs de l'ordonnance et l'ordonnance, moins ses annexes, au juge présidant le procès criminel de M. Ribic, ainsi qu'à l'équipe chargée de la poursuite.
11. ORDONNE, conformément à l'alinéa 38.02(2)b) de la Loi sur la preuve au Canada, que les renseignements contenus dans l'annexe « A » et l'annexe « B » jointes à la présente ordonnance soient communiqués au défendeur, M. Ribic, à l'expiration du délai d'appel prévu par les articles 38.09 et 38.1 de la Loi, ou à la date plus rapprochée que le procureur général du Canada pourra indiquer.
[2] En marge de son appel, l'appelant voudrait aussi que la Cour ordonne que le contenu des mémoires, des dossiers d'appel, de la vidéocassette ou de la transcription des dépositions des témoins, ainsi que des affidavits produits dans la présente instance, ne soit communiqué à aucun membre de l'équipe chargée de la poursuite, ni à quiconque, sans le consentement de la défense.
Les faits et la procédure
[3] L'appelant est citoyen canadien. Il s'est joint aux forces serbes en Bosnie lorsque la guerre a éclaté. En 1995, il a pris part à une prise d'otages à la suite de laquelle il a été poursuivi en vertu de l'article 279.1 du Code criminel, sous quatre chefs d'inculpation de séquestration et de menaces de mort, chaque chef étant punissable d'emprisonnement à perpétuité. C'est au cours de son procès devant un juge et un jury, à la Cour supérieure de l'Ontario, que l'appelant a demandé la communication de renseignements et de dossiers des Nations Unies, de l'Organisation du traité de l'Atlantique Nord, du ministère de la Défense nationale, du Service canadien du renseignement de sécurité, du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et du Comité international de la Croix-Rouge.
[4] Le 23 octobre 2002, l'appelant assignait, dans son procès criminel, deux témoins pour qu'ils déposent en sa faveur, et il signifiait un avis en ce sens au procureur général du Canada (le procureur général) ainsi que l'exige le paragraphe 38.01(1) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5 (la Loi), modifiée par la Loi antiterroriste, L.C. 2001, ch. 41, art. 43. Le procureur général s'est opposé à ces dépositions au motif qu'elles révéleraient des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables. L'article 38 de la Loi définit les renseignements sensibles comme des renseignements qui concernent les affaires internationales ou la défense ou la sécurité nationales, qui se trouvent en la possession du gouvernement du Canada et qui sont du type des renseignements à l'égard desquels celui-ci prend des mesures de protection. Quant aux renseignements potentiels préjudiciables, il s'agit de renseignements qui, s'ils sont divulgués, sont susceptibles de porter préjudice aux relations internationales ou à la défense ou la sécurité nationales. Par commodité, j'emploierai ci-après l'expression « renseignements sensibles » comme si elle englobait également les renseignements potentiellement préjudiciables.
[5] Au cours de novembre 2002, l'appelant a obtenu une vidéocassette contenant des extraits de missions de bombardement qui s'étaient déroulées près de Pale, en Bosnie, en 1995. Les bombardements auraient eu lieu à la date ou près de l'endroit de la prise d'otages. L'appelant souhaitait produire la vidéocassette comme preuve à son procès, et de nouveau il a informé le procureur général de son intention. Le procureur général a visionné la vidéocassette et a refusé de consentir à sa communication. Il a également refusé de permettre au témoin A d'évoquer dans sa déposition la vidéocassette.
[6] En application de l'article 38.04 de la Loi, l'appelant a demandé le 5 novembre 2002 à la Cour fédérale - Section de première instance de rendre une ordonnance concernant la communication des renseignements révélés ou devant être révélés par les deux témoins. L'appelant demandait aussi que soit divulguée l'intégralité des renseignements en cause. Les parties ont tenté de trouver une solution pratique au problème particulier soulevé par les éventuelles dépositions de ces deux témoins. Le 15 novembre 2002, avec le consentement des parties, le juge en chef adjoint Lutfy rendait une ordonnance qui donnait à M. Préfontaine, substitut du procureur général, le mandat d'agir au nom des avocats de l'appelant dans l'interrogatoire des deux témoins. L'interrogatoire devait se faire d'après des séries de questions formulées par les avocats de l'appelant. Les avocats de l'appelant devaient demeurer présents afin de pouvoir donner à M. Préfontaine d'autres explications et suggestions pour de possibles séries de questions. Cette méthode avait été imaginée pour aider la Section de première instance à déterminer la pertinence des dépositions des deux témoins pour la poursuite de l'appelant, ainsi que pour l'aider à circonscrire les renseignements sensibles qui ne pourraient pas être divulgués. J'ajouterais que la méthode était aussi conçue pour obvier à l'absence d'habilitations de sécurité des avocats de l'appelant. Certains des renseignements n'étaient accessibles qu'aux personnes qui de par leurs fonctions devaient en prendre connaissance, et ils exigeaient une habilitation de sécurité du niveau le plus élevé. Les parties s'accordent pour dire que la méthode ainsi imaginée et suivie était inusitée. Je reviendrai sur cet aspect plus tard lorsque j'examinerai les griefs de l'appelant à l'endroit de cette méthode.
[7] Le 18 décembre 2002, le procureur général introduisait lui aussi une demande pour que soit rendue une ordonnance concernant cette fois la divulgation des renseignements contenus dans la vidéocassette. Les deux demandes ont conduit aux deux ordonnances rendues par le juge Blanchard, contre lesquelles est interjeté le présent appel.
Conclusions des avocats de l'appelant
[8] Selon les avocats de l'appelant, les renseignements censurés devraient être divulgués « quand il est démontré qu'il y a de bonnes chances pour que les renseignements non divulgués puissent servir à faire valoir une défense » : voir l'exposé des faits et du droit de l'appelant, paragraphe 59. Le contrôle des renseignements dans un tel cas, d'affirmer les avocats de l'appelant, porte atteinte au droit de l'accusé à une défense pleine et entière et, lorsqu'une telle atteinte se produit, l'intérêt public dans la divulgation l'emporte sur l'intérêt public dans la non-divulgation : ibid., paragraphe 57.
[9] Quant aux dépositions des témoins A et B, les avocats de l'appelant affirment d'abord que la décision du juge Blanchard de refuser aux deux témoins la permission de déposer prive l'appelant de son droit de produire la preuve nécessaire pour établir sa défense et réfuter la preuve de la poursuite. Au soutien de leur affirmation, ils s'appuient sur deux arrêts de la Cour suprême du Canada : R. c. Rose, [1998] 3 R.C.S. 262; R. c. Seaboyer; R. c. Gayme, [1991] 3 R.C.S. 577.
[10] Les avocats de l'appelant disent aussi que le juge n'aurait pas dû divulguer leur preuve sous la forme d'une transcription, parce que le moyen par lequel la transcription avait été obtenue était injuste. Les avocats de l'appelant se plaignent que la méthode employée leur a enlevé la possibilité de conduire l'interrogatoire de leurs propres témoins, de poser des questions complémentaires ou additionnelles ainsi que d'obtenir des éclaircissements sur les réponses obtenues. Ils expriment aussi deux autres préoccupations. D'abord, ils craignent que les transcriptions ne soient pas admises comme preuve au procès parce que les témoignages recueillis auparavant ne l'ont pas été en la présence de l'accusé et n'ont été soumis à aucune forme de contre-interrogatoire. Deuxièmement, ils craignent que le juge des faits n'accorde pas un poids suffisant à ces témoignages en raison de ses doutes sur la crédibilité des témoins parce qu'ils n'ont pas été contre-interrogés ou parce que le juge des faits n'a pas eu l'occasion d'observer leur comportement. Ils évoquent aussi le risque de voir la Couronne produire des témoignages de vive voix pour réfuter la preuve contenue dans la transcription que l'accusé aura déposée.
[11] Je crois qu'il est juste de dire d'entrée de jeu que les avocats de l'appelant peignent à larges traits la position de leur client. Sur ce point, les paragraphes 65 à 68 de leur exposé des faits et du droit sont instructifs. Ils disent que la Cour fédérale du Canada, selon les nouvelles dispositions édictées dans la Loi antiterroriste, n'est plus l'arbitre final quand il s'agit de la divulgation de renseignements sensibles, et que la Cour devrait laisser au procureur général le soin de délivrer, en application de l'article 38.13 de la Loi, un certificat interdisant la divulgation des renseignements, ainsi qu'il en a le pouvoir quand bien même existerait-il une ordonnance judiciaire de divulgation. En bref, les avocats de l'appelant voudraient que soient communiqués tous les renseignements restants qui sont en cause ici. Au nom du droit à un procès équitable, ils invitent la Cour à entériner un principe de divulgation générale fondé sur la simple pertinence des renseignements, et à laisser au procureur général le loisir d'invoquer son pouvoir prépondérant de faire obstacle à la divulgation. Il faudrait reconnaître, en toute équité pour l'appelant et ses avocats, qui ne savent pas quels renseignements sont censurés, qu'ils n'ont pu valablement s'exprimer sur les renseignements dont la divulgation a été interdite, afin d'établir que la nécessité de la divulgation l'emportait sur la nécessité de protéger la sécurité nationale, la défense nationale ou les relations internationales.
[12] Avant d'examiner les arguments de l'appelant à l'encontre de la décision du juge, je dirai quelques mots sur le rôle exercé par la juridiction de contrôle dans le processus établi par la Loi antiterroriste.
Le rôle de la Section de première instance lorsqu'il lui est demandé selon l'article 38.04 de la Loi de rendre une ordonnance portant sur la divulgation de renseignements
[13] Je commencerai par dire que l'appelant n'a pas contesté la validité constitutionnelle de la nouvelle loi. Par conséquent, je dois considérer et appliquer les règles telles qu'elles existent. La Cour fédérale manquerait à ses obligations selon la Loi si elle devait entériner le principe de divulgation générale préconisé par l'appelant et fondé sur la seule pertinence des renseignements, un principe qui ne peut qu'entraîner et encourager des enquêtes à l'aveuglette. La Cour fédérale - Section de première instance a été chargée de la difficile tâche consistant à
soupeser les intérêts publics rivaux que sont ici la protection de renseignements sensibles et la protection des droits constitutionnels d'un accusé à une défense pleine et entière et à un procès équitable. C'est une fonction de la Section de première instance que le juge Blanchard a bien comprise et dont il s'est acquitté avec grand soin et une parfaite connaissance des enjeux. L'examen des transcriptions de l'audience montre que, avant de rendre sa décision, il a scrupuleusement examiné chacune des oppositions du demandeur à la divulgation.
[14] En règle générale, une personne accusée d'une infraction criminelle n'a pas un droit illimité à la divulgation de tous les renseignements intéressant sa défense. Ce droit n'est pas illimité en ce sens qu'il est subordonné au pouvoir discrétionnaire de la Couronne ainsi qu'au droit et aux règles qui régissent le privilège : voir l'arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, à la page 339. Lorsque les renseignements qui seront divulgués ou que l'on cherche à obtenir sont des renseignements sensibles, l'État peut invoquer le privilège de la confidentialité et du secret, et l'article 38 de la Loi établit la méthode par laquelle le privilège sera exercé et finalement reconnu.
[15] Il importe de se rappeler que la procédure introduite en application de l'article 38.04 de la Loi pour que soit rendue une ordonnance portant sur la divulgation de renseignement n'est pas une procédure de contrôle judiciaire. Ce n'est pas une procédure destinée à réformer une décision du procureur général de ne pas divulguer des renseignements sensibles. L'interdiction
de divulguer des renseignements sensibles est une interdiction édictée par l'alinéa 38.02(1)a) de la Loi, ainsi formulé :
38.02 (1) Sous réserve du paragraphe 38.01(6), nul ne peut divulguer, dans le cadre d'une instance :
a) les renseignements qui font l'objet d'un avis donné au titre de l'un des paragraphes 38.01(1) à (4);
38.02 (1) Subject to subsection 38.01(6), no person shall disclose in connexion with a proceeding
(a) information about which notice is given under any of subsections 38.01(1) to (4);
La demande adressée à un juge de la Section de première instance est une demande par laquelle le juge est prié de rendre une décision initiale, c'est-à-dire de décider si l'interdiction législative de la divulgation devrait ou non être confirmée : voir le paragraphe 38.06(3), qui dit que, si le juge n'autorise pas la divulgation, il rend une ordonnance confirmant l'interdiction de divulgation. Dans une procédure selon l'article 38.04, le juge est tenu de décider par lui-même si l'interdiction législative doit être levée ou non et de rendre une ordonnance en conséquence.
[16] Le paragraphe 38.04(5) prévoit que, lorsqu'il est demandé à un juge de la Section de première instance de rendre une ordonnance portant sur la divulgation de renseignements sensibles, il doit entendre les observations du procureur général et, au besoin, celles du ministre de la Défense nationale, sur l'identité des personnes dont les intérêts pourraient être touchés par l'éventuelle ordonnance concernant la divulgation, ainsi que sur les personnes qui devraient être informées de la tenue d'une audience sur la question. Le juge peut décider de tenir une audience, auquel cas il décidera qui devrait en être informé et qui aura la possibilité de présenter des observations.
[17] La première tâche d'un juge qui instruit une demande consiste à dire si les renseignements dont la divulgation est demandée sont pertinents ou non, au sens habituel et courant, d'après la règle exposée dans l'arrêt Stinchcombe, plus précisément, dans le cas qui nous occupe, de dire si les renseignements, qu'il s'agisse d'éléments de preuve inculpatoires ou disculpatoires, pourraient raisonnablement être utiles pour la défense : R. c. Chaplin, [1995] 1 R.C.S. 727, à la page 740. Il s'agit là sans aucun doute d'un seuil de faible niveau. Cette étape reste une étape nécessaire parce que, si les renseignements ne sont pas pertinents, il n'est pas nécessaire d'aller plus loin et de mobiliser des ressources judiciaires comptées. Cette étape nécessitera en général, à cette fin, une inspection ou un examen des renseignements. C'est à la partie qui demande leur divulgation qu'il appartient de prouver que les renseignements sont très probablement des éléments de preuve pertinents.
[18] Lorsque le juge est d'avis que les renseignements sont pertinents, il doit ensuite se demander, selon l'article 38.06, si la divulgation des renseignements serait préjudiciable aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale. Cette deuxième étape nécessitera elle aussi, selon cette perspective, un examen ou une inspection des renseignements en cause. Le juge doit considérer les représentations des parties et les preuves qu'elles ont pour les appuyer. Il doit être convaincu que les avis du pouvoir exécutif sur le préjudice éventuel reposent sur des faits établis par la preuve : Home Secretary c. Rehman, [2001] 3 WLR 877, à la page 895 (HL(E)). Il est de règle qu'il n'appartient pas au juge de reconsidérer l'avis du pouvoir exécutif ni de lui substituer son propre avis. Ainsi que le disait lord Hoffmann dans l'arrêt Rehman, à la page 897, à propos des événements survenus le 11 septembre 2001 à New York et à Washington, un précédent mentionné dans l'arrêt Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3, au paragraphe 33 :
[traduction] Ces événements nous rappellent que, en matière de sécurité nationale, le prix de l'erreur peut être très élevé. Cette constatation fait selon moi ressortir la nécessité pour le pouvoir judiciaire de respecter les décisions des ministres du gouvernement sur la question de savoir si l'appui apporté à des activités terroristes menées à l'étranger menace la sécurité nationale. Non seulement le pouvoir exécutif a accès à des sources d'information et d'expertise particulières en la matière, mais ces décisions, susceptibles d'avoir de graves répercussions sur la collectivité, doivent avoir une légitimité qui ne peut exister que si elles sont confiées à des personnes responsables devant la collectivité dans le cadre du processus démocratique. Pour que la population accepte les conséquences de ces décisions, elles doivent être prises par des personnes que la population a choisies et qu'elle peut écarter.
[19] Cela veut dire que les conclusions du procureur général concernant son évaluation du préjudice pour la sécurité nationale, la défense nationale ou les relations internationales, devraient, parce qu'il a accès à des sources particulières d'information et d'expertise, se voir accorder un poids considérable de la part du juge appelé à décider, en application du paragraphe 38.06(1), si la divulgation des renseignements causerait le préjudice appréhendé. Le procureur général exerce un rôle protecteur envers la sécurité du public. Si l'évaluation qu'il fait du préjudice est raisonnable, le juge doit l'accepter. J'ajouterais que la Chambre des lords a adopté une norme similaire en matière d'évaluation raisonnable : voir l'arrêt Rehman, à la page 895, où lord Hoffmann précise que la Commission spéciale des appels en matière d'immigration peut rejeter l'avis du ministre de l'Intérieur lorsque c'est un avis [traduction] « auquel aucun ministre raisonnable conseillant la Couronne n'aurait pu raisonnablement arriver, eu égard aux circonstances » .
[20] Une autorisation de divulgation sera donnée si le juge est persuadé qu'aucun préjudice ne résulterait d'une divulgation publique des renseignements. C'est à la partie qui s'oppose à la divulgation en alléguant un éventuel préjudice qu'il appartient de convaincre le juge de la probabilité de ce préjudice.
[21] Après qu'il est arrivé à la conclusion que la divulgation des renseignements sensibles entraînerait un préjudice, le juge passe alors à l'étape finale de l'enquête, qui consiste à dire si les raisons d'intérêt public qui justifient la divulgation l'emportent sur les raisons d'intérêt public qui justifient la non-divulgation. La partie qui demande la divulgation des renseignements doit apporter la preuve que l'intérêt public milite en sa faveur.
[22] Soupeser les intérêts rivaux en jeu requiert l'application d'un critère plus rigoureux que la règle habituelle de la pertinence des renseignements. Autrement, ainsi que l'atteste la position de l'appelant, des renseignements sensibles pertinents seront toujours divulgués, au détriment des relations internationales, de la défense nationale ou de la sécurité nationale. Dans les faits, cela veut dire qu'il n'y a aucune mise en équilibre. C'est ce que notre Cour disait dans l'affaire civile Jose Pereira E Hijos, S.A. et autres c. Le Procureur général du Canada, 2002 CAF 470, où le juge Stone écrivait, aux paragraphes 17 et 18, à propos des anciens articles 37 et 38 de la Loi :
Par conséquent, la question de savoir si une question est pertinente dans le contexte d'une décision fondée sur l'article 37 et 38 ne doit pas être considérée comme se rapportant strictement à la question de savoir si elle se rapporte à un point qui a été plaidé, mais plutôt à son importance relative lorsqu'il s'agit de prouver la demande ou de se défendre.
Je suis d'accord avec le juge des requêtes lorsqu'il dit, au paragraphe 28, que « les renseignements que les demandeurs cherchent à obtenir n'établiront pas un fait crucial pour leur argumentation » . Selon l'interprétation que je donne aux motifs du juge, ce facteur est important lorsqu'il s'agit de déterminer si des raisons d'intérêt public déterminées l'emportent sur les raisons d'intérêt public qui justifient la divulgation.
La Cour a examiné les facteurs énumérés dans l'affaire R. c. Kahn, [1996] 2 C.F. 316 (C.F. 1re inst.) : la nature de l'intérêt public que l'on cherche à protéger par la confidentialité, le sérieux de l'accusation ou des points soulevés, la recevabilité des documents et leur utilité, la question de savoir s'il y avait d'autres moyens raisonnables d'obtenir les renseignements, la question de savoir si la divulgation demandée équivalait à une communication générale ou à une enquête à l'aveuglette, et la question de savoir si les renseignements sont susceptibles d'établir un fait essentiel pour la défense. À l'évidence, les deux derniers facteurs imposent un seuil plus élevé que la simple pertinence.
[23] Selon le substitut du procureur général, lorsque, en droit criminel, on soupèse d'une part le privilège de l'État d'invoquer le caractère secret et la confidentialité d'éléments de preuve et d'autre part le droit de l'accusé à une défense pleine et entière, le critère est encore plus rigoureux que le point de savoir si les renseignements établiront probablement un fait essentiel pour la défense. Il se fonde sur l'arrêt rendu par la Cour suprême du Canada dans l'affaire R. c. Leipert, [1997] 1 R.C.S. 281, où l'accusé, qui voulait obtenir des détails sur une information qu'un indicateur avait communiquée à la police par téléphone, s'était heurté à la règle du privilège de l'indicateur de police. La demande de divulgation faite par l'accusé reposait sur son droit à une défense pleine et entière. Voir aussi l'arrêt R. c. Brown, 2002 C.S.C. 32, qui concernait le privilège du secret professionnel de l'avocat.
[24] Après examen de l'importance du privilège des indicateurs de police pour l'administration de la justice, et examen du champ de ce privilège, la juge McLachlin (son titre à l'époque), rédigeant l'arrêt unanime de la Cour suprême, écrivait, à la page 295 :
Le privilège relatif aux indicateurs de police ne souffre qu'une exception, celle concernant la démonstration de l'innocence de l'accusé.
Puis elle écrivait, aux pages 295, 298 et 299 que « la seule exception au privilège est le cas où il y a un motif de conclure que les renseignements en cause peuvent être nécessaires pour établir l'innocence de l'accusé » .
[25] Comme on pouvait s'y attendre, les avocats de l'appelant font valoir que ce privilège des indicateurs de police entre dans une catégorie différente et que la motivation qui régit son contenu et son application n'est pas la même que la motivation invoquée en l'espèce. Selon le substitut du procureur général, qu'il s'agisse du privilège relatif aux indicateurs de police, du privilège des communications entre l'avocat et son client ou du privilège relatif aux secrets de l'État, tous ces privilèges sont régis par le droit et par les règles du privilège. Ils sont à la base des valeurs que chacun d'eux protège et fait prévaloir. Les renseignements qu'ils protègent ne peuvent donc être divulgués que lorsque l'innocence de l'accusé est en jeu.
[26] Il y a certainement, dans le privilège relatif aux indicateurs de police et dans le privilège relatif de l'État, un aspect très important qui est commun aux deux privilèges. L'objet du privilège des indicateurs de police est de préserver la sécurité de l'indicateur : une partie du privilège de l'État invoqué ici vise à préserver la sécurité de toute une nation. Ainsi que le disait lord Hoffmann, cité précédemment, le prix d'une erreur peut être élevé si les questions de sécurité nationale sont ignorées ou prises à la légère.
[27] Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire ici de dire si le critère plus rigoureux élaboré en droit criminel devrait s'appliquer, bien que, vu l'importante caractéristique commune aux deux privilèges, j'incline à appliquer ce critère, du moins en ce qui concerne les aspects intéressant la sécurité nationale ou la défense nationale. Je reconnais aussi, et ne puis ignorer, le fait que le préjudice pour les relations internationales peut présenter un caractère et une ampleur de nature à mettre en péril la sécurité nationale ou la défense nationale. Il semble que le juge Blanchard a appliqué le critère élaboré dans l'affaire civile Pereira, précitée, un critère qui est plus favorable à l'appelant. Pour les motifs que j'expliquerai plus loin, j'examinerai sur cette base sa décision et les renseignements sensibles en cause.
[28] Je ne puis laisser ce sujet sans aborder deux aspects autres que la possible violation du droit de l'appelant à une défense pleine et entière, aspects que le nouveau régime, édicté pour protéger le privilège relatif aux secrets de l'État, fait naître en ce qui concerne les personnes accusées d'une infraction criminelle. Le premier aspect a été évoqué brièvement par les avocats de l'appelant dans les représentations qu'ils nous ont faites.
[29] Ainsi que le montre la présente affaire, le processus tout entier qui conduit à déterminer s'il existe un privilège relatif aux secrets de l'État force un accusé à révéler ses moyens de défense et à divulguer des renseignements qui appuient tels moyens de défense. En règle générale, aucune obligation de divulgation n'est imposée à un accusé en droit criminel. Sur ce point, le juge Sopinka écrivait dans l'arrêt Stinchcombe, précité, à la page 333 :
La défense, par contre, n'est nullement tenue d'aider la poursuite et il lui est loisible de jouer purement et simplement un rôle d'adversaire à l'égard de cette dernière. L'absence d'une obligation de divulguer peut donc se justifier comme étant compatible avec ce rôle.
Cette absence d'obligation de divulgation s'accorde avec la présomption d'innocence et avec le droit de l'accusé de garder le silence. Comme toute règle, elle souffre certaines exceptions, dictées parfois par des règles de convenance. Par exemple, une défense d'alibi doit être divulguée suffisamment tôt et avec un niveau de détail suffisant pour permettre aux autorités d'enquêter utilement. Autrement, une conclusion défavorable pourra être tirée au procès par le juge des faits lorsqu'il appréciera la preuve de l'alibi : R. c. Cleghorn, [1995] 3 R.C.S. 175.
[30] L'exception législative établie en l'espèce par l'article 38 de la Loi est justifiée par la nécessité de soupeser des intérêts rivaux et d'offrir à un accusé une tribune adéquate pour la solution du point contesté ainsi que pour des révisions ultérieures. Il est extrêmement important de signaler que la divulgation des renseignements sensibles sur lesquels entend se fonder l'appelant n'est pas une divulgation faite à la poursuite, mais une divulgation faite, sous le sceau de la confidentialité absolue, au procureur général et à une instance judiciaire désignée où l'affaire sera décidée à huis clos. Ce n'est donc pas une divulgation qui contrevient au droit d'un accusé de se taire, ou à la présomption d'innocence en matière criminelle. De plus, ainsi que le demande l'appelant dans la présente affaire, la Cour a le pouvoir d'ordonner qu'aucun des renseignements divulgués dans le contexte du processus de l'article 38 ne soit communiqué à la poursuite sans le consentement de la défense. À mon avis, le système offre des garanties suffisantes et adéquates qui protègent le droit d'un accusé de ne pas divulguer ses moyens de défense à la poursuite.
[31] Le deuxième aspect concerne la présomption d'innocence. Un accusé n'est pas un témoin contraignable et, comme le disait le juge Sopinka dans l'arrêt Stinchcombe, précité, il a le droit de ne pas aider la poursuite. En d'autres termes, il a le droit de rester silencieux, et aucun commentaire défavorable ne peut résulter de son silence : R. c. Noble, [1997] 1 R.C.S. 874; voir aussi Cournoyer et Ouimet, Code criminel annoté 2003, Éditions Yvon Blais, Cowansville, 2002, pages 1329-1332. S'il en est ainsi, c'est parce que c'est la poursuite qui a la charge de prouver sa culpabilité au-delà du doute raisonnable.
[32] Lorsque l'on soupèse des intérêts publics rivaux dans un cas comme celui-ci, où une personne fait face à des accusations criminelles, le juge doit s'assurer que son ordonnance interdisant la divulgation de renseignements n'a pas pour résultat de forcer l'accusé à venir à la barre pour se défendre, le privant ainsi du bénéfice de la présomption d'innocence et de son droit de demeurer silencieux. C'est avec cette appréhension additionnelle à l'esprit que nous avons examiné les ordonnances du juge Blanchard concernant les renseignements censurés, l'interdiction de témoigner prononcée contre les témoins A et B, et la forme dans laquelle la divulgation des renseignements obtenus de leurs dépositions lors de l'interrogatoire préalable a été autorisée.
Analyse des ordonnances du juge
[33] La Loi envisage deux rôles possibles pour la Cour d'appel fédérale : un rôle d'examen et un rôle d'appel. Selon l'article 38.08, si le juge de la Section de première instance conclut qu'une partie à l'instance dont les intérêts sont lésés par une ordonnance rendue concernant la divulgation n'a pas eu la possibilité de présenter ses observations, il renvoie l'ordonnance à la Cour d'appel fédérale pour examen. Je n'ai pas à décider ici si ce processus consiste simplement à examiner la légalité de l'ordonnance, ou si la Cour d'appel devra entendre les observations de la partie concernée, puis rendra la décision qui aurait dû être rendue. L'article 38.09 prévoit un droit d'appel à l'encontre d'une ordonnance rendue en vertu de l'un quelconque des paragraphes 38.01(1) à (3). Nous avons ici affaire à un appel interjeté conformément à l'article 38.09.
a) La norme de contrôle applicable aux ordonnances du juge
[34] Le paragraphe 38.06(2), que je reproduis ci-après, est une disposition habilitante :
38.06 (2) Si le juge conclut que la divulgation des renseignements porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, mais que les raisons d'intérêt public qui justifient la divulgation l'emportent sur les raisons d'intérêt public qui justifient la non-divulgation, il peut par ordonnance, compte tenu des raisons d'intérêt public qui justifient la divulgation ainsi que de la forme et des conditions de divulgation les plus susceptibles de limiter le préjudice porté aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, autoriser, sous réserve des conditions qu'il estime indiquées, la divulgation de tout ou partie des renseignements, d'un résumé de ceux-ci ou d'un aveu écrit des faits qui y sont liés.
38.06 (2) If the judge concludes that the disclosure of the information would be injurious to international relations or national defence or national security but that the public interest in disclosure outweighs in importance the public interest in non-disclosure, the judge may by order, after considering both the public interest in disclosure and the form of and conditions to disclosure that are most likely to limit any injury to international relations or national defence or national security resulting from disclosure, authorize the disclosure, subject to any conditions that the judge considers appropriate, of all of the information, a part or summary of the information, or a written admission of facts relating to the information.
[35] Comme je l'ai dit précédemment, l'article 38.02 de la Loi énonce une interdiction générale de divulgation. Le paragraphe 38.06(2) autorise le juge à divulguer des renseignements sensibles, qui seraient autrement tenus secrets, lorsque les raisons d'intérêt public qui justifient la divulgation l'emportent sur les raisons d'intérêt public qui justifient la non-divulgation. L'emploi du mot « peut » n'exprime pas un pouvoir discrétionnaire contrairement à ce que pense le substitut du procureur général. Il exprime l'attribution d'un pouvoir de déroger à l'interdiction générale de divulguer des renseignements privilégiés. Ainsi que le disait la Cour dans l'arrêt Ruby c. Canada, [2000] 3 C.F. 589, à la page 623 (C.A.F.), citant le juge Thorson dans l'affaire Falconbridge Nickel Mines Ltd. and Minister of Revenue for Ontario, Re (1981), 121 D.L.R. (3d) 403, à la page 408 :
[traduction] Dans certains contextes, bien sûr, le mot « may » n'exprime pas nécessairement une faculté ou une obligation, mais il confère plutôt un pouvoir. Sa fonct