World Corp. v. The Queen

World Corp. v. The Queen
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2003-07-17
Référence neutre
2003 CCI 494
Numéro de dossier
2000-4389(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Ronald D. Bell
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Dossier : 2000-4389(IT)G
ENTRE :
WORLD CORP.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
________________________________________________________________
Appel entendu le 9 juin 2003 à Toronto (Ontario)
Devant : L'honorable juge R. D. Bell
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Me L. David Roebuck et
Me Ronald J. Farano, c.r.
Avocates de l'intimée :
Me Kathryn Philpott et
Me Tamara Sugunasiri
________________________________________________________________
JUGEMENT
L'appel de la cotisation établie en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu pour l'année d'imposition 1990 est admis, et la cotisation est déférée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation, selon les motifs du jugement ci-joints.
Les dépens sont adjugés à l'appelante.
Signé à Vancouver (Colombie-Britannique), ce 17e jour de juillet 2003.
« R. D. Bell »
J.C.C.I.
Traduction certifiée conforme
ce 22e jour d'août 2005.
Yves Bellefeuille, réviseur
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Référence : 2003CCI494
Date : 20030717
Dossier : 2000-4389(IT)G
ENTRE :
WORLD CORP.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Bell, C.C.I.
QUESTIONS EN LITIGE
[1]
1. Quelle était la valeur d'une « commission » d'un montant de 3,9 millions de dollars payable à l'appelante le 29 décembre 1989, date à laquelle l'appelante a, pour un « prix d'achat de 35 000 $ américains » , soit 41 300 $ canadiens, cédé ladite commission à une société des îles Caïmans, dans les Antilles britanniques, avec laquelle elle avait un lien de dépendance?
Le ministre du Revenu national (le « MRN » ) a calculé que le montant de la commission non déclaré par l'appelante était de 2 458 700 $ (soit, apparemment, son estimation d'une valeur de 2,5 millions de dollars, moins le montant susmentionné de 41 300 $ reçu par l'appelante).
2. En vertu de la partie XIII de la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi » ), l'appelante devait-elle retenir et verser au MRN 614 675 $ d'impôt, soit 25 p. 100 du montant susmentionné de 2 458 700 $, ainsi que des intérêts et des pénalités?
3. L'appelante était-elle une « société privée sous contrôle canadien » et, de ce fait, une société admissible à une « déduction accordée aux petites entreprises » en vertu de l'article 125 de la Loi?
FAITS
[2] L'appelante était, en 1989, une société autorisée par la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario à agir comme courtier en valeurs mobilières. Son président, Alexander O ( « M. O » ), était autorisé par la Commission des valeurs mobilières de l'Ontario à vendre des valeurs mobilières par l'intermédiaire de l'appelante. Toutes les actions émises et en circulation de l'appelante appartenaient à la 616483 Ontario Limited (la « 616483 » ). Monsieur O, qui était un résident des îles Caïmans durant toute la période pertinente, était propriétaire de 49 p. 100 des actions émises de la 616483. Rose Rende ( « Mme Rende » ), chef de bureau de l'appelante et résidente canadienne, était propriétaire de 51 p. 100 des actions émises de la 616483.
[3] En octobre ou novembre 1989, M. O a été contacté par Gerry Farantatos ( « M. F » ), un constructeur et promoteur qui avait déjà eu des relations avec M. O et l'appelante. Monsieur O a témoigné qu'il avait eu plusieurs discussions avec M. F. Il a dit que M. F voulait construire une tour de bureaux sur un terrain qu'il contrôlait et qu'il voulait réunir environ 100 millions de dollars, dont un montant de 49 millions de dollars représenterait un investissement, par des commanditaires, dans des unités d'une société en commandite à laquelle le terrain serait vendu. Le reste serait obtenu en hypothéquant le terrain. Monsieur O a déclaré qu'il avait déjà agi comme mandataire lors de la vente d'unités de sociétés en commandite d'autres consortiums immobiliers dont M. F était le promoteur. Il a également dit qu'il avait offert, au nom de l'appelante, d'agir comme mandataire lors de la vente de ces unités en contrepartie d'une commission de 3,9 millions de dollars, à condition que la commission soit payable par versements sur une période de deux ans et demi, de manière que cela coïncide avec les paiements devant être faits par les commanditaires. Le dossier n'indique pas si, à cette époque, la société en commandite avait été créée, ou si M. F avait le pouvoir de la lier dans la mesure où elle avait été créée. En réponse à des questions posées lors du contre-interrogatoire, M. O a témoigné qu'il ne faisait affaire avec M. F qu'en sa qualité de promoteur. Cette position n'a pas été contestée au cours du contre-interrogatoire.
[4] Lors des discussions tenues en octobre ou novembre 1989, M. F avait parlé à M. O d'une débenture de 70 millions de dollars enregistrée à l'encontre du terrain au bénéfice de la Banque de Nouvelle-Écosse. Monsieur F avait dit à M. O que, si la constitution du consortium était couronnée de succès et si les capitaux nécessaires étaient réunis, M. F négocierait alors avec la banque pour que la débenture fasse l'objet d'une mainlevée. Monsieur O a également témoigné que M. F n'entendait soulever cette question auprès de la banque qu'après la clôture de la vente d'unités de la société en commandite.
[5] Monsieur O a témoigné qu'il n'y avait pas de notice d'offre ( « notice » ) à l'époque de ses discussions initiales avec M. F. Il a dit que le cabinet d'experts-comptables Touche Ross avait établi un résumé décrivant la structure et l'avait remis à Howard Kutner ( « Me Kutner » ), un avocat agissant pour les investisseurs, et que Me Kutner avait rédigé la notice en décembre 1989. Monsieur O a également témoigné qu'il n'existait pas d'ébauche de convention en matière de commission en 1989.
[6] Il est question d'une « convention en matière de commission » dans la notice, sous la rubrique [TRADUCTION] Contrats importants de la société EN COMMANDITE / COPROPRIÉTÉ. Les deux premiers paragraphes se lisent comme suit :
[TRADUCTION]
World Corp., à savoir la mandataire, et Alexander O concluront la convention en matière de commission datée du 30 novembre 1989. La mandataire a accepté de fournir tous les services nécessaires pour commercialiser et coordonner la vente des unités selon la notice d'offre, en contrepartie de quoi la mandataire recevra de la société en commandite une commission de 3 900 000 $.
Cette commission sera entièrement acquise à la clôture de la vente des unités. Sous réserve des modalités décrites ci-après, la mandataire a accepté de retarder la réception de la commission selon un calendrier coïncidant, du point de vue des montants et des dates, avec les versements au titre du principal en vertu du billet III.
Monsieur O a témoigné qu'il avait discuté de cela avec M. F.
[7] Les autres CONTRATS IMPORTANTS décrits dans la notice étaient :
Convention de vente à commission - Cette convention concernait la vente d'une partie quelconque du terrain et de l'immeuble après la « date de clôture relative au terrain » . Cette expression est définie dans la notice comme désignant la date à laquelle Asia Pacific et la société en commandite conviendront de conclure l'achat du terrain conformément à la convention d'achat, soit le 30 juin 1990 au plus tard.
Convention relative au dépôt
Cette convention était décrite comme une convention en vertu de laquelle les documents fiduciaires seraient détenus en fiducie par un fiduciaire jusqu'à ce qu'il soit satisfait aux conditions relatives à la clôture de l'opération. Cette convention prévoyait que, s'il n'était pas satisfait à toutes les conditions relatives à la clôture de l'opération au plus tard à la date de clôture, le fiduciaire remettrait promptement aux investisseurs tous les documents fiduciaires, sans intérêt. L'expression « document fiduciaire » était définie dans la notice comme incluant la convention de souscription, le produit des chèques fiduciaires, le premier prêt sous forme de prise de participation, le troisième prêt sous forme de prise de participation, le billet I, le billet II, le billet III, les chèques postdatés, l'accord de garantie I et l'accord de garantie II. L'expression « date de clôture » était définie comme désignant la date de clôture de la vente des unités qui, selon la notice, devait être déterminée par le commandité, mais ne pouvait être ultérieure au 31 décembre 1989.
Convention d'achat
Cette convention décrivait l'entente en vertu de laquelle la société achèterait le terrain des propriétaires inscrits. Si l'opération n'était pas conclue avant le 1er juillet, prévoyait cette convention, les investisseurs auraient le droit de revendre leurs unités à Asia Pacific ou cette dernière aurait le droit de racheter les unités des investisseurs à un prix d'achat prescrit.
Contrat de construction
Contrat de cession-bail
Prêt sur capacité d'autofinancement
Coût de projet rajusté et prolongation de la période de garantie
Loyers hypernets
Convention de services
Convention de gestion
Accord de garantie I et accord de garantie II
Contrat de société en commandite.
[8] Pour revenir à la convention en matière de commission, la notice prévoyait ceci sous la rubrique [TRADUCTION] CONDITIONS PRÉALABLES À L'OFFRE, à l'alinéa c) :
[TRADUCTION]
La mandataire, agissant raisonnablement, devra être satisfaite des dispositions de la convention en matière de commission et de la convention de vente à commission, laquelle convention [...] devra avoir été signée et délivrée, et la commission de la mandataire devra avoir été garantie d'une manière satisfaisante de l'avis de la mandataire, agissant raisonnablement;
L'alinéa b) se lit comme suit :
[TRADUCTION]
b) l'avocat de la société en commandite, agissant raisonnablement, devra :
(i) soit être satisfait des dispositions des contrats importants, lesquels devront avoir été signés et délivrés et lieront les parties auxdits contrats;
(ii) soit être convaincu qu'Asia Pacific a délivré son engagement à la société et à l'avocat de celle-ci pour que tous les contrats importants soient mis au point le plus tôt possible après la clôture, et au plus tard le 31 mars 1990;
[9] En réponse à une question de l'avocat de l'appelante quant à savoir s'il avait vu la convention en matière de commission ou s'il avait été satisfait du libellé de celle-ci, M. O a dit qu'aucune convention en matière de commission n'avait été établie mais que son avocat, Donald Milner, en préparait des ébauches à la fin de décembre 1989.
[10] Monsieur O a également déclaré que, le 28 décembre 1989, il avait reçu de John McKellar, c.r. ( « Me McKellar » ), de Weir & Foulds, l'avocat agissant pour M. F et les sociétés de ce dernier, un document intitulé « CONVENTION » adressé à Asia Pacific Foreign Securities Traders Inc. ( « Asia Pacific » ), une société liée à M. F, ainsi qu'à The Senate Congress Partnership ( « Senate » ), à Weir & Foulds et à Me Howard Kestner (sic); cette convention se lit comme suit :
[TRADUCTION]
À TITRE ONÉREUX, les soussignés conviennent que si l'achat du terrain mentionné dans la notice et dans l'acte de vente au commandité n'a pas été conclu et que ledit acte de vente n'a pas été enregistré d'ici le 30 juin 1990, pour quelque raison que ce soit, et qu'une ou plusieurs parties soient ou non en défaut à cet égard, les soussignés et leurs sous-mandataires, leurs successeurs et leurs ayants droit n'auront droit à aucune commission, convention d'inscription ou droit de préemption relativement au projet; ils feront en sorte que les commissions, conventions, sommes d'argent, billets et garanties ou autres sûretés concernant le projet soient remis et remettront une décharge à Asia Pacific, à la société, à World U.S. Corp. et à toutes les autres parties en cause.
Dans la présentation de la preuve, cela était appelé la « renonciation » . On prévoyait que la renonciation serait signée par World Corp. et par World Canada Corp. Monsieur O a dit qu'il n'était pas disposé à signer ces documents, et ceux-ci n'ont pas en fait été signés. Il a déclaré que 100 p. 100 des unités avaient été vendues au 28 décembre 1989. Il a témoigné que l'appelante avait accepté de payer la somme de 834 000 $ à des sous-mandataires. Il a également déclaré que M. F ne leur avait pas dit que le paiement de la commission à l'appelante dépendrait de la clôture de l'acquisition du terrain par la société. Monsieur O a déclaré qu'aucune convention en matière de commission ou autre convention n'avait été signée en 1989.
[11] Au sujet d'une convention « conclue en date du 29 décembre 1989 » par l'appelante et World International Financial Century Corp., une société des îles Caïmans, M. O a dit qu'il avait lui-même établi cette convention en utilisant comme modèle une convention relative à une autre opération. Il s'agissait de la convention en vertu de laquelle la « commission payable » , également appelée la « créance » , était cédée à la société des îles Caïmans contrôlée par M. O. Ce document traite d'une entente conclue le 29 décembre 1989 :
[TRADUCTION]
par, entre autres, Senate Congress Partnership (l' « entente de représentation » ); la société en commandite accepte de payer à World la commission visée dans l'entente de représentation [...]
Monsieur O a déclaré qu'une telle entente n'existait en fait pas. Il a dit que l'expression « entente de représentation » venait d'un autre document. Il a dit qu'aucune somme n'était payable à l'appelante au titre d'une commission parce que Me McKellar voulait que tout l'argent soit placé en fiducie.
[12] L'avocat de l'appelante a renvoyé M. O à une lettre en date du 28 décembre 1989 à World U.S. Corp., World Corp. et World Canada Corp., à l'attention du président, M. Alex O, qui se lit comme suit :
[TRADUCTION]
Objet : Senate Congress Partnership
Nous confirmons qu'il a aujourd'hui été convenu de ce qui suit relativement à l'affaire susmentionnée :
1. Tous les fonds reçus d'investisseurs et détenus en vertu des conventions relatives au dépôt ont été investis dans des dépôts à terme auprès de Citibanque Canada et sont détenus au bureau de cette dernière situé à Islington (Ontario). Pendant la période d'investissement, toutes les sommes d'argent seront investies et détenues en Ontario de façon similaire.
2. Si un investisseur fait défaut de paiement, il n'y aura pas deux actions : Asia Pacific Foreign Securities Traders Inc. ( « Asia Pacific » ) s'occupera plutôt avec vous d'intenter une action, à ses frais, pour recouvrer les paiements non effectués.
Veuillez agréer nos salutations distinguées.
WEIR & FOULDS
Par :
« signature »
J. D. McKellar
Divers documents déposés en preuve, y compris des lettres de Citibanque, confirmaient le dépôt de fonds décrit précédemment.
[13] A également été produite en preuve une lettre de l'appelante au directeur de la vérification de Deloitte & Touche en date du 24 mars 1990 signée par M. O et dans laquelle il était dit notamment ce qui suit :
[TRADUCTION]
Les conventions suivantes doivent être signées :
1. Convention en matière de commission
2. Convention de vente à commission
3. Billet relatif à la commission
4. Garantie
5. Convention d'achat-vente conclue par PHI International Inc. et Churchill Estates Development Corporation Ltd. (propriétaire inscrit / venderesse) et Senate Congress Partnership (acheteuse).
[14] Une lettre de World Corp. à Deloitte & Touche disait que Me Kutner, l'avocat de la société, avait informé M. O que, au 27 avril 1990, il n'avait pas encore reçu de documents de qui que ce soit.
[15] L'avocat de l'appelante a renvoyé M. O à une copie d'une offre d'achat signée par deux des sociétés de M. F, dont une était le commandité de la société en commandite, concernant l'achat du terrain mentionné précédemment. Ce document n'était pas daté, mais M. O a témoigné qu'il l'avait reçu en juin 1990. Monsieur O a également témoigné que l'opération immobilière, c'est-à-dire l'acquisition par la société du terrain en cause, avait été conclue le 29 juin 1990.
[16] Monsieur O a également déclaré que ni l'appelante ni World International n'avaient reçu de commission avant le 17 juillet 1990.
[17] Lors du contre-interrogatoire, M. O a témoigné que la convention relative au dépôt, qui aurait prétendument été signée le 30 novembre 1989, a été établie de manière à indiquer cette date-là, mais n'a été signée qu'en juin 1990. Il a également déclaré que l'on était encore en train de rédiger ce document en mai et en juin. Lorsqu'on l'a interrogé quant à savoir si la question des modalités concernant la commission qu'il devait recevoir était réglée le 29 décembre 1989, M. O a répondu que Me McKellar refusait d'apposer sa signature si l'appelante ne signait pas la renonciation relative à la commission. A également été déposée en preuve une copie d'une lettre de l'appelante à Me McKellar, du cabinet Weir & Foulds, en date du 19 juin 1990 incluant des copies signées des documents suivants : la convention en matière de commission conclue par l'appelante, la société et le commandité, le billet relatif à la commission qui devait être délivré par la société, la garantie devant être délivrée par Asia Pacific, et la convention de vente à commission conclue par World Canada Corp., la société, le commandité et M. O. En outre, cette lettre soulignait que l'on avait demandé à l'appelante et à World Canada Corp. d'accepter des modifications à deux des contrats initiaux et elle disait que ces documents seraient signés :
[TRADUCTION]
[...] seulement s'il est satisfait aux conditions suivantes :
1. les contrats initiaux doivent être signés et délivrés immédiatement;
2. l'achat du terrain doit être conclu à la date de clôture relative au terrain;
3. le billet III et les chèques postdatés des investisseurs concernant le billet III doivent être endossés et cédés à World Corp. et libérés de toute fiducie en vertu de la convention relative au dépôt;
4. le montant du premier versement de la commission payable à World Corp. concernant la vente des unités doit être payé à World Corp. et libéré de toute fiducie en vertu de la convention relative au dépôt.
[18] Maître McKellar a témoigné que, au 29 décembre 1989, M. F n'était pas arrivé à une entente avec la Banque de Nouvelle-Écosse pour obtenir une mainlevée relativement à la débenture de 70 millions de dollars. Maître McKellar a également dit que M. F n'avait pas compris de la même manière que M. O ce qu'il en était concernant la commission de 3,9 millions de dollars. Il a dit que ce que M. F avait compris, c'était qu'aucune commission ne serait payable si la vente éventuelle du terrain à la société n'était pas conclue.
[19] Richard M. Wise, F.C.A., C.A., I.F.A., S.C.V.B., A.S.A., M.C.B.A. ( « M. Wise » ), a été accepté comme expert en évaluation d'entreprises, et notamment comme expert en évaluation d'actifs financiers et en évaluation du risque afférent aux possibilités de recouvrement d'instruments financiers. Ses références universitaires et professionnelles remarquables - postes, expérience, publications, conférences, comités professionnels - ainsi que d'autres activités incluant des missions professionnelles importantes occupent six pages et demie de son C.V. Son rapport sur la juste valeur marchande de la commission à recevoir le 28 décembre 1989 ou vers cette date indique son opinion comme suit :
[TRADUCTION]
À notre avis, selon l'information et les documents que nous avons examinés, selon les explications qui nous ont été fournies, et compte tenu des restrictions, des hypothèses et des réserves mentionnées dans le présent document, la juste valeur marchande de la commission à recevoir (déduction faite des commissions des sous-mandataires) à la date d'évaluation était de l'ordre de 60 000 $ à 390 000 $, comme nous l'avons déterminé dans le présent document.
La liste des documents examinés par le cabinet de M. Wise inclut la notice d'offre, le contrat de société en commandite, la convention en matière de commission, la convention modifiée et révisée en matière de commission, la convention relative au dépôt concernant les responsabilités et les fonctions du fiduciaire, une convention - qui n'a jamais été signée - en date de décembre 1989 conclue par Asia Pacific, SCP, Weir & Foulds, Me Howard Kutner, la mandataire et World Canada Corp., la « renonciation » , un contrat de vente conclu par la mandataire et l'acheteuse établi au 29 décembre 1989 relativement à la commission à recevoir et de nombreux autres documents.
[20] En décrivant la nature et l'historique de la commission à recevoir, M. Wise dit que SCP, la société en commandite, a été constituée pour acquérir un terrain et y construire un immeuble, le promoteur et gestionnaire étant Asia Pacific. Monsieur Wise a déclaré que le commandité et Asia Pacific étaient des coquilles vides qui n'avaient aucun élément d'actif et aucune capacité de financement et qui étaient dirigées et contrôlées par M. F. Il a dit que, à la date d'évaluation, toutes les unités de la société en commandite avaient été vendues. Il a dit que les investisseurs étaient tenus de faire un paiement comptant initial de 1 431,49 $ par unité et qu'ils devaient obtenir des prêts sous forme de prise de participation d'Asia Pacific pour financer le solde du prix d'achat. Il a également déclaré que les investisseurs avaient en outre signé trois billets (les « billets I, II et III » ) couvrant les intérêts payables à l'égard desdits prêts. Il a ensuite décrit le billet III comme étant un billet dont le capital correspondait aux versements de la commission à recevoir, soit une somme de 9 289,82 $ par unité. Ces billets étaient datés du 1er mars 1990, du 1er juin 1990, du 1er décembre 1990, du 1er juin 1991, du 1er décembre 1991 et du 1er juin 1992. Monsieur Wise a déclaré que le billet III et le paiement comptant des investisseurs, d'un montant total de 548 260,67 $, étaient détenus en fiducie par le fiduciaire en attendant qu'ils soient remis à SCP lorsqu'il serait satisfait à toutes les conditions préalables.
[21] Monsieur Wise a dit qu'à la date d'évaluation, aucune convention en matière de commission n'avait été signée ou n'était prête à l'être, ajoutant que la convention en matière de commission et la renonciation se présentaient sous forme d'ébauches et n'étaient pas signées. Il a dit que la convention modifiée et révisée n'avait été rédigée que plusieurs mois après la date d'évaluation, soit à la fin de juin 1990. Il a déclaré que son cabinet avait donc examiné la convention en matière de commission, c'est-à-dire :
[TRADUCTION]
le seul document qui, quoique non signé, ait été rédigé à la date d'évaluation.
Ce document prévoyait que la société en commandite était responsable, envers la mandataire, du paiement d'une commission de vente s'élevant à 3 900 000 $. La commission devait être payée par versements le 29 décembre 1989, le 1er mars 1990 et le 1er juin 1992, soit des versements dont les montants et les dates correspondaient à ce qu'il en était dans le cas des versements relatifs au billet III devant être reçus des investisseurs.
[22] Monsieur Wise a déclaré que, à ce qu'il avait compris, la convention en matière de commission avait été signée le 28 ou le 29 juin 1990. Il a ensuite dit que, le 28 décembre 1989, l'avocat d'Asia Pacific avait envoyé à l'appelante la renonciation susmentionnée, pour signature, en vue de mettre au point la convention en matière de commission. La renonciation, en date du 28 décembre 1989, prévoyait que la mandataire n'aurait pas droit à une commission relativement à SCP et ferait en sorte que soient remis les commissions, conventions, sommes d'argent, billets, etc., jusqu'à ce que l'achat du terrain soit officiellement conclu. Monsieur Wise a déclaré que la seule différence entre la convention en matière de commission et la convention modifiée et révisée était que la commission à recevoir dépendait de ce que l'achat du terrain soit conclu avant le 1er juillet 1990; de plus, les dates des versements avaient été modifiées en ce que le premier paiement était reporté à juin 1990.
[23] Monsieur Wise a déclaré que la clôture de l'offre des unités était assujettie à un certain nombre de conditions. S'il n'était pas satisfait à l'une quelconque de ces conditions, les investisseurs étaient en droit d'annuler leur souscription et de se faire remettre leur argent. En outre, si la société n'avait pas acquis le terrain avant le 1er juillet 1990, les investisseurs étaient en droit de revendre leurs unités à Asia Pacific, qui s'était engagée à les racheter pour un prix égal à la mise de fonds de l'investisseur.
[24] Monsieur Wise a ensuite traité des conditions préalables mentionnées précédemment et énoncées dans la notice, qu'il a décrite comme étant le seul document final qui existait à la date d'évaluation; ces conditions étaient :
[TRADUCTION]
a) la vente d'au moins 60 p. 100 des unités offertes;
b) l'avocat de SCP, agissant raisonnablement, devra :
(i) soit être convaincu que les dispositions des contrats importants ont été signées et délivrées et lieront les parties,
(ii) soit être convaincu qu'Asia Pacific a délivré à SCP et à l'avocat de celle-ci son engagement que tous les contrats importants seront mis au point le plus tôt possible après la clôture, et au plus tard le 31 mars 1990;
c) la mandataire, agissant raisonnablement, devra être satisfaite des dispositions de la convention en matière de commission;
d) Touche Ross & Co. devra avoir fourni sa lettre en matière fiscale;
e) le cabinet juridique Weir & Foulds, agissant pour Asia Pacific, devra avoir communiqué son opinion à Touche Ross & Co. quant au fait que la vente d'unités était conforme aux exigences de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) et aux règlements d'application de celle-ci.
[25] Monsieur Wise disait ensuite dans son rapport :
[TRADUCTION]
Par conséquent, comme on n'avait pas respecté les délais concernant la mise au point des modalités des contrats importants et la condition c) ci-dessus, l'achèvement et la réalisation de l'offre sont demeurés incertains jusqu'à la fin de juin 1990.
Bien que n'ayant été signée qu'à la fin de juin 1990, la convention relative au dépôt (soit l'un des contrats importants mentionnés dans la notice d'offre) existait sous forme de version préliminaire à la date d'évaluation. L'article 2.02, qui prévoyait que les documents fiduciaires devaient être détenus par le fiduciaire jusqu'à ce que le terrain de Mississauga soit acheté par SCP, était inclus dans la convention préliminaire.
En résumé, étant donné que les investisseurs étaient en droit d'exiger qu'Asia Pacific rachète leurs unités pour un prix égal à leur mise de fonds si le terrain de Mississauga n'était pas acquis par SCP au plus tard le 30 juin 1990, et étant donné qu'Asia Pacific était une coquille vide qui n'aurait pas eu la capacité financière pour verser la commission à recevoir si elle avait été tenue de racheter les unités des investisseurs, nous doutons qu'Asia Pacific aurait accepté de payer la commission avant de pouvoir conserver l'argent des investisseurs inconditionnellement et irrévocablement.
[26] Monsieur Wise a renvoyé au contrat relatif à la vente, par l'appelante, de la commission à recevoir et il a déclaré qu'il n'y avait aucune garantie quant à un recouvrement par l'acquéreur de la commission à recevoir parce que l'achat du terrain n'avait pas été approuvé par la Banque de Nouvelle-Écosse et que le commandité et Asia Pacific étaient des coquilles vides, sans aucun avoir net important.
[27] Monsieur Wise a ensuite traité des sept versements relatifs à la commission payable et a dit que la convention en matière de commission n'était pas signée à la date d'évaluation, que la renonciation relative à la commission n'avait pas été signée et que le paiement initial de 341 998,94 $ dû à la « date de clôture » par SCP n'avait pas été fait à l'appelante.
[28] Le rapport de M. Wise disait ensuite :
[TRADUCTION]
La notice d'offre prévoyait que la commission de la mandataire serait « entièrement acquise à la clôture de la vente des unités » . Il semble clair que la mandataire avait acquis sa commission en ce sens qu'elle avait rempli ses obligations envers SCP, car toutes les unités avaient été vendues; toutefois, à la date d'évaluation, il était douteux que la commission puisse être recouvrée, en partie parce que, à la date d'évaluation, la question de savoir si la mandataire avait droit à la commission à recevoir n'était pas claire.
[29] Le principal point en litige dans le présent appel étant une question d'évaluation, je citerai une partie importante de l'opinion de M. Wise.
[TRADUCTION]
5.2 Possibilités de recouvrement de la commission à recevoir
Comme nous l'avons mentionné précédemment, la convention en matière de commission n'avait pas été signée à la date d'évaluation et n'a en fait été signée que lorsque le terrain de Mississauga a été acquis (c'est-à-dire à la fin de juin 1990).
Comme la Cour décidera de toutes les questions juridiques applicables, nous n'avons pas basé notre rapport sur une opinion juridique quant au droit, s'il en était, de la mandataire de contraindre au paiement de la commission à recevoir à la date d'évaluation. Aux fins de notre opinion comme évaluateurs d'entreprises, nous avons plutôt présumé que, vu un certain nombre de facteurs, la mandataire n'avait pas, à la date d'évaluation, le droit légal de contraindre au paiement de la commission à recevoir. Les facteurs pertinents à l'appui de cette hypothèse de droit incluent ce qui suit :
a) la notice d'offre ne contenait aucune ébauche de convention en matière de commission;
b) une condition préalable à l'offre était que la mandataire soit « satisfaite des dispositions de la convention en matière de commission [...] lesquelles conventions [...] devront avoir été signées [...] » ;
c) quoiqu'une ébauche de convention en matière de commission ait existé à la date d'évaluation, elle n'avait pas été signée par SCP à cette date-là;
d) SCP ne voulait apparemment pas signer l'ébauche de convention en matière de commission si la mandataire ne signait pas une renonciation qui modifiait considérablement les modalités de la convention en matière de commission en indiquant que le paiement à la mandataire dépendait de la clôture de l'acquisition du terrain de Mississauga;
e) la mandataire a refusé de signer la renonciation;
f) à la date d'évaluation, non seulement il n'y avait aucune convention signée obligeant SCP à verser la commission à recevoir, mais la mandataire et SCP n'avaient apparemment conclu aucune entente verbale quant aux modalités d'une telle convention.
À la date d'évaluation, les faits suivants étaient connus, de sorte qu'une analyse et une évaluation des risques résultants doivent être effectuées quant aux possibilités de recouvrement définitif de la commission à recevoir :
a) SCP, Asia Pacific et le commandité n'avaient aucun actif important ou avoir net; par conséquent, ils n'avaient pas la capacité financière pour verser la commission à recevoir à la date d'évaluation et ne l'auraient pas acquise à moins que l'acquisition du terrain de Mississauga soit conclue au plus tard le 30 juin 1990.
b) La convention en matière de commission n'était pas signée à la date d'évaluation.
c) La commission à recevoir était payable par versements sur une période de deux ans et demi (d'après la convention non signée en matière de commission) et, à chaque date de versement, il y avait un risque que le paiement requis ne soit pas effectué.
d) La commission à recevoir ne portait pas d'intérêt (jusqu'à ce qu'il y ait un défaut de versement).
e) Le payeur n'avait pas payé le montant du premier versement de la commission à recevoir, c'est-à-dire le montant exigible à la date de clôture.
f) Par suite de la renonciation qui a été imposée par SCP immédiatement avant la date d'évaluation, et comme l'a confirmé la convention modifiée et révisée, une condition d'exigibilité de la commission à recevoir était l'acquisition du terrain de Mississauga au plus tard le 30 juin 1990.
g) Quoique les paiements de la commission à recevoir aient été garantis par tous les billets III signés par les investisseurs au cas où l'acquisition du terrain de Mississauga ne serait pas conclue au plus tard le 30 juin 1990, cette garantie avait peu de valeur. Cela tient au fait que les investisseurs étaient en mesure d'exiger qu'Asia Pacific rachète leurs unités en contrepartie d'une somme égale à leur mise de fonds. De plus, dans un tel cas, tous les documents fiduciaires - y compris la convention de souscription, le produit des chèques fiduciaires, les billets, les chèques postdatés (correspondant aux paiements relatifs aux billets), l'accord de garantie I et l'accord de garantie II - devaient être remis aux investisseurs.
Donc, si l'acquisition du terrain de Mississauga n'était pas conclue le 30 juin 1990, les investisseurs avaient le premier droit à l'égard du billet III en vertu de l'article 11.01 du contrat de société en commandite. La clôture de l'opération relative au terrain de Mississauga était également prévue dans la renonciation demandée par SCP et dans la convention modifiée et révisée.
h) Il y avait de nombreuses autres conditions concernant la clôture de l'opération (voir la section 4.3 ci-dessus) à cause desquelles toute l'opération aurait pu s'effondrer. De plus, comme nous l'avons fait remarquer précédemment, nous avons présumé aux fins de notre opinion que, à la date d'évaluation, la mandataire n'avait pas le droit légal de contraindre au paiement de la commission à recevoir. Si cette hypothèse de droit est bien fondée, il s'ensuit que, à la date d'évaluation, la mandataire n'avait pas de droit légal exécutoire qu'elle pouvait céder à l'acquéreur.
i) À la date d'évaluation, il y avait des risques importants quant à l'acquisition du terrain de Mississauga, notamment : (i) l'obtention du financement nécessaire; (ii) l'obtention d'une mainlevée de la Banque de Nouvelle-Écosse; (iii) la détérioration de la situation économique; (iv) la détérioration des possibilités sur le marché immobilier en Ontario à l'époque de l'évaluation, notamment dans le cas de projets immobiliers sous forme de consortiums en 1989.
Il est également à noter que, selon un principe d'évaluation important et fondamental, l'information après coup ou rétrospective est inadmissible. Lors de la négociation d'opérations sur le marché libre, ni le vendeur ni l'acheteur n'ont l'avantage de connaître les événements postérieurs à la date d'évaluation. Les tribunaux statuent systématiquement que l'information rétrospective est inadmissible dans la détermination de la valeur sur le marché théorique, sauf qu'elle peut être admise pour confirmer les hypothèses qui avaient été faites et les conclusions qui avaient été tirées à la date d'évaluation.
[30] Monsieur Wise faisait ensuite référence aux définitions acceptées du terme « juste valeur marchande » et poursuivait en disant :
[TRADUCTION]
Pour déterminer quelle était, à la date d'évaluation, la juste valeur marchande de la commission à recevoir, nous avons, quant à la valeur actualisée de la commission à recevoir (c'est-à-dire la valeur actualisée pour prendre en considération la valeur temporelle de l'argent), appliqué des facteurs de risque de manière à tenir compte des incertitudes suivantes :
a) à la date d'évaluation, le terrain de Mississauga, sur lequel était basée toute l'opération, n'avait pas été acquis, et les sources de financement n'étaient pas garanties;
b) entre la date d'évaluation et le 30 juin 1990, il y avait une nette possibilité que la Banque de Nouvelle-Écosse fasse valoir sa garantie sur le terrain de Mississauga, car les débiteurs étaient en défaut à l'égard d'une débenture de 70 millions de dollars;
c) les apports des investisseurs dépendaient de ce que SCP conclue l'acquisition du terrain de Mississauga. Par conséquent, comme le commandité, Asia Pacific et SCP étaient des coquilles vides (sans actifs), il n'y avait aucune autre source de financement pour s'acquitter de l'obligation relative à la commission à recevoir;
d) vu le nombre d'échecs enregistrés sur le marché immobilier à la date d'évaluation ou vers cette date, notamment dans le cas d'opérations par voie de consortiums et de sociétés en commandite, la seule rédaction de nombreuses conventions [non signées] concernant l'opération prévue n'était pas suffisante pour garantir que la commission à recevoir serait finalement recouvrée, comme en fait foi le défaut d'effectuer le premier paiement;
e) il fallait que certains événements se produisent après le 30 juin 1990 pour que le projet soit couronné de succès. L'un ou l'autre de ces événements (approbation de plans par la ville de Mississauga, obtention d'un permis de construction, achèvement de la construction, location des unités de l'immeuble, etc.) pouvait ne pas se produire, de sorte que le recouvrement des versements futurs au titre de la commission à recevoir n'était pas assuré.
5.3.2. Évaluation de la commission à recevoir
Pour déterminer quelle était, à la date d'évaluation, la juste valeur marchande de la commission à recevoir, nous avons d'abord déterminé la valeur actualisée de cette commission, en tenant compte de la valeur temporelle de l'argent. Nous avons ensuite appliqué des facteurs de risque pour prendre en compte les risques liés aux possibilités de recouvrement de la commission à recevoir.
5.3.2.1. Valeur actualisée de la commission à recevoir
Comme nous l'avons décrit dans la section 5.1, la commission à recevoir devait être reçue, en supposant que toutes les conditions soient réunies, sur une période allant de la date de clôture au 1er juin 1992 (la « période de recouvrement » ). Pour déterminer la valeur actualisée de la commission à recevoir, nous avons choisi un taux d'actualisation relatif à la valeur temporelle de l'argent, en tenant compte des divers taux de rendement suivants qui étaient offerts à la date d'évaluation ou vers cette date :
Bons du Trésor de 90 jours du gouvernement du Canada
12,22 %
Rendement moyen des obligations du gouvernement du Canada :
1-3 ans
10,84 %
3-5 ans
10,19 %
5-10 ans
9,68 %
10 ans et plus
9,69 %
Obligations de sociétés (rendements moyens à long terme pondérés)
10,75 %
Taux préférentiels des banques à charte pour les prêts aux entreprises
13,5 %
Dépôt à terme de sociétés de fiducie - 5 ans
10,46 %
Taux afférents aux prêts hypothécaires ordinaires - 5 ans
12 %
En nous fondant sur ce qui précède, nous estimons que, à la date d'évaluation ou vers cette date, le taux d'actualisation (hors risque) qu'il convient d'appliquer à la commission à recevoir aux fins de l'évaluation était un taux allant de 10 p. 100 à 12 p. 100.
En appliquant de tels facteurs d'actualisation à la commission à recevoir pendant la période de recouvrement, nous avons déterminé une valeur allant de 3 492 000 $ à 3 422 000 $ (annexe II).
5.3.2.2. Juste valeur marchande de la commission à recevoir
Comme nous l'avons fait remarquer précédemment, divers risques étaient liés au recouvrement définitif de chaque versement de la commission à recevoir. Afin de déterminer la juste valeur marchande de la commission à recevoir, nous avons appliqué des facteurs de risque de manière à prendre en compte ces risques.
Pour prendre en compte le degré d'incertitude relatif au recouvrement définitif de la commission à recevoir durant la période de recouvrement, nous avons appliqué les facteurs de risque suivants à la commission à recevoir actualisée qui a été déterminée dans la section 5.3.2 :
a) Nous avons appliqué un facteur de risque allant de 35 p. 100 à 37,5 p. 100 pour prendre en compte les risques liés au fait que l'offre était encore incertaine à la date d'évaluation, puisque le terrain de Mississauga n'avait pas été acquis et l'approbation de la Banque de Nouvelle-Écosse n'avait pas été r