Première Nation Sagkeeng c. Canada (Procureur général)

Première Nation Sagkeeng c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-04-20
Référence neutre
2021 CF 344
Numéro de dossier
T-980-19
Contenu de la décision
Date : 20210420
Dossier : T-980-19
Référence : 2021 CF 344
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 20 avril 2021
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
LA PREMIÈRE NATION SAGKEENG
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET LA MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT ET DU CHANGEMENT CLIMATIQUE
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire de la décision en date du 17 mai 2019 par laquelle la ministre de l’Environnement et du Changement climatique [la ministre] a refusé de désigner le Projet d’extraction de sables Wanipigow en vue d’une évaluation environnementale sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), LC 2012, c 19, art 52 [la LCEE (2012)].
Contexte
[2] La société Canadian Premium Sand Inc [le promoteur] a présenté une demande d’approbation réglementaire pour la construction, l’exploitation, la désaffectation et la fermeture du Projet d’extraction de sables de Wanipigow [le projet]. Le projet serait situé sur des terres domaniales provinciales, à environ 160 kilomètres au nord‑est de Winnipeg (Manitoba). Il prévoit l’excavation d’une série de fosses à ciel ouvert pour l’extraction de sable à haute teneur en silice qui sera utilisée dans le cadre d’activités pétrolières et gazières et par l’industrie de la production de verre. Le projet aurait une capacité de production maximale d’environ 1,2 million de tonnes par année de sable (prétraitement), ce qui équivaut à 1,0 million de tonnes par année de sable de silice traité.
[3] L’article 2 du Règlement désignant les activités concrètes, DORS/2012‑147 [le Règlement LCEE], pris en application de l’article 84 de la LCEE (2012), dispose que, pour l’application de l’alinéa 2(1)b) de la LCEE (2012), les activités concrètes prévues à l’annexe du Règlement LCEE sont des projets désignés. Conformément à l’alinéa 16g) de l’annexe, la construction, l’exploitation, la désaffectation et la fermeture d’une carrière de pierre ou de gravier d’une capacité de production de 3,5 millions de tonnes ou plus par an sont désignées activités concrètes. Puisque le projet porte sur une production de seulement 1,2 million de tonnes par an, il tombe sous le seuil des 3,5 millions de tonnes par an et n’est donc pas soumis à une évaluation environnementale.
[4] Cependant, pour une activité concrète qui n’est pas désignée par le Règlement LCEE, la ministre peut, en vertu du paragraphe 14(2) de la LCEE (2012), faire de cette activité un projet désigné. En tant que projet désigné, cette activité serait soumise à une évaluation environnementale sous le régime de la LCEE (2012). La ministre peut désigner un projet si, à son avis, l’exercice de cette activité concrète risque d’entraîner des effets environnementaux négatifs ou que les préoccupations du public liées à tels effets peuvent justifier sa désignation. Les effets environnementaux dont il faut tenir compte à l’égard d’une activité concrète ou d’un projet désigné sont énumérés au paragraphe 5(1) de la LCEE (2012).
[5] À la fin de 2018, l’Agence canadienne d’évaluation environnementale [l’Agence] a entrepris une analyse visant à informer la ministre si le projet devrait être désigné. L’Agence a alors reconnu neuf groupes autochtones comme ayant des droits ou des usages ancestraux à l’intérieur de la zone du projet et a invité ces groupes ainsi que le public à s’exprimer sur l’opportunité de désigner le projet. En réponse, l’Agence a reçu de la part du public huit demandes de désignation, et de la part des groupes autochtones, dont l’un était la demanderesse, la Première Nation Sagkeeng [Sagkeeng, ou la Première Nation], deux demandes de désignation. Sagkeeng, une bande indienne au sens de la Loi sur les Indiens, LRC 1985, c I‑5, est signataire du Traité no 1. La réserve de Sagkeeng est située dans la province du Manitoba, à une soixantaine de kilomètres au sud de l’emplacement du projet proposé.
[6] L’Agence a rédigé un rapport intitulé Demandes de désignation du Projet d’extraction de sables de Wanipigow aux termes de la LCEE (2012) — Analyse et recommandation de l’Agence [l’analyse de l’Agence], daté d’avril 2019. L’analyse de l’Agence précisait que l’exercice de l’activité concrète envisagée par le projet pouvait entraîner des effets négatifs limités sur l’environnement relevant de la compétence fédérale et que des membres du public et certains groupes autochtones avaient exprimé des préoccupations concernant tels effets. Cependant, l’Agence concluait que les effets négatifs potentiels pouvaient être convenablement gérés, notamment grâce aux mesures d’atténuation prises par le promoteur et grâce au processus d’évaluation environnementale et d’octroi de licences appliqué par le Manitoba. Ni les effets environnementaux négatifs ni les préoccupations du public à propos de tels effets ne justifiaient une évaluation environnementale fédérale. Elle a donc recommandé à la ministre de ne pas exercer, aux termes du paragraphe 14(2) de la LCEE (2012), son pouvoir discrétionnaire de désigner le projet en vue d’une évaluation environnementale fédérale.
[7] Le 25 avril 2019, l’Agence a rédigé à l’intention de la ministre un mémoire intitulé Projet d’extraction de sables de Wanipigow — Demande externe de désignation aux termes de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) (pour décision et signature) [le Mémoire]. Essentiellement, le Mémoire résume l’analyse de l’Agence. Il recommande aussi à la ministre de ne pas exercer, aux termes du paragraphe 14(2) de la LCEE (2012), son pouvoir discrétionnaire de désignation du projet, et de signer les lettres y annexées répondant aux membres du public et aux groupes autochtones qui avaient demandé la désignation, ainsi qu’au promoteur, pour notification de sa décision.
[8] Par lettre du 17 mai 2019, la ministre a notifié à Sagkeeng sa décision de ne pas désigner le projet. C’est cette décision qui est l’objet de la demande de contrôle judiciaire.
La décision contestée
[9] Dans sa lettre du 17 mai 2019, la ministre prend acte des préoccupations de Sagkeeng, exposées dans sa lettre du 31 janvier 2019 adressée à l’Agence [la lettre de janvier], ainsi que de sa demande de désignation du projet pour une évaluation environnementale selon la LCEE (2012). Plus précisément, dans sa lettre de janvier, Sagkeeng faisait part de ses préoccupations à propos des effets négatifs potentiels pour les poissons et leur habitat, la faune, notamment pour les oiseaux migrateurs, la santé humaine et les droits issus de traités, à savoir la chasse, la pêche et la récolte. La ministre explique avoir examiné attentivement les observations de Sagkeeng, celles d’autres groupes autochtones, des autorités provinciales et des membres du public, ainsi que les connaissances scientifiques et les données transmises par les ministères fédéraux compétents, notamment Environnement et Changement climatique Canada, Pêches et Océans Canada, Santé Canada, Transports Canada, Parcs Canada, et Services aux Autochtones Canada.
[10] La ministre dit avoir cru comprendre que Développement durable Manitoba avait entrepris une évaluation environnementale de la loi manitobaine appelée Loi sur l’environnement, CPLM c E125 [La Loi sur l’environnement du Manitoba] et que les mécanismes réglementaires de la province s’appliqueraient au projet. Elle écrit aussi que le Comité consultatif technique de la province avait examiné la question et communiqué des observations au promoteur sur les aspects clés que Sagkeeng avait évoqués dans sa lettre de janvier, y compris sur les questions touchant la qualité de l’air et la santé.
[11] La ministre explique que, pour se prononcer sur la désignation ou non du projet, elle s’est demandé si le projet pouvait entraîner des effets environnementaux négatifs sur des domaines de compétence fédérale ou si des préoccupations concernant tels effets justifiaient une désignation. Ayant aussi tenu compte des mécanismes existants d’évaluation environnementale de la province et des mécanismes réglementaires fédéral et provincial propres à atténuer les répercussions possibles du projet, elle a décidé de ne pas désigner le projet aux termes de la LCEE (2012). Elle dit être persuadée que les effets potentiels pour les poissons et leur habitat, les oiseaux migrateurs, la santé et l’usage traditionnel des terres et des ressources seraient gérés grâce aux mesures d’atténuation prises par le promoteur, à l’évaluation provinciale faite en vertu de la Loi sur l’environnement du Manitoba et aux dispositions réglementaires fédérales prises en vertu de la Loi sur les pêches, LRC 1985, c F‑14 [la Loi sur les pêches] et de la Loi de 1994 sur la Convention concernant les oiseaux migrateurs, LC 1994, c 22 [Loi sur la Convention concernant les oiseaux migrateurs].
[12] La ministre explique qu’elle croyait comprendre que Sagkeeng avait fait part de ses doutes à Développement durable Manitoba à l’occasion d’une période de consultation publique. La Division des ressources minières du Manitoba (Direction générale des mines) conduit les consultations de la Couronne liées au processus d’évaluation environnementale et d’octroi de licences, et la ministre pensait que la Direction générale des mines avait invité Sagkeeng à exposer ses inquiétudes à propos du projet.
Points litigieux et norme de contrôle
[13] Les parties s’accordent pour dire que la seule question soulevée dans cette affaire est celle de savoir si la décision de la ministre de ne pas désigner le projet pour une évaluation environnementale aux termes de la LCEE (2012) était raisonnable.
[14] Cette demande de contrôle judiciaire devait au départ être instruite le 23 janvier 2020. Le 19 décembre 2019, la Cour suprême du Canada rendait son arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov]. Sagkeeng a alors demandé que l’instruction soit différée et sollicité l’autorisation de modifier son exposé des faits et du droit pour y aborder la question de la norme de contrôle à la lumière de l’arrêt Vavilov. J’ai fait droit à cette requête par ordonnance datée du 17 janvier 2020, en reportant l’instruction de la demande au 23 juin 2020. J’ai aussi donné aux défendeurs la possibilité de modifier leurs arguments.
[15] Dans leurs exposés modifiés respectifs des faits et du droit, les deux parties continuent d’affirmer que la norme de contrôle à appliquer est celle de la décision raisonnable.
[16] Dans ses documents modifiés, Sagkeeng ajoutait aussi des arguments portant sur la manière de déterminer si une décision est ou non raisonnable selon l’arrêt Vavilov. Sagkeeng cite aussi un arrêt de la Cour d’appel fédérale, Première Nation Coldwater c Canada (Procureur général), 2020 CAF 34 [Coldwater], rendu après l’arrêt Vavilov. Dans cette affaire, la Cour d’appel fédérale s’est demandé si une obligation de consulter avait été raisonnablement accomplie. Et, comme cela sera expliqué plus loin, Sagkeeng a aussi apporté d’autres modifications à ses conclusions, ajoutant à son exposé des faits et du droit un argument entièrement nouveau se rapportant à la consultation et à la confiance.
[17] Selon les défendeurs, l’arrêt Vavilov confirme que la norme de la décision raisonnable s’applique à la présente affaire. Cependant, cet arrêt ne fait pas de la consultation une question litigieuse dans la présente demande quand elle n’a pas déjà été soulevée, et il ne valide pas non plus l’ajout d’un nouvel argument sans une autorisation de la Cour.
[18] Je partage l’avis des parties pour qui c’est la norme de la décision raisonnable qui s’applique. Dans l’arrêt Vavilov, la Cour suprême expliquait ce qui est exigé d’une cour de justice quand elle effectue un contrôle fondé sur la norme de la décision raisonnable (Vavilov, aux para 73 à 142). En somme, la cour saisie du contrôle judiciaire doit développer une compréhension du raisonnement du décideur pour déterminer si, globalement, la décision est raisonnable. Pour ce faire, elle se demande « si la décision possède les caractéristiques d’une décision raisonnable, soit la justification, la transparence et l’intelligibilité, et si la décision est justifiée au regard des contraintes factuelles et juridiques pertinentes qui ont une incidence sur celle‑ci » (Vavilov, au para 99). En outre, on entend par décision raisonnable celle qui est fondée sur une analyse intrinsèquement cohérente et rationnelle et est justifiée au regard des contraintes juridiques et factuelles auxquelles le décideur est assujetti. La norme de la décision raisonnable exige de la cour saisie du contrôle judiciaire qu’elle fasse preuve de déférence envers une telle décision (Vavilov, para 85).
Question préliminaire — admissibilité du nouvel affidavit
[19] Dans ses conclusions écrites modifiées, Sagkeeng disait avoir l’intention de présenter, en application de l’article 312 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les RCF] une requête pour que soit prononcée une ordonnance l’autorisant à signifier et déposer un affidavit supplémentaire [traduction] « apportant la preuve que le Manitoba a toujours négligé de consulter la Première Nation Sagkeeng ». Les défendeurs y ont répondu en indiquant, dans leur exposé modifié des faits et du droit, qu’ils se réservaient le droit de contester toute requête en autorisation de produire une nouvelle preuve.
[20] Bien que Sagkeeng ait déposé son exposé modifié des faits et du droit le 10 février 2020 et que, en raison de la pandémie de Covid, la demande de contrôle judiciaire n’ait été instruite que plus d’une année plus tard, à savoir le 7 avril 2021, ce n’est que le 29 mars 2021 que Sagkeeng a présenté une requête en dépôt d’un affidavit supplémentaire.
[21] Ce jour‑là, l’avocat de Sagkeeng a envoyé au greffe, en vertu de l’article 369 des RCF, un avis de requête écrite sollicitant l’autorisation de déposer un affidavit du chef Derrick Henderson, souscrit le 17 mars 2021 [l’affidavit Henderson], conformément à l’article 312 des RCF. Subsidiairement, Sagkeeng sollicitait une ordonnance autorisant le dépôt de l’affidavit sous réserve qu’il soit jugé admissible à l’audience du 6 avril 2021. Par lettre du 1er avril 2021, l’avocate des défendeurs a fait savoir au greffe que, selon ce que croyaient les défendeurs, Sagkeeng n’entendait pas déposer un dossier de requête, comme l’exigeait l’article 364 des RCF. Les défendeurs exprimaient aussi l’avis que le critère d’admissibilité d’un nouvel affidavit, énoncé dans l’arrêt Forest Ethics Advocacy Assn c Office national de l’énergie, 2014 CAF 88 para 4 [Forest Ethics], ne semblait pas rempli. Ils disaient aussi que l’ordonnance prévue à l’article 312 des RCF est discrétionnaire et que les facteurs que la Cour devait prendre en compte pour exercer ce pouvoir ne favorisaient pas la requête de Sagkeeng.
[22] Par inadvertance, ce n’est qu’avant l’audience que le greffe m’a informée de la requête en dépôt de l’affidavit Henderson ou de la lettre des défendeurs. La requête n’avait pas été déposée par le greffe ni soumise à la Cour pour directive. Il ne semble pas non plus que Sagkeeng ait demandé confirmation du statut de sa requête avant l’audience.
[23] À l’audience tenue devant moi, Sagkeeng a confirmé ne pas avoir déposé d’observations écrites à l’appui de sa requête, comme l’exigeait le paragraphe 364(2) des RCF. Les avocats de Sagkeeng ont déclaré avoir estimé qu’il n’était pas opportun de le faire. Cependant, alors qu’ils commençaient à présenter leurs observations sur l’admissibilité de l’affidavit Henderson, il est devenu évident que des observations détaillées, auxquelles les avocats faisaient référence dans leurs observations orales, avaient été rédigées. Les avocats de Sagkeeng ont aussi remis aux défendeurs, le lundi férié précédent l’audience du mardi, un second recueil supplémentaire des sources citées à l’appui de la requête.
[24] L’article 312 des RCF autorise une partie, avec l’autorisation de la Cour, à déposer des affidavits supplémentaires. Dans l’arrêt Forest Ethics (para 4–6; voir aussi Connolly c Canada (Procureur général), 2014 CAF 294 au para 6), la Cour d’appel fédérale énonce les exigences qui doivent être observées pour obtenir une ordonnance fondée sur l’article 312 des RCF. D’abord, le requérant doit satisfaire à deux exigences préliminaires :
(1) la preuve doit être admissible dans le cadre de la demande de contrôle judiciaire. Comme il est bien établi en droit, le dossier dont est saisie la cour de révision est habituellement composé des documents dont était saisi le décideur. Il y a cependant des exceptions à ce principe;
(2) l’élément de preuve doit être pertinent à une question que la cour de révision est appelée à trancher.
[25] Si ces deux exigences préliminaires sont remplies, le requérant doit ensuite convaincre la Cour qu’elle devrait exercer son pouvoir discrétionnaire en faveur de l’octroi de l’ordonnance fondée sur l’article 312. Trois questions ont été formulées pour aider la Cour à déterminer si l’octroi d’une ordonnance fondée sur l’article 312 est conforme à l’intérêt de la justice :
a) La partie avait‑elle accès aux éléments de preuve dont elle demande l’admission au moment où elle a déposé ses affidavits en vertu de l’article 306 ou 308 des RCF, selon le cas, ou aurait‑elle pu y avoir accès en faisant preuve de diligence raisonnable?
b) La preuve sera‑t‑elle utile à la Cour, en ce sens qu’elle intéresse une question à trancher et que sa valeur probante pourrait suffire à infléchir l’issue de l’affaire?
c) La preuve entraînera‑t‑elle un préjudice important ou sérieux pour l’autre partie?
(voir aussi l’arrêt Tsleil‑Waututh Nation c Canada (Procureur général), 2017 CAF 128 aux para 10— 16).
[26] En règle générale, la preuve soumise à la Cour dans une procédure de contrôle judiciaire se limite à celle dont disposait le décideur. La preuve dont ne disposait pas le décideur et qui intéresse le fond de l’affaire n’est pas admissible, sauf quelques exceptions (Association des universités et collèges du Canada c Canadian Copyrights Licensing Agency (Access Copyright), 2012 CAF 22; Bernard c Agence du revenu du Canada, 2015 CAF 263 au para 35). La première exception concerne un affidavit qui contient une information générale lorsque cette information pourrait aider la Cour à comprendre les questions intéressant le contrôle judiciaire, mais il faut veiller à ce que l’affidavit n’aille pas plus loin en apportant une preuve intéressant le fond de l’affaire sur laquelle s’est prononcé le décideur administratif. La deuxième exception porte sur la preuve qui appelle l’attention de la cour saisie du contrôle judiciaire sur des vices de procédure impossibles à déceler dans le dossier soumis au décideur administratif, de sorte que la Cour puisse remplir son rôle d’organe chargé de censurer les manquements à l’équité procédurale. La troisième exception concerne la preuve qui fait ressortir que le décideur administratif ne disposait d’aucun élément de preuve quand il est arrivé à telle ou telle conclusion.
[27] En l’espèce, Sagkeeng plaide l’admissibilité de l’affidavit Henderson. L’affidavit Henderson fait état des demandes de la Première Nation adressées au Manitoba pour qu’elle soit incluse dans le processus provincial d’évaluation environnementale et que la Couronne manitobaine respecte son obligation de consulter. Sept pièces sont annexées à l’affidavit. Les trois premières sont des pièces de correspondance adressées à la Direction des approbations environnementales de Développement durable Manitoba entre le 12 février 2019 et le 13 mai 2019 en réponse à un avis de proposition en vertu de la Loi sur l’environnement du Manitoba visant le projet; en réponse à une correspondance ultérieure de la Direction du développement durable du Manitoba (non jointe à la pièce annexée), visant à obtenir d’autres réactions à l’information complémentaire fournie par le promoteur concernant la proposition en vertu de la Loi sur l’environnement du Manitoba et affirmant que l’obligation de consulter n’avait pas été respectée.
[28] Également annexée à l’affidavit comme pièce est une lettre du 16 mai 2019 adressée au promoteur, faisant état d’une licence no 3285 (jointe à la lettre) délivrée le 16 mai 2019 en vertu de la Loi sur l’environnement du Manitoba [la licence] et faisant savoir que Développement durable Manitoba avait estimé que les préoccupations du public à propos du projet avaient été résolues à la faveur de l’information complémentaire et/ou de conditions de licence. Par conséquent, et conformément à l’article 27 de la Loi sur l’environnement du Manitoba, la tenue d’une audience publique portant sur le projet n’était pas recommandée à la ministre du Développement durable, et il pouvait être fait appel de cette décision de recommandation dans un délai de 30 jours [la lettre du Manitoba au promoteur].
[29] Finalement, les pièces suivantes sont annexées à l’affidavit : une lettre du 14 juin 2019 de l’avocat de Sagkeeng au ministre provincial du Développement durable, faisant appel de la décision de délivrer la licence sans la tenue d’une audience publique, la réponse du ministre du 14 février 2020 rejetant l’appel et la lettre adressée le 11 mars 2020 par l’avocat de Sagkeeng au ministre de la Conservation et du Climat du Manitoba, demandant que l’appel soit renvoyé au lieutenant‑gouverneur en conseil pour examen conformément à l’article 29 de la Loi sur l’environnement du Manitoba.
[30] À mon avis, pour une diversité de raisons, l’affidavit Henderson ne remplit pas les conditions requises pour être admissible en vertu de l’article 312 des RCF. Aucune de ces pièces annexées n’était entre les mains de la ministre quand elle a pris sa décision. Les trois premières lettres de l’avocat de Sagkeeng sont antérieures à la décision de la ministre. Cependant, la ministre n’y est pas mise en copie, elles ne figurent pas dans le DCT, et rien ne permet à Sagkeeng d’affirmer que la ministre avait une connaissance réelle ou présumée de ces lettres quand elle a pris sa décision. Il en va de même pour la lettre du Manitoba au promoteur. Par ailleurs, ces documents étaient à la disposition de Sagkeeng et auraient pu, moyennant une diligence raisonnable, être produits quand Sagkeeng a initialement déposé sa demande de contrôle judiciaire, le 14 juin 2019.
[31] Quant aux lettres adressées par l’avocat de Sagkeeng en juin 2019 et plus tard, elles sont postérieures à la décision de la ministre et contestent une décision du Manitoba de ne pas tenir une audience publique.
[32] Enfin, et point très important selon moi, les défendeurs ont subi un préjudice sérieux du fait que la requête n’a pas été déposée en temps opportun et du fait que Sagkeeng n’a pas soumis d’observations écrites comme le requiert l’article 364 des RCF, expliquant en quoi l’affidavit Henderson remplissait les conditions de l’article 312 et pourquoi Sagkeeng préconisait son admission.
[33] Sagkeeng n’a pas fait état de la licence ni de documents se rapportant au processus d’évaluation environnementale du Manitoba dans ses observations écrites initiales. Quand elle s’est vu accorder l’autorisation d’aborder la question de la norme de contrôle dans la foulée de l’arrêt Vavilov, Sagkeeng est allée plus loin, ajoutant, sans y être autorisée, un nouvel argument selon lequel la décision de la ministre était déraisonnable parce qu’elle ne s’était pas assurée de la tenue d’une consultation de la part du Manitoba — mais, même là, aucune mention n’était faite de l’existence de la licence, de la lettre du Manitoba au promoteur, ni d’autres documents. Et, alors même que Sagkeeng signalait à ce moment‑là qu’elle demanderait l’autorisation de déposer un affidavit supplémentaire, ce n’est que plus d’un an plus tard, le 26 mars 2021, et seulement quatre jours ouvrables avant l’audience, que Sagkeeng a prétendu déposer une requête en dépôt d’un affidavit supplémentaire. Elle l’a alors fait sans fournir d’observations écrites appuyant sa requête, et sans expliquer pourquoi la requête n’avait pas été déposée plus tôt. Les défendeurs ont donc subi un préjudice. Ils n’ont pas eu la possibilité d’évaluer les nouvelles preuves envisagées, de mener un contre‑interrogatoire sur l’affidavit ou d’obtenir l’autorisation de déposer, en réponse, leur propre affidavit supplémentaire. Je relève aussi que les défendeurs n’ont pas non plus bénéficié d’une réelle possibilité de réfléchir et de réagir aux nouveaux arguments que Sagkeeng voulait présenter à l’audience concernant la licence, ou à l’affirmation de Sagkeeng selon laquelle la ministre était tenue, de par l’honneur de la Couronne, de veiller à la tenue de consultations par le Manitoba pour l’évaluation environnementale.
[34] En fin de compte, à l’audience, l’avocat de Sagkeeng a indiqué qu’il ne souhaitait l’admission que du paragraphe 8 de l’affidavit Henderson et de la pièce D, la lettre du Manitoba au promoteur. Il a aussi noté que la lettre du Manitoba au promoteur et une copie de la licence figuraient dans le second recueil supplémentaire des sources citées de Sagkeeng. Il a indiqué que la lettre avait été incluse par erreur, mais a invité la Cour à prendre connaissance d’office de la licence.
[35] À l’audience, j’ai fait savoir que je réserverais ma décision sur l’admissibilité de l’affidavit Henderson. Vu mes motifs mentionnés ci‑dessus, je suis d’avis que l’affidavit Henderson au complet n’est pas admissible. Quant à la licence, elle aurait dû être déposée en preuve au moyen d’un affidavit et aurait dû être considérée dans les observations écrites de Sagkeeng. En tout état de cause, pour les motifs exposés dans mon analyse figurant ci‑après, l’existence et la date de la licence ne changent pas l’issue de la présente demande de contrôle judiciaire.
Textes applicables
[36] Les dispositions pertinentes de la LCEE (2012) et du Règlement LCEE sont reproduites à l’annexe A des présents motifs.
[37] Je signale en passant qu’en août 2019, après la décision de la ministre, la LCEE (2012) a été abrogée et remplacée par la Loi sur l’évaluation d’impact, LC 2019, c 28. Les parties s’accordent pour dire que l’article 9 de la Loi sur l’évaluation d’impact est l’équivalent du paragraphe 14(2) de la LCEE (2012).
La décision de la ministre est‑elle ou non raisonnable?
La position de Sagkeeng
[38] Dans ses observations écrites, Sagkeeng reconnaît que la décision de la ministre commande la retenue judiciaire, mais qu’elle était déraisonnable au vu de toutes les circonstances.
[39] Plus précisément, la décision de la ministre serait déraisonnable parce qu’elle n’a pas suffisamment pris en compte tous les points soulevés par Sagkeeng et autres parties intéressées, notamment les effets négatifs possibles de l’épuisement des eaux souterraines qui pourrait se produire si le projet se concrétisait, et l’impact environnemental du projet, y compris ses effets cumulatifs.
[40] Par ailleurs, la ministre aurait exercé abusivement son pouvoir discrétionnaire en se fiant à des mesures d’atténuation non précisées ou hypothétiques qui n’étaient pas prévues par le promoteur. Selon Sagkeeng, la ministre a passé outre à cette lacune en la matière, notamment quant aux effets négatifs du projet sur les poissons et leur habitat, et à ses effets négatifs sur la santé des peuples autochtones. Et, s’agissant des failles avérées de la proposition du promoteur au titre la Loi sur l’environnement du Manitoba, la ministre s’en est remise, à tort, au régime réglementaire du Manitoba pour la solution de questions importantes susceptibles de préjudicier aux Premières Nations, et en particulier à Sagkeeng. Le fait que la ministre s’en est remise à ce régime est particulièrement problématique au vu des doutes exprimés par les organismes fédéraux compétents, notamment Environnement et Changement climatique Canada et Santé Canada, à propos du projet. Le régime réglementaire du Manitoba ne tient pas compte non plus des effets cumulatifs, qui seraient non réglementés en l’absence d’une étude fédérale d’impact environnemental.
[41] Comme indiqué plus haut, l’exposé modifié des faits et du droit de Sagkeeng ajoute aussi un nouvel argument, à savoir que la ministre a abdiqué sa responsabilité d’assurer une véritable consultation avec Sagkeeng. La Première Nation dit qu’une obligation de consulter a pris naissance quand la ministre a été informée par l’Agence que le projet pouvait entraîner certains effets environnementaux négatifs sur des communautés autochtones. Toutefois, la ministre s’est plutôt fondée, à tort, sur son idée que Ressources minières du Manitoba (Ministère de la Croissance, de l’Entreprise et du Commerce) était en train de mener des consultations auprès des groupes autochtones dans le cadre du processus d’évaluation environnementale et d’approbation réglementaire. Le dossier ne dit nulle part qu’une véritable consultation a eu lieu ou que Services aux Autochtones Canada s’est exprimé de quelque façon sur cette prétendue consultation du Manitoba. Sagkeeng n’a eu qu’une seule occasion de réagir à la demande de désignation du projet et il n’y a eu aucun suivi entre le Canada et Sagkeeng. Le dossier ne dit pas non plus comment la ministre a pu conclure qu’une consultation pouvait fort bien être menée par le Manitoba, autre que l’affirmation du Manitoba selon laquelle son processus de consultation porterait sur les points soulevés. Selon Sagkeeng, la ministre ne s’est pas assurée d’une réelle consultation de Sagkeeng, et cela constitue une lacune de taille dans son analyse. Elle s’est fiée au fait que le Manitoba engagerait une consultation en bonne et due forme et elle a donc fait une analyse viciée qui a rendu sa décision déraisonnable.
[42] Lorsqu’il a comparu devant moi, l’avocat de Sagkeeng a révisé, sinon affiné, cet argument. Il a indiqué qu’il ne s’agit pas d’un cas faisant intervenir une obligation de consulter. Selon lui, dans sa décision, la ministre s’est appuyée sur une présomption infondée selon laquelle le Manitoba mènerait la consultation requise. Si j’ai bien compris l’argument, puisque les droits issus de traités que possédait Sagkeeng sur son territoire traditionnel seraient menacés par le projet, quand bien même la ministre n’était pas tenue de consulter concernant sa décision de désignation aux termes du paragraphe 14(2), l’honneur de la Couronne était en jeu. Ainsi, comme la ministre a tenu pour acquis que le Manitoba procéderait à une évaluation environnementale, et puisque le Manitoba était tenu d’agir honorablement, la ministre était tenue de s’assurer que la consultation du Manitoba serait ou était adéquate. Elle a toutefois commis des erreurs factuelles fondamentales en négligeant de s’informer d’éléments pertinents et nécessaires, en particulier à propos de l’existence de la licence, ce qui a rendu sa décision déraisonnable.
La thèse des défendeurs
[43] Selon les défendeurs, la décision de la ministre était raisonnable au vu de toutes les circonstances, compte tenu du régime législatif, des considérations pertinentes et de la preuve. En outre, la décision que le ministre prend en vertu du paragraphe 14(2) de la LCEE (2012) est discrétionnaire. Même s’il est persuadé que l’activité concrète concernée peut entraîner des effets environnementaux négatifs, ou que les préoccupations du public à propos de tels effets peuvent justifier la désignation du projet, le ministre peut en tout état de cause décider de ne pas faire la désignation.
[44] Selon les défendeurs, la décision est également intelligible, transparente et justifiée. Elle mentionne directement le contenu du dossier soumis à la ministre, et elle s’accorde avec la preuve présentée à l’Agence, ainsi qu’avec le Mémoire. La ministre est présumée avoir examiné le dossier tout entier, et il n’est pas nécessaire que ses motifs s’attardent sur chacun des facteurs ayant conduit à sa décision. Les défendeurs disent que la ministre a suffisamment considéré tous les points pertinents soulevés par Sagkeeng, notamment l’appauvrissement des eaux souterraines et les effets environnementaux et cumulatifs du projet, et ils signalent des passages du dossier qui montrent que la ministre a répondu aux préoccupations exprimées. La ministre a suffisamment aussi pris en compte les effets environnementaux énumérés aux alinéas 5(1)a) à c) de la LCEE (2012). Les observations des défendeurs intéressent la manière dont la ministre a considéré chacun de ces effets. En conclusion, les défendeurs affirment que les motifs de la ministre montrent qu’elle ne s’est pas méprise sur les points pertinents ni n’a fait l’impasse sur aucun d’entre eux.
[45] Au reste, la ministre n’a pas dit que le projet ne causerait pas d’effets environnementaux négatifs relevant de la compétence fédérale, tels qu’ils sont définis par l’article 5 de la LCEE (2012). Elle a plutôt reconnu et conclu que le projet pouvait entraîner des effets environnementaux négatifs circonscrits, tout en étant persuadée que divers mécanismes étaient à même d’en venir à bout. Ces mécanismes sont les mesures d’atténuation proposées par le promoteur; le processus provincial d’évaluation environnementale et d’octroi de licences, les mécanismes réglementaires de la province (tels que les permis provinciaux délivrés selon la Loi sur les terres domaniales ou la Loi sur la conservation de la faune, et un permis provincial de captation d’eau pour l’utilisation des eaux souterraines), et les mécanismes réglementaires fédéraux (par exemple l’interdiction du dépôt de substances nocives dans des eaux où vivent des poissons aux termes de la Loi sur les pêches). Les défendeurs reconnaissent que, dans certains cas, la preuve dont disposait la ministre était lacunaire quant à certaines mesures d’atténuation. Cependant, selon eux, la ministre était persuadée que d’autres mesures d’atténuation s’attaqueraient aux effets et préoccupations possibles en matière d’environnement ou que le risque était par ailleurs acceptable eu égard au caractère restreint des effets environnementaux négatifs.
[46] La ministre ne s’en est pas non plus remis outre mesure au régime réglementaire du Manitoba. Elle a adéquatement tenu compte de ce régime en tant que facteur à considérer pour prendre sa décision, d’autant qu’aucun permis fédéral ou autorisation fédérale n’était requis pour le projet.
[47] S’agissant de la consultation, les défendeurs disent que l’ordonnance de la Cour autorisant de nouveaux arguments sur l’incidence de l’arrêt Vavilov n’ouvrait pas la porte à un examen de la pertinence de consultations, question qui n’avait pas encore été soulevée. Par ailleurs, le projet est situé sur une terre domaniale provinciale et il est soumis à une évaluation environnementale provinciale et aux permis s’y rapportant. La ministre a tenu compte des observations de l’Agence, qui englobaient celles reçues de Sagkeeng, et elle a retenu que, selon l’Agence, le processus de consultation du Manitoba donnerait aux groupes autochtones l’occasion d’exprimer leurs préoccupations et de trouver des solutions. Lorsque la ministre a pris sa décision, Ressources minières Manitoba menait le processus de consultation de la Couronne provinciale avec les groupes autochtones, dans le cadre du processus d’évaluation environnementale et d’octroi de licences. Ce processus en était à ses premiers stades. La question maintenant soulevée par Sagkeeng concerne la conduite des autorités manitobaines à l’égard de l’obligation du Manitoba lui‑même de consulter. Si l’approbation du projet risque de préjudicier aux droits de Sagkeeng, c’est au Manitoba qu’il appartient de remplir sa propre obligation autonome de consulter.
[48] Selon les défendeurs, la présente affaire est sans rapport avec une abdication de la responsabilité de la ministre de s’assurer que la consultation du Manitoba avec Sagkeeng était, comme l’affirme Sagkeeng, adéquate. Elle concerne plutôt une question préliminaire, celle de savoir si une évaluation fédérale devrait même être requise. Il n’était pas déraisonnable, illogique ou irrationnel pour la ministre, en refusant de désigner pour évaluation fédérale ce projet par ailleurs exclu, de laisser le processus provincial de consultation, qui en était à ses premiers stades, suivre son cours. La décision de la ministre ne doit pas être revue de manière rétrospective. Si la Première Nation estime que les processus d’évaluation du Manitoba sont inadéquats en général, ou dans le contexte précis consistant à s’assurer que la province a rempli sa propre obligation de consulter, alors le recours qui s’offre à Sagkeeng est de contester lesdits processus.
[49] Devant moi, les défendeurs ont fait observer que la licence ne figure pas dans le DCT, et qu’ils n’avaient pas eu le loisir d’examiner la question ni les arguments connexes soulevés par Sagkeeng à l’audience.
Analyse
La lettre de janvier
[50] À mon avis, le point de départ de cette analyse est la lettre de janvier adressée par Sagkeeng à l’Agence en réponse à la lettre de l’Agence du 24 décembre 2018 qui invitait Sagkeeng à s’exprimer sur la question de savoir si le projet devrait être désigné sous le régime de la LCEE (2012). Dans la lettre de janvier, Sagkeeng faisait état de ses préoccupations à propos du projet.
[51] Sagkeeng dit ne pas avoir été consultée à propos du projet, situé à l’intérieur de son territoire traditionnel où ses membres exercent leurs droits issus de traités, à savoir le droit de chasser, de pêcher et de récolter. Or, après examen de la proposition présentée par le promoteur au titre de la Loi sur l’environnement du Manitoba, il était apparu évident pour Sagkeeng que le projet allait entraîner des effets environnementaux négatifs. Sagkeeng a rejeté l’opinion du promoteur, qui ne prévoyait pas que les activités liées au projet perturberaient les poissons ou leur habitat. La Première Nation faisait valoir que, vu que des baux d’exploitation de carrière se trouvaient à proximité du lac Winnipeg, la réalisation d’une autre étude d’expert indépendante et d’impact environnemental était nécessaire pour déterminer la possibilité d’effets négatifs sur les poissons et leur habitat en raison du ruissellement du projet et de la contamination des eaux souterraines.
[52] Selon Sagkeeng, le projet allait avoir des effets négatifs sur la faune aquatique et terrestre et sur les oiseaux migrateurs de la région en raison des activités de défrichement, de la pollution sonore et lumineuse générée par les équipements durant la construction et l’exploitation, de la circulation des camions et de la poussière provenant des activités minières. Ces effets seraient amplifiés par une exploitation permanente du projet, 24 heures par jour, 7 jours par semaine, et cela pour une période pouvant aller jusqu’à 54 ans.
[53] Sagkeeng a aussi affirmé que, même si le projet ne semblait pas atteindre le « seuil arbitraire » de 3,5 millions de tonnes par an qui en ferait un projet désigné, d’autres études et un comité de révision étaient essentiels pour un projet nouveau et inédit de cette nature. La Première Nation a relevé que des projets semblables entrepris aux États‑Unis ont été associés à des conséquences néfastes pour la santé des personnes travaillant dans la mine, transportant des charges ou vivant près de ce type de projet et de ces itinéraires de transport. Par ailleurs, les activités minières de ce genre peuvent offrir aux produits chimiques et/ou aux bactéries une voie d’accès qui leur permet d’atteindre plus facilement les eaux souterraines, et un plan de fermeture n’avait pas été mis au point ni soumis à l’époque à Développement durable Manitoba.
Le Mémoire
[54] Comme indiqué plus haut, après avoir reçu les réponses de Sagkeeng et autres personnes et entités intéressées, l’Agence a rédigé un Mémoire pour la ministre. Ce Mémoire comprenait une description du pro