Canada (Commissariat à l’information) c. Canada (Transports)

Canada (Commissariat à l’information) c. Canada (Transports)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-04-20
Référence neutre
2016 CF 448
Numéro de dossier
T-911-14, T-912-14
Notes
Une correction fut apportée le 23 janvier 2017.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20160420
Dossiers : T-911-14
T-912-14
Référence : 2016 CF 448
Ottawa (Ontario), le 20 avril 2016
En présence de monsieur le juge Simon Noël
ENTRE :
LA COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA ET DAPHNÉ CAMERON
demanderesses
et
LE MINISTRE DES TRANSPORTS DU CANADA
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
I. SOMMAIRE [1] Les codemanderesses, Mme Cameron et la Commissaire à l’information, demandent la révision judiciaire de la décision du Directeur d’accès à l’information de Transports Canada de ne pas divulguer le nombre de personnes ainsi que le nombre de citoyens canadiens sur la Liste de personnes précisées. Le Directeur d’accès à l’information invoque l’exception trouvée à l’art. 15(1)c) de la Loi sur l’accès à l’information, LRC 1985, ch A-1, [la LAI], afin de justifier son refus de divulguer. Le Directeur d’accès à l’information a correctement qualifié l’information comme étant protégée par l’exception à l’art. 15(1)c), soit qu’elle risque de porter préjudice à la détection, à la prévention, ou à la répression d’activités hostiles ou subversives. Toutefois, je conclus qu’à l’étape suivante, le Directeur d’accès à l’information n’a pas exercé sa discrétion de façon raisonnable. Pour les motifs suivants, j’accueille les demandes de contrôle judiciaire en partie et je retourne les demandes afin qu’elles soient tranchées par un nouveau décideur.
II. FAITS A. Faits généraux [2] Le 17 mars 2010, la demanderesse, Mme Cameron, une journaliste au journal La Presse, a logé deux demandes d’accès à l’information auprès de Transports Canada visant l’obtention du nombre de citoyens canadiens et de personnes sur la Liste de personnes précisées [la LPP] pour les années 2006 à 2010 inclusivement en vertu du Programme de protection des passagers de Transports Canada [le PPP].
[3] Le 4 juin 2013, le Directeur d’accès à l’information de Transports Canada [le Directeur ou M. O’Reilly] refuse de communiquer les renseignements demandés. Le Directeur invoque l’article 15(1)c) de la LAI et soumet que rendre cette information publique porterait préjudice à la détection, à la prévention, ou à la répression d’activités hostiles ou subversives.
[4] Suite au refus du Directeur de divulguer l’information, Mme Cameron demande l’assistance de la Commissaire à l’information [la Commissaire]. La Commissaire est la deuxième demanderesse à cette affaire. Chaque demanderesse a déposé un mémoire des faits et du droit.
[5] Le gouvernement du Canada a mis en place le PPP suite aux événements du 11 septembre 2001. Le PPP vise à identifier les personnes qui représentent une menace pour la sécurité aérienne et à prendre des mesures pour contrer cette menace. Le ministre de la Sécurité publique gère la décision d’inscrire le nom de personnes sur la LPP depuis février 2011. Avant février 2011, le ministre des Transports prenait cette décision. La décision d’inscrire un individu sur la LPP se base sur les recommandations d’un groupe consultatif composé notamment de Transports Canada, du Service canadien du renseignement de sécurité [le SCRS] et de la Gendarmerie royale du Canada [la GRC].
[6] Lorsqu’une personne dont le nom figure sur la LPP se présente à un aéroport pour prendre un vol, elle sera assujettie à des contrôles additionnels. Le ministre des Transports sera informé et sera appelé à déterminer si la personne constitue un danger immédiat. Si la personne constitue un danger immédiat à la sûreté aérienne, le ministre des Transports peut émettre une directive d’urgence afin de répondre à la menace, notamment en empêchant la personne de monter à bord. L’identité des personnes figurant sur la LPP n’est pas divulguée.
B. Perspective factuelle du traitement des demandes d’accès [7] Le PPP est lancé le 18 juin 2007. Le même jour, le ministre des Transports à l’époque, l’honorable Lawrence Cannon, déclare qu’il y a entre 500 et 2000 noms sur la liste du PPP.
[8] Le 17 mars 2010, Mme Cameron dépose une demande d’accès à l’information auprès de Transports Canada, afin d’obtenir la divulgation du nombre de personnes et du nombre de citoyens canadiens sur la LPP. Suivant la demande, le 9 avril 2010, le Directeur d’accès à l’information de Transports Canada à l’époque, M. Réginald Laurent, consulte les bureaux d’accès à l’information du SCRS et de la GRC afin d’obtenir leurs positions sur la demande de renseignements.
[9] Le SCRS répond et recommande que l’information demandée par Mme Cameron soit exemptée de divulgation par effet de l’article 15(1) de la LAI. Quant à elle, la GRC indique dans sa réponse ne pas être trop inquiète de la divulgation des informations. Son représentant indique que la GRC n’appliquerait pas l’article 15(1) de la LAI dans ces circonstances, mais que la GRC ne s’objecte pas à ce que Transports Canada invoque l’exception.
[10] Après cette réponse, afin d’obtenir des précisions, Mme Nathalie Morin, du Bureau d’accès à l’information de Transports Canada, tente de contacter le Bureau d’accès à l’information de la GRC le 18 mai 2010. Le lendemain, soit le 19 mai 2010, le Bureau d’accès à l’information de la GRC envoie un courriel indiquant que la divulgation des informations ne les inquiète pas beaucoup :
[traduction]
[...] Voilà pourquoi nous ne voyons pas la nécessité de refuser la divulgation des informations. Même la divulgation du nombre total de personnes sur la liste n’est pas nécessairement une préoccupation pour nous. Nous n’appliquerions pas le paragraphe 15(1) de la LAI aux documents que vous avez envoyés, mais nous ne nous objectons pas à ce que vous invoquiez l’exception.
[11] Le 7 juin 2010, M. Laurent envoie une lettre à Mme Cameron indiquant son refus de divulguer l’information demandée sur la base du par. 15(1)c) de la LAI. Le 28 juillet 2010, Mme Cameron dépose une plainte au Commissariat à l’information relativement à la décision du Directeur d’accès à l’information de Transports Canada de ne pas communiquer les renseignements demandés.
[12] La Commissaire enquête et fait part de ses observations à M. Laurent le 8 septembre 2011. La Commissaire informe M. Laurent qu’elle n’est pas convaincue qu’un risque de porter préjudice à la détection, à la prévention, ou à la répression d’activités hostiles ou subversives découlerait de la divulgation de l’information ni que le décideur avait exercé sa discrétion en refusant la demande.
[13] Suite à ces observations, M. Laurent consulte M. Chris Free, un spécialiste en sécurité aéronautique œuvrant chez Transports Canada. M. Free communique avec sa contrepartie responsable du PPP à la GRC afin de clarifier sa position. M. Free informe M. Laurent que les membres de la GRC impliqués dans le PPP considèrent que la divulgation des renseignements demandés porterait atteinte à la sécurité nationale, contrairement à l’opinion du Bureau d’accès à l’information de la GRC.
[14] Le 17 novembre 2011, M. Laurent présente ses observations à la Commissaire conformément à l’art. 35(2)b) de la LAI. Ces observations sont appuyées par des évaluations du SCRS et du Ministère de la Sécurité publique. M. Laurent indique aussi qu’il estime que la GRC s’est contredite.
[15] Ensuite, pendant plus d’un an, la Commissaire enquête et demande des représentations additionnelles de la part de Transports Canada. Le 10 mai 2013, au terme de son enquête, la Commissaire émet ses recommandations.
[16] Le 4 juin 2013, M. Shaun O’Reilly, qui a remplacé M. Réginald Laurent comme Directeur d’accès à l’information de Transports Canada, rejette les recommandations de la Commissaire et communique le refus de divulguer les informations demandées.
[17] Le 4 mars 2014, le rapport de la Commissaire sur les conclusions de son enquête est reçu par Mme Cameron. Par la suite, cette dernière donne son consentement pour l’exercice du présent recours en révision judiciaire de la décision du défendeur en application de l’art. 42 de la LAI. Le 15 avril 2014, la Commissaire dépose auprès de la Cour fédérale deux demandes de contrôles judiciaires. Le 12 août 2014, les demandes sont jointes par ordonnance du juge responsable de la gestion d’instance. Par la suite, la demanderesse Mme Cameron se joint au recours émis par la Commissaire.
III. ARGUMENTS [18] Les parties ne sont pas d’accord en ce qui a trait à l’applicabilité des principes aux faits ni en ce qui concerne le poids que doit donner la Cour à certains préceptes juridiques. Dans la prochaine section, je divise les arguments des parties en cinq (5) sujets principaux : l’intérêt public et les objectifs de la LAI; les normes de révision applicables; les fardeaux de preuve appropriés; l’exercice de qualification; et l’exercice de la discrétion.
A. Intérêt public et objectifs de la Loi [19] Les demanderesses demandent à la Cour de statuer que le refus de communiquer les renseignements demandés a été fait de manière contraire aux principes de la LAI et contraire à son statut quasi constitutionnel. Elles soumettent que la LAI a un objectif clair, soit d’élargir l’accès aux documents de l’administration fédérale en consacrant le droit du public à leur communication. Les exceptions indispensables à ce droit sont précises, limitées, et les décisions quant à la communication sont susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif. Notamment, le public canadien doit avoir le droit d’obtenir les informations nécessaires sur le PPP et la LPP afin d’évaluer l’efficacité des mesures et déterminer si elles valent les sommes investies dans leurs fonctionnements pour les contribuables.
[20] Le défendeur répond que la décision de ne pas divulguer l’ICR en invoquant l’art. 15(1)c) de la LAI respecte ces principes. La Cour doit accorder une certaine déférence au décideur étant donné l’expertise institutionnelle de l’exécutif en matière de sécurité nationale.
B. Norme de révision applicable et étendue de cette norme [21] Les demanderesses soumettent que la norme de révision raisonnable doit être tempérée. Elles soutiennent que le pouvoir discrétionnaire du décideur, dans le cadre de la LAI, se situe en fait au bas du continuum et que la Cour a toute compétence et tous pouvoirs pour examiner les exceptions invoquées, de même que l’exercice du pouvoir discrétionnaire.
[22] Le défendeur rétorque qu’une question de risque de préjudice à la prévention ou répression d’activités hostiles ou subversives milite en faveur d’une approche large et souple puisque le décideur soupèse les faits spécifiques ainsi que la politique au sens large.
[23] Les demanderesses ne sont pas d’accord avec l’argument du défendeur comme quoi la Cour devrait faire preuve de déférence lorsque le décideur prend une décision relative à la prévention ou à la répression d’activités hostiles ou subversives puisque la LAI exige des exceptions précises et limitées, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
C. Fardeau de preuve [24] Les demanderesses argumentent que le Directeur d’accès à l’information ne s’est pas acquitté de son lourd fardeau de preuve. En effet, à l’étape de la qualification, le Directeur n’a pas démontré un risque vraisemblable de préjudice probable : il n’a pas utilisé une approche spécifique et n’a pas démontré un lien clair et direct entre les éléments de preuve présentés et le préjudice allégué. Les demanderesses soutiennent aussi que le Directeur d’accès à l’information ne s’est pas acquitté de son fardeau lorsqu’il a exercé sa discrétion, s’il l’a même exercée. Si le décideur a effectivement exercé sa discrétion, il l’a fait de manière contraire au cadre d’analyse de l’art. 15, contraire aux objectifs de la LAI ainsi que contraire à la jurisprudence et aux facteurs à considérer.
[25] Le défendeur répond qu’une preuve directe du danger n’est pas requise. De plus, il soutient que la conclusion du décideur comme quoi il existe ou non un risque de préjudice à la prévention ou répression d’activités hostiles ou subversives repose en grande partie sur les faits et la politique au sens large. Le défendeur suggère que des éléments de preuve sur des événements passés, présents et anticipés peuvent justifier une conclusion de menace ou de préjudice à la prévention ou répression d’activités hostiles ou subversives. Ainsi, étant donné le domaine de la sécurité nationale implicite aux critères de l’art. 15(1)c) de la LAI, le défendeur argumente que la Cour doit faire preuve de retenue lorsqu’elle évalue une décision qui a trait à l’existence d’un risque de préjudice à la prévention ou répression d’activités hostiles ou subversives. Il estime donc que la Cour doit appliquer une approche large et souple lorsqu’elle fait face à une décision en matière de sécurité nationale ainsi que lorsque certaines obligations internationales du Canada sont en jeu.
D. Existence d’un préjudice [26] Les demanderesses proposent que les arguments invoqués par M. O’Reilly sont spéculatifs, hypothétiques et sans fondement. Le décideur n’a pas étayé comment la divulgation de l’ICR pourrait diminuer l’efficacité du PPP ni comment les relations internationales seraient endommagées. Les allégations de préjudice sont de nature générale et sans lien précis avec les exigences de l’art. 15 de la LAI. Le simple fait de soulever des raisons génériques à saveur de sécurité nationale n’est pas suffisant pour restreindre les droits du public d’avoir accès à l’ICR; le préjudice doit être plus qu’une probabilité ou une conjecture.
[27] Les demanderesses affirment que M. Free est un fonctionnaire obstinément opposé à la divulgation depuis son implication. Elles sont aussi d’avis que M. O’Reilly n’est que récemment entré en fonction dans son poste de Directeur d’accès à l’information et n’a presque aucune expérience en matière de sécurité nationale. La preuve indique que le Bureau d’accès à l’information de la GRC ne s’opposait pas à la divulgation de l’ICR avant l’intervention de M. Free au sein du département de la GRC qui s’occupe du PPP et de la LPP. La GRC s’est ensuite ravisée.
[28] Le défendeur ne présente aucune preuve que les relations internationales du Canada avec ses partenaires clés seront affectées par la divulgation de l’ICR. En fait, M. Free n’a pas été en mesure de prouver ses conjectures après s’être engagé à produire un document à cet effet. M. O’Reilly, en contre-interrogatoire, n’a pas non plus été capable d’étayer ses hypothèses comme quoi les relations internationales du Canada souffriraient suivant la divulgation de l’ICR.
[29] Les demanderesses prétendent que le PPP et la LPP sont des éléments redondants du système de sécurité canadien et qu’ainsi, le Canada ne souffrira aucun préjudice si l’ICR est dévoilée. En outre, l’existence de plusieurs autres programmes dissuasifs et complémentaires milite en faveur de la divulgation puisque le préjudice de la divulgation de l’ICR en est encore plus limité. D’ailleurs, étant donné la notoriété publique de certains critères de la LPP, notamment qu’elle ne s’applique pas aux enfants de moins de 18 ans, une organisation terroriste peut facilement la déjouer. Dévoiler l’ICR ne rend donc pas le programme plus vulnérable qu’il ne l’est déjà.
[30] Au contraire, le défendeur soutient que le PPP et la LPP sont des mesures faisant partie d’un système de couches de sécurité visant à assurer la protection du public. Il critique le fait que les demanderesses allèguent essentiellement que le PPP est superflu, inutile ou inefficace, et qu’il ne vaut donc pas la peine de protéger les renseignements qui risqueraient de compromettre l’efficacité du PPP et incidemment, la sécurité aérienne canadienne.
[31] Le défendeur avance que, de nos jours, l’approche visant à garantir la sécurité de l’infrastructure par les gardes de sécurité, les armes et les fortifications (en anglais « guns, guards and gates ») est dépassée étant donné l’étendue de l’infrastructure à risque et la nature de la menace terroriste moderne. L’approche par couches, soit par l’entremêlement de mesures redondantes, assure que si un dispositif est déjoué, un autre permettra d’empêcher un attentat. Il ne faut pas affaiblir une mesure importante telle le PPP simplement parce que d’autres mesures la complémentent. D’ailleurs, le défendeur plaide que la sécurité aérienne moderne est interconnectée à la sécurité aérienne des partenaires internationaux du Canada. Ainsi, affaiblir une couche en divulguant le nombre de personnes et le nombre de Canadiens sur la LPP affecterait la confiance que les autres pays ont envers le Canada. Le Canada pourrait même se voir révoquer l’exemption à l’application de la « No Fly List » américaine.
[32] Finalement, le défendeur fait valoir que l’ICR n’étant pas dévoilée a un effet dissuasif sur la planification et l’exécution d’attentats terroristes puisque ces groupes n’ont pas d’information concrète avec laquelle mesurer le risque. Ainsi, il était raisonnable pour M. O’Reilly de conclure que dévoiler l’ICR répondrait au critère de l’existence d’un risque vraisemblable de préjudice probable, permettant ainsi d’invoquer l’exception 15(1)c) de la LAI. Permettre la divulgation d’une information, même datant de plusieurs années, permettrait à des personnes mal intentionnées de faire plusieurs demandes au fil des ans et de dresser un portrait de la capacité défensive du Canada.
E. Exercice de la discrétion [33] Les demanderesses avancent que le décideur s’est livré à un exercice de qualification et à un exercice de la discrétion automatique, étayant sa décision par des platitudes, des généralités ainsi que des hypothèses non étayées par la preuve. Les demanderesses font valoir que le décideur, M. O’Reilly, dans son poste depuis peu longtemps, s’est aveuglément remis à l’opinion des spécialistes et n’a donc pas véritablement exercé son propre jugement. Il est aussi possible que la décision de ne pas divulguer l’information vise à cacher un embarras quelconque puisque le ministre des Transports à l’époque de la mise en vigueur du PPP, l’honorable Lawrence Cannon, aurait déclaré, selon un article du Globe and Mail, qu’entre 500 et 2000 noms se trouvaient sur la LPP. Cette déclaration peut aussi être considérée une « divulgation accomplie ».
[34] Le défendeur riposte que le temps passé dans la fonction spécifique de Directeur d’accès à l’information n’est pas important et que la preuve démontre que M. O’Reilly est une personne compétente. De plus, il n’y a aucune preuve indiquant qu’un embarras ou de la mauvaise foi sont à la source du refus de divulguer l’ICR. Au contraire, la preuve démontre que la seule préoccupation de M. O’Reilly était l’existence d’un préjudice à la sécurité nationale. Le défendeur est d’avis qu’une décision discrétionnaire est déraisonnable seulement s’il est démontré que la décision n’a pas été prise conformément à la loi, qu’elle a été prise de mauvaise foi, qu’elle est mal fondée, qu’elle a pris en compte des considérations non pertinentes ou qu’elle a été prise en omettant de tenir compte de facteurs pertinents. À la lumière de ces critères, l’exercice de la discrétion de M. O’Reilly était raisonnable. D’ailleurs, étant donné les circonstances, il est approprié que le décideur consulte des spécialistes ainsi que les ministères et services pertinents. En ce qui concerne la déclaration du ministre, le défendeur fait valoir qu’il ne peut tirer des inférences quant à l’intention du ministre.
[35] Les demanderesses suggèrent que le caractère historique des renseignements n’a pas du tout été adressé dans la décision de M. O’Reilly. Ce dernier n’a pas non plus commenté l’intérêt du public canadien à juger l’efficience et l’efficacité du programme en relation à son coût, soit environ 13,8 millions $ par année pour les cinq (5) premières années d’opération et 2,9 millions $ pour les années subséquentes. Par conséquent, les demanderesses avancent que le préjudice invoqué par le défendeur est plutôt de nature politique que lié à des facteurs appréciables à l’exception 15(1)c) de la LAI. Notamment, si la divulgation de l’ICR révèle un petit chiffre, l’utilité du PPP sera remise en cause tandis que si le chiffre est très grand, l’on doutera que le programme soit trop permissif ou que le Canada pullule de terroristes menaçants l’aviation civile. Les demanderesses renchérissent qu’il est inacceptable que le décideur estime qu’il y a assez d’information dans le domaine public au sujet du PPP afin de permettre au public de l’évaluer. Cette considération est arbitraire et est contredite par le simple fait que la demanderesse Cameron ait présenté une demande d’accès à l’information. D’autre part, même les États-Unis rendent les données de leur « No Fly List » accessibles au public.
[36] Le défendeur rétorque que M. O’Reilly, le décideur, a exercé sa discrétion de façon raisonnable. Il soutient que M. O’Reilly a étudié tous les facteurs pertinents, ayant notamment annoté les recommandations de la Commissaire, consulté des spécialistes au sein des ministères et services pertinents, envisagé l’importance de l’information pour le public et pris en compte que l’information demandée date de 2007 à 2010 ainsi que les objectifs de la LAI. Finalement, l’existence de programmes semblables ou d’autres listes, notamment celle de la GRC sur les voyageurs à risque élevé, ne sont aucunement comparable à la LPP tant par rapport aux personnes visées, qu’aux buts ainsi qu’aux critères d’inclusion.
IV. QUESTIONS EN LITIGE [37] En premier lieu, la Cour doit déterminer si le décideur a raisonnablement qualifié l’information comme appartenant à l’art. 15(1) de la LAI, lui permettant d’invoquer les exceptions à la règle générale voulant que l’information soit divulguée.
[38] Si la réponse à la première question est affirmative, en deuxième lieu, la Cour doit déterminer si l’exercice de la discrétion du représentant du ministre de refuser la divulgation des informations suite aux recommandations de la Commissaire était raisonnable.
V. CADRE JURIDIQUE [39] Dans cette section, je brosse succinctement un portrait du droit applicable. Premièrement, je décris la procédure générale d’une demande d’accès à l’information. Ensuite, j’expose la législation pertinente. Finalement, j’indique le droit spécifiquement applicable au contrôle judiciaire lorsque le décideur invoque une exception prévue dans la LAI.
A. Processus d’une demande d’information en application de la LAI [40] Afin de bien situer cette demande de contrôle judiciaire, il est utile de comprendre le cheminement d’une demande d’accès à l’information. La cause Bronskill c Canada (Patrimoine canadien), 2011 CF 983, [2011] FCJ No 1199 (QL), [Bronskill], est un bon point de départ pour se familiariser avec le droit de l’accès à l’information. Les paragraphes 4 à 15 et 62 à 85 de cette jurisprudence sont particulièrement pertinents. La Cour suprême a aussi synthétisé la procédure de façon claire aux paragraphes 18 à 20 de la décision Canada (Commissaire à l’information) c Canada (Ministre de la Défense nationale), 2011 CSC 25, 331 DLR (4e) 513, [Commissaire c Défense]. Toutefois, je ne me lancerai pas dans autant de détails aujourd’hui; en voici l’essentiel :
[41] Premièrement, une demande écrite suffisamment détaillée est envoyée à l’institution qui détient l’information. C’est le responsable de l’institution fédérale qui est responsable de répondre. Le responsable doit donner accès aux documents dans un délai raisonnable, peu importe qui fait la demande. Si l’institution refuse de divulguer l’information et que la personne porte plainte, la Commissaire à l’information doit réviser le refus. Il n’existe pas de processus direct pour savoir quelles demandes sont actives et quels documents sont demandés. La Commissaire peut faire des recommandations et exiger un rapport de la part de l’institution concernée [Bronskill, précité, aux par. 6-7].
[42] Deuxièmement, si suite aux recommandations de la Commissaire, l’institution concernée refuse toujours de divulguer l’information, la Commissaire informe la personne de son droit au contrôle judiciaire de la décision de l’institution devant la Cour fédérale. À noter que le droit à la révision judiciaire est envers la décision de l’institution et non envers la décision de la Commissionnaire à l’information de soutenir la demande de l’individu ou non. La Commissaire à l’information peut, de concert avec l’individu, elle-même, ou conjointement, poursuivre la demande de révision judiciaire [Bronskill, précité, aux par. 7-8].
[43] Finalement, la Cour fédérale doit avoir accès à tous les documents pertinents. La Cour fédérale a la responsabilité de protéger et divulguer l’information si nécessaire. Contrairement à la procédure en application de l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada, LRC (1985), ch C-5, la Cour fédérale n’a pas explicitement le pouvoir de publier des sommaires de l’information concernée [Bronskill, précité, aux par. 11, 26-27].
[44] En l’occurrence, la Cour fédérale révise la dernière décision prise par le Directeur d’accès à l’information de Transports Canada dans son plein ensemble, soit l’exercice de qualification et de discrétion suite aux recommandations de la Commissaire. C’est en évaluant la décision comme un tout que la Cour tranche quant à la raisonnabilité de celle-ci. La Cour doit, de façon inhérente, faire preuve d’une certaine déférence, toutefois, la Cour ne peut accepter une décision ayant des conclusions déraisonnables [3430901 Canada Inc. c Canada (Ministre de l’Industrie), 2001 CAF 254, [2002] 1 RCF 421, [Telezone], au par. 100 et Bronskill au par. 9]. En bref, la Cour révise la raisonnabilité tant de la décision relative à la qualification de l’information que l’exercice de la discrétion permettant de dévoiler l’information selon l’article 15 de la LAI malgré une exception autorisant le décideur à ne pas dévoiler l’ICR [Bronskill, précité, aux par. 62-64, 69, 76].
B. Législation pertinente [45] La législation pertinente à cette affaire se retrouve à l’annexe de cette décision.
C. Principes juridiques spécifiques (1) Portée publique du droit d’accès à l’information [46] L’accès à l’information détenue par le gouvernement est essentiel pour assurer une santé réelle à notre système démocratique tel qu’indiqué dans Dagg c Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 RCS 403, 148 DLR (4e) 385, [Dagg] au par. 61, et Bronskill aux par. 4-5. Dans Merck Frosst Canada Ltée c Canada (Santé), 2012 CSC 3, [2012] 1 RCS 23, [Merck Frosst], la Cour suprême résume ce principe en trois points au paragraphe 21 :
[21] La loi a pour objet d’élargir l’accès aux documents de l’administration fédérale. Elle repose sur trois principes directeurs : premièrement, le public a droit à la communication des documents de l’administration fédérale; deuxièmement, les exceptions indispensables à ce droit doivent être précises et limitées; troisièmement, les décisions quant à la communication sont susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif (par. 2(1)).
[47] Au quotidien, le gouvernement est appelé à prendre des décisions importantes au nom de la collectivité. Pour ce faire, il se base sur de l’information essentielle à la prise de décision préparée par l’appareil gouvernemental. Le public a le droit de connaître cette information dans le but d’assurer un débat entourant les sujets en discussion. Sans cette information, le débat ne peut avoir sainement lieu. La LAI constate ce droit du public à l’article 2. La Cour suprême a donné un statut quasi constitutionnel à la LAI, notamment dans l’affaire Commissaire c Défense, précité, au par. 40 [voir aussi Bronskill, précité, aux par. 4-5].
[48] Toutefois, ce droit d’accès qui se veut large est restreint par certaines exceptions trouvées dans la LAI. Ces exceptions doivent être précises et limitées, le principe étant que la règle générale prône l’accès sauf dans des circonstances bien identifiées et justifiées [Bronskill, précité, aux par. 4-5].
[49] Afin de mettre en œuvre ces principes, les articles 49 et 50 de la LAI reconnaissent à la Cour un vaste pouvoir réparateur suite à l’évaluation du refus de toute autorité gouvernementale de communiquer l’information [voir aussi Bronskill, précité, aux par. 27, 67, 77, 103, 105, 110, 114].
[50] Le paragraphe 67 de Bronskill énonce en bref les différences entre les articles 49 et 50 de la LAI :
[67] L’article 49 confère à la Cour le pouvoir d’ordonner la communication de documents ou de rendre une autre ordonnance si elle l’estime indiqué, à la suite d’une décision de refus de communication fondée sur des dispositions de la Loi autres que celles mentionnées à l’article 50. L’article 50 lui-même confère à la Cour le pouvoir d’intervenir dans les affaires qui mettent en cause l’article 14 (affaires fédéro-provinciales), l’article 15 (sécurité nationale et affaires internationales), l’alinéa 16(1)c) (activités destinées à faire respecter les lois et déroulement d’une enquête), l’alinéa 16(1)d) (sécurité des établissements pénitentiaires) ou l’alinéa 18d) (intérêts financiers du gouvernement) de la Loi. Les décisions de refus de communication révisées en vertu de l’article 50 ont tous en commun que le responsable d’une institution fédérale qui rend la décision de refus de communication a le pouvoir discrétionnaire de le faire, et les exceptions sont fondées sur un critère subjectif, et non objectif.
[51] En ce qui concerne le cas présent, comme je détaillerai ci-dessous, le pouvoir réparateur de la Cour est celui conféré par l’article 50 étant donné le type d’exception invoqué.
(2) Procédure générale lorsque l’on invoque une exception dans la LAI [52] La règle générale de la LAI est que l’information doit être divulguée. Il existe deux types d’exceptions qui justifient de ne pas divulguer l’information demandée : le premier type d’exception est celui de la catégorie de l’information. Le deuxième type d’exception est celui lié au préjudice potentiel lié à la divulgation de l’information demandée. Les paragraphes 13 et 15 de Bronskill énoncent bien cette marche à suivre :
[13] Les exceptions énoncées dans la Loi doivent être examinées sous deux angles par la cour siégeant en révision. Premièrement, les exceptions à la Loi sont fondées soit sur le préjudice, soit sur la catégorie. Les exemptions fondées sur la catégorie sont généralement invoquées lorsque la nature de la documentation sollicitée est intrinsèquement confidentielle. À titre d’exemple, l’exemption prévue à l’article 13 concerne les renseignements obtenus des gouvernements étrangers et est, de par sa nature, une exception fondée sur la catégorie. Les exceptions fondées sur le préjudice exigent que le décideur analyse la question de savoir si la communication des renseignements pourrait aller à l’encontre des intérêts exposés dans l’exception. L’article 15 est une exception fondée sur le préjudice : le responsable d’une institution fédérale doit examiner la question de savoir si la communication de l’information « risquerait vraisemblablement de porter préjudice à la conduite des affaires internationales, à la défense du Canada ou d’États alliés ou associés avec le Canada ou à la détection, à la prévention ou à la répression d’activités hostiles ou subversives ».
[…]
[15] La deuxième composante des exceptions prévues à la Loi est de vérifier si l’exception est de nature obligatoire ou discrétionnaire. Dans le cas des exceptions obligatoires, les dispositions de la Loi prévoient que le décideur « est tenu de refuser la communication » des documents lorsque ceux­ci sont visés par une exception (voir, entre autres, l’article 19). Dans le cas des exceptions de nature discrétionnaire, le décideur « peut refuser » la communication des documents. L’exception visée par l’article 15 est de nature discrétionnaire, dont les aspects seront examinés en profondeur dans les présents motifs.
[53] Avant de se lancer dans la description des normes applicables et des fardeaux de preuve aux différentes étapes, il importe de clarifier que la qualification et l’exercice de la discrétion sont révisés par la Cour en tenant compte de la totalité des informations ainsi que des rôles joués par les parties. La Cour a devant elle toute la preuve utilisée lors des décisions effectuées par le décideur, incluant la position prise par la Commissaire ainsi que les motifs justifiant selon elle la divulgation de l’ICR [Bronskill, précité, au par. 11].
(3) Qualification [54] Dans le présent cas, le décideur qualifie l’information comme répondant aux critères d’une exception liée au préjudice potentiel lié à la communication de l’information demandée. Le Directeur d’accès à l’information de Transports Canada considère que divulguer l’ICR irait à l’encontre des articles 15(1) et 15(1)c) de la LAI, soit à l’encontre de la détection, de la prévention ou de la répression d’activités hostiles ou subversives. Il est soumis que dévoiler l’ICR pourrait faciliter les activités visant la perpétration d’actes de terrorisme, y compris les détournements de moyens de transport contre le Canada ou un État étranger ou sur leur territoire, soit les éléments constitutifs de la définition d’activités hostiles ou subversives trouvées à l’art. 15(2) de la LAI.
[55] La cause Bronskill, au paragraphe 69, résume bien pourquoi la norme de la raisonnabilité s’applique :
[…] l’applicabilité de l’exception subjective prévue à l’article 15 doit être déterminée selon la norme de la décision raisonnable. Premièrement, c’est ce que prévoient l’article 50 et l’article 15 eux-mêmes (« refus [de communication] fondé sur des motifs raisonnables », « risquerait vraisemblablement de porter préjudice […] »). Deuxièmement, la Cour a appliqué la norme de la décision raisonnable lorsqu’elle avait affaire à l’exception prévue à l’article 15 (Do-Ky c Canada (Ministre des Affaires étrangères et du Commerce international), (1999) 1999 CanLII 8083 (CAF), 164 FTR 160 (C.A.), au paragraphe 7; Kitson c Canada (Ministre de la Défense nationale), précité; Steinhoff c Canada (Ministre des Communications), précité; X c Canada (Ministre de la Défense nationale), (le juge Strayer), précité; Canada (Commissaire à l’information) c Canada (Premier ministre), 1992 CanLII 2414 (CF), [1993] 1 CF 427 (CF, 1re inst.)). Troisièmement, la Cour note que la nature des renseignements visés à l’article 15 fait qu’il existe des « issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit » quant à savoir quels renseignements sont préjudiciables aux activités visées à l’article 15. Des personnes raisonnables peuvent raisonnablement avoir des avis différents quant à savoir ce qui est visé à l’article 15 […].
[56] Aux paragraphes 22 à 27 de la décision Attaran c Canada (Affaires étrangères), 2011 CAF 182, 420 NR 315, [Attaran], la Cour d’appel explore la jurisprudence relative à la norme et au fardeau de la preuve dans différentes circonstances. Au paragraphe 24, la Cour d’appel fédérale indique : « […] que le fardeau de la preuve dépend[s] des circonstances portées à sa connaissance » [Attaran, précité, au par. 24].
[57] En l’espèce, Mme Cameron n’a pas eu accès à l’ICR ni à l’audience à huis clos à laquelle le défendeur et la Commissaire ont participé. La trame factuelle de l’affaire en cause diffère de la jurisprudence existante, contrairement à Bronskill [aux par. 125-126], Attaran [aux par. 25-27], et Telezone [aux par. 93-96], la Commissaire à l’information soutient la demande de Mme Cameron et participe à l’instance à titre de codemanderesse. Malgré le fait que Mme Cameron n’ait pas eu accès à la preuve caviardée ou à l’ICR, la Commissaire, elle, a bénéficié de l’entièreté de la preuve, de l’ICR, et a participé tant à l’audience à huis clos qu’à l’audience publique. Le fardeau de preuve aux différentes étapes d’analyse est donc défini en fonction de cette trame factuelle.
[58] Dans ces circonstances, soit lorsque la Commissaire participe à l’audience à huis clos et à l’audience publique, afin de se prévaloir de l’exception trouvée à l’art. 15(1)c) de la LAI, le décideur doit démontrer qu’il était raisonnable de déterminer que l’information en cause risquerait vraisemblablement de causer un préjudice probable à la prévention ou répression d’activités hostiles ou subversives. Pour ce faire, les facteurs pertinents sont : il existe une présomption en faveur de la divulgation de l’information; les détails donnés lors de l’exercice de qualification en application de l’art. 15 de la LAI doivent être précis et détaillés; le préjudice allégué ne doit pas être abstrait ou de nature spéculative. Voir Canada Packers Inc. c Canada (Ministre de l’Agriculture), [1989] 1 CF 47 (CAF), 53 DLR (4e) 246, [Canada Packers] et Canada (Commissaire à l’information) c Canada (Premier ministre), [1993] 1 RCF 427, 12 Admin LR (2e) 81, [Canada c Premier Ministre].
[59] Le décideur doit faire plus que seulement démontrer que le préjudice peut se produire. L’affaire Merck Frosst, au par. 196, élabore sur ce que veut dire en pratique cette expression :
[196] On peut se demander ce que le mot « probable » ajoute au critère. À première vue, le critère du « risque vraisemblable de préjudice probable » semble peut­être quelque peu obscur parce qu’il ajoute des degrés d’incertitude. Une chose « probable » est plus susceptible de se produire que l’inverse. Un « risque vraisemblable » est quelque chose qui est à tout le moins prévu et qui est peut­être susceptible de se produire, mais qui n’est pas nécessairement probable. La juxtaposition des deux expressions – « un risque vraisemblable de préjudice probable » – abouti en une norme qui peut ne pas être claire à première vue. Toutefois, je conclus que cette formulation acceptée depuis longtemps vise à cerner un point important, à savoir que même s’il ne lui incombe pas d’établir selon la prépondérance des probabilités que le préjudice se produise effectivement si les documents sont communiqués, le tiers doit néanmoins faire davantage que simplement démontrer que le préjudice peut se produire. Dans cette optique, je ne vois aucune raison de reformuler le critère. [Soulignement dans la version originale]
[60] La Cour discute par la suite du lien de causalité entre la divulgation et le préjudice :
[197] […] En ce qui concerne le lien de causalité entre la divulgation et le préjudice, la Cour a affirmé qu’il n’est pas nécessaire qu’il y ait un lien de causalité, comme en droit de la responsabilité délictuelle ou extracontractuelle, mais qu’il faut qu’il y ait « entre la divulgation d’une information donnée et le préjudice allégué un lien clair et direct » (Lavigne, par. 58; voir également Canada Packers, p. 58-59).
[61] Si la Cour conclut, à la première étape, soit lors de l’analyse de la qualification, que l’exception liée au préjudice potentiel lors de la divulgation est justifiée selon la preuve au dossier, il y a alors lieu de passer à la deuxième étape aux fins de l’article 15(1) de la LAI, soit à l’analyse de l’exercice de la discrétion, car le décideur peut envisager de dévoiler l’information selon les faits en jeux.
(4) Exercice de la discrétion [62] Tel qu’indiqué aux paragraphes précédents, puisque la Commissaire a accès à toute l’information pertinente et a participé à toutes les instances, le fardeau incombe en premier lieu à la Commissaire d’établir que l’exercice de la discrétion du décideur a été effectué de manière déraisonnable. Si la Commissaire réussit à remplir son fardeau, en deuxième lieu, le fardeau est renversé et le décideur doit établir qu’il a effectivement exercé sa discrétion de manière raisonnable. Toutefois, cette norme doit tenir compte des objectifs de la LAI et le décideur doit exercer sa discrétion en tenant compte de ceux-ci [Attaran, précité, aux par. 19-27, 30, 36 et Bronskill aux par. 194, 204].
[63] L’on obtient un portrait clair des critères liés à l’exercice de la d