Loblaws Inc. c. Columbia Insurance Company

Loblaws Inc. c. Columbia Insurance Company
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2019-07-22
Référence neutre
2019 CF 961
Numéro de dossier
T-548-18
Contenu de la décision
Date : 20190722
Dossier : T-548-18
Référence : 2019 CF 961
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 22 juillet 2019
En présence de monsieur le juge Southcott
ENTRE :
LOBLAWS INC.
demanderesse
et
COLUMBIA INSURANCE COMPANY, THE PAMPERED CHEF, LTD. ET PAMPERED CHEF – CANADA CORP.
défenderesses
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
I. Aperçu
[1] La présente décision a trait à une action intentée par la demanderesse, Loblaws Inc. [Loblaw], contre les défenderesses, Columbia Insurance Company [Columbia], The Pampered Chef, Ltd. et Pampered Chef – Canada Corp. Dans cette action, la demanderesse fait valoir diverses causes d’action fondées sur la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T‑13 [la Loi] et sollicite les réparations y afférentes. Les défenderesses ont présenté une demande reconventionnelle visant à faire déclarer invalides et radier du registre certaines marques de commerce qui font l’objet de l’action de Loblaw, au motif qu’elles ne sont pas distinctives de Loblaw. La présente décision fait suite à l’instruction à Toronto des questions relatives à la responsabilité dans le cadre de l’action.
[2] Certains éléments de preuve présentés lors de l’instruction sont assujettis à une ordonnance de confidentialité datée du 30 avril 2019, afin de protéger les renseignements commerciaux confidentiels de nature délicate des parties. Par conséquent, un projet de décision confidentielle a été envoyé aux parties le 28 juin 2019 afin qu’elles puissent proposer tout caviardage requis pour la publication de la version publique de la décision. Les parties ont proposé de caviarder des passages dans la lettre des avocats de la demanderesse datée du 11 juillet 2019, rédigée avec le consentement des avocats des défenderesses. Je suis convaincu que les caviardages proposés établissent un juste équilibre entre la protection des renseignements confidentiels et l’intérêt public dans le cadre de procédures judiciaires ouvertes et accessibles. Par conséquent, deux versions de la présente décision, l’une publique et l’autre confidentielle, seront rendues simultanément.
[3] Pour les motifs expliqués plus en détail ci-dessous, les demandes de Loblaw, tout comme la demande reconventionnelle des défenderesses, sont rejetées.
II. Contexte
[4] Loblaw est une société constituée en vertu des lois de l’Ontario, dont l’établissement commercial principal est situé à Brampton, en Ontario. Il s’agit d’une filiale de Les Compagnies Loblaw Limitée [CLL], qui se décrit comme un détaillant de produits alimentaires et pharmaceutiques et d’autres produits et services répondant aux besoins des ménages. La société exploite un grand nombre d’enseignes de commerce de détail, comme Loblaw, Shoppers Drug Mart/Pharmaprix, Provigo, Atlantic Superstore et plusieurs autres. CLL a créé les marques complémentaires « le Choix du Président » et « PC », sous lesquelles un grand nombre de ses produits et services sont commercialisés. Loblaw est propriétaire d’une famille de marques de commerce déposées et non déposées liées à ces marques qui font l’objet de l’action, dont toute la gamme (extraite de la déclaration modifiée de Loblaw) est présentée à l’annexe A des présents motifs et sera désignée comme les « marques PC ». De façon générale, ces marques se composent de ce qui suit :
la marque nominale PC, enregistrée en lien avec (1) des produits alimentaires et des articles de cuisine et (2) l’exploitation d’un programme de récompenses sous forme de points pouvant être échangés contre divers produits [la marque nominale PC];
le dessin-marque
, enregistré en lien avec (1) des produits alimentaires et des articles de cuisine et (2) les services suivants : des services d’école culinaire, une application pour appareils électroniques numériques et téléphones portables pour visualiser des recettes et des renseignements nutritionnels ainsi que l’exploitation d’un programme de récompenses sous forme de points [la marque PC manuscrite];
la marque
reconnue en common law en lien avec divers produits et services, y compris des articles ménagers [la marque PC circulaire].
[5] Bien que la marque suivante ne fasse pas directement l’objet du présent litige, Loblaw l’emploie également en lien avec sa marque « le Choix du Président » [la marque le Choix du Président] :
[6] Columbia est une société constituée sous le régime des lois du Nebraska dont l’établissement commercial principal est situé à Omaha, au Nebraska. Elle est propriétaire d’un certain nombre de marques de commerce déposées en vertu de la Loi. The Pampered Chef, Ltd. dispose d’un établissement commercial à Addison, en Illinois, et est la société mère de Pampered Chef – Canada Corp., dont l’établissement commercial principal se trouve à Markham, en Ontario. The Pampered Chef, Ltd. et Pampered Chef – Canada Corp. [Pampered Chef] sont des détaillants d’articles ménagers, y compris d’articles de cuisine, proposant principalement un modèle d’affaire de marketing direct ou de commercialisation à paliers multiples recourant à la cuisine à domicile et à la présentation de catalogues en personne ainsi qu’à des versions virtuelles ou en ligne de ces services. Columbia leur concède sous licence les marques de commerce (décrites ci-dessous) qui font l’objet de l’action. Dans les présents motifs, conformément à l’usage à l’instruction, les défenderesses seront désignées collectivement sous le nom de « Pampered Chef ».
[7] Pampered Chef emploie la marque de commerce « Pampered Chef » au Canada depuis plusieurs années en liaison avec la vente d’articles ménagers. En 2015 ou 2016, ou ces deux années, Columbia a présenté des demandes d’enregistrement au Canada pour les marques de commerce suivantes, qui emploient toutes une figure que les défenderesses appellent [traduction] « la cuillère joyeuse » (Happy Spoon) :
[la marque la cuillère joyeuse];
[la marque version longue];
;
.
[8] Les deux dernières marques, qui emploient toutes deux la figure de la cuillère joyeuse entre les lettres « P » et « C », ont été désignées comme les [traduction] « marques abrégées ». Les demandes d’enregistrement de la marque la cuillère joyeuse et de la marque version longue présentées par Columbia ont été approuvées par le bureau des marques de commerce du Canada, mais Loblaw s’oppose aux demandes d’enregistrement des marques abrégées.
[9] Pampered Chef a commencé à vendre, à distribuer et à annoncer des articles ménagers au Canada en employant, entre autres, les marques abrégées. Pampered Chef gère également un programme de récompenses appelé [traduction] « dollars PC » [PC Dollars]. Ces activités sont à l’origine de la présente action, dans le cadre de laquelle Loblaw affirme que les marques abrégées sont identiques aux marques PC ou y sont similaires au point de créer de la confusion et que les PC Dollars sont identiques à la marque nominale PC. Les causes d’action actuellement invoquées par Loblaw sont que les activités de Pampered Chef :
constituent une violation des droits exclusifs à l’emploi par Loblaw des marques PC dans tout le Canada, au titre des articles 19 et 20 de la Loi;
ont appelé l’attention du public sur les produits, les services et l’entreprise de Pampered Chef de manière à causer ou vraisemblablement causer de la confusion au Canada entre les produits, les services et l’entreprise de Pampered Chef et ceux de Loblaw, en contravention de l’alinéa 7b) de la Loi;
sont susceptibles d’entraîner la diminution de la valeur de l’achalandage attaché aux marques PC, en contravention de l’article 22 de la Loi.
[10] Loblaw sollicite diverses réparations : a) des dommages-intérêts ou, à titre subsidiaire, la restitution des bénéfices; b) des dommages-intérêts punitifs, majorés et exemplaires; et c) diverses catégories d’injonction. Toutefois, les questions relatives à la responsabilité et à la quantification ont été scindées dans la présente action, de sorte que les présents jugement et motifs portent uniquement sur les questions de responsabilité, y compris le droit de Loblaw, le cas échéant, à un jugement déclaratoire, à une injonction et à une restitution. Même s’il était initialement prévu que la partie de l’action portant sur la responsabilité déterminerait également si la conduite de Pampered Chef est de nature à justifier une condamnation à des dommages‑intérêts majorés, punitifs et exemplaires, Loblaw a fait savoir à l’instruction qu’elle retirait cette demande.
[11] Pampered Chef est d’avis qu’aucune de ses marques n’est identique à celles de Loblaw et qu’aucune confusion n’est susceptible d’être créée entre les marques abrégées et les marques PC. Par conséquent, elle nie toute responsabilité à l’égard de Loblaw pour toutes les causes d’action invoquées. Pampered Chef présente également une demande reconventionnelle visant à faire déclarer invalide la marque nominale PC et à la faire radier du registre, au motif qu’elle n’est pas distinctive de Loblaw, en vertu de l’article 2 et de l’alinéa 18(1)b) de la Loi, et à obtenir une ordonnance pour que la marque nominale PC soit radiée. Bien que les marques PC comprennent une marque nominale « P.C. » (c.‑à‑d. avec des points après le « P » et le « C »), Loblaw a souligné lors de l’instruction qu’elle n’invoquait pas cette marque à l’appui de ses demandes, et Pampered Chef a confirmé qu’il n’était par conséquent pas nécessaire que la Cour examine l’allégation d’invalidité qu’elle avait présentée relativement à cette marque. L’allégation d’invalidité relative à la marque nominale PC s’inscrit dans le cadre de la partie de l’action portant sur la responsabilité et, par conséquent, des présents jugement et motifs.
III. Questions en litige
[12] Voici la liste des questions en litige soulevées par Loblaw, que Pampered Chef n’a pas contestées et que j’ai adoptées aux fins de la présente décision, sous réserve d’une légère modification de l’ordre et d’une nouvelle formulation :
La marque nominale PC est-elle distinctive et, par conséquent, valide?
Dans l’affirmative, Pampered Chef a‑t‑elle violé les droits que Loblaw tire de l’article 19 de la Loi?
Pampered Chef a-t-elle violé les droits que Loblaw tire de l’article 20 de la Loi?
Pampered Chef a-t-elle violé les droits que Loblaw tire de l’article 22 de la Loi?
Pampered Chef a-t-elle contrevenu à l’alinéa 7b) de la Loi?
Si Loblaw réussit à établir l’une ou l’autre des causes d’action, quelles sont les réparations appropriées?
IV. Preuve
[13] Les parties ont fait preuve d’une grande coopération dans la présentation de la preuve en l’espèce et, en fait, dans le cadre de l’instruction en général. Une grande partie de la preuve documentaire reçue par la Cour a été produite avec le consentement des parties. Elle a été complétée par des éléments de preuve présentés lors du contre-interrogatoire des témoins, en grande partie sans objection. Chacune des parties a également déposé en preuve une quantité importante d’extraits des interrogatoires préalables, et les parties ont convenu de nombreux faits dans un exposé conjoint des faits.
[14] Les parties se sont entendues pour que certains témoins des faits fournissent leur témoignage principal sous forme d’affidavit, sous réserve d’un contre-interrogatoire lors de l’instruction. Chacune des parties a convoqué ses deux principaux témoins des faits à l’instruction afin qu’ils témoignent sur certains aspects de ses activités commerciales. Voici, en résumé, les trois témoins des faits de Loblaw et les aspects à propos desquels ils ont témoigné :
Mme Cheryl Grishkewich, vice-présidente du marketing des marques contrôlées chez Loblaw, a parlé dans son témoignage de l’histoire de la création des marques « le Choix du Président » et « PC », de l’emploi et de la publicisation des marques connexes, de la nature et de la gamme des produits et services pour lesquels les marques sont employées et publicisées, des voies commerciales dans lesquelles ces produits et services sont offerts, de la sensibilisation des consommateurs et des perceptions de ces derniers relativement à leurs marques;
M. Graham Rooza, directeur principal du service maison et divertissement chez Loblaw Brands Limited (une filiale de Loblaw), a témoigné au sujet des articles de cuisine qui sont commercialisés sous les marques « PC » et/ou « le Choix du Président »;
M. Cliff Blizzard, directeur de catégorie du Club Entrepôt à la division nationale Entrepôt de Loblaw, a témoigné sur la nature des activités du Club Entrepôt de Loblaw, y compris la catégorie des condiments, et sur la vente de produits par Ventura Foods [Ventura]. (Les produits Ventura sont pertinents dans le cadre du présent litige parce qu’ils portent des marques de tiers qui, selon Pampered Chef, touchent le caractère distinctif des marques PC). Le témoignage direct de M. Blizzard a été fourni sous forme d’affidavit.
[15] Les témoins des faits de Pampered Chef étaient les suivants :
Mme Sandra Kabat, directrice au Canada de Pampered Chef – Canada, Corp., a témoigné au sujet des activités, des ventes et des voies commerciales de Pampered Chef, ainsi que du rôle des consultants indépendants [les CI], qui représentent la force de vente de l’entreprise dans le cadre de son modèle de marketing direct et de commercialisation à paliers multiples;
Mme Libby Hoppe, directrice du cybermarketing et de la stratégie sur le contenu chez The Pampered Chef, Ltd., a témoigné au sujet du cybermarketing de Pampered Chef, notamment des sites Web de Pampered Chef et de ses CI ainsi que de l’utilisation par l’entreprise des médias sociaux;
M. Michael Stephan, enquêteur agréé employé par Xpera Atténuation des risques et Enquêtes, a témoigné au sujet des résultats de diverses enquêtes effectuées à la demande des avocats des défenderesses. Ces enquêtes comprenaient des visites au Club Entrepôt de Loblaw et au Centre d’affaires Entrepôt exploité par Costco, ainsi que l’achat de produits Ventura aux deux emplacements, des visites sur les sites Web tenus par les deux grossistes, Ventura et d’autres entreprises, des visites à certains établissements de détail de Loblaw et l’achat d’accessoires de cuisine, ainsi que des visites sur certains sites Web de Loblaw. M. Stephan a également rassemblé des articles sur Loblaw et ses marques, de l’information accessible en ligne sur les rappels et les plaintes concernant les produits de Loblaw et sur des tiers qui emploient d’une manière ou d’une autre les initiales « PC », et de l’information liée aux activités en ligne de Pampered Chef et de certains de ses CI. M. Stephan a fourni son témoignage direct au moyen d’un affidavit;
M. Derek MacIsaac, enquêteur privé agréé employé par Digital Evidence International, Inc., en tant que spécialiste des enquêtes sur la cybercriminalité, a témoigné sur les résultats des recherches que les avocats des défenderesses lui ont demandé d’effectuer relativement à certains mots-clés dans des messages sur des comptes Twitter ciblés appartenant aux parties. M. MacIsaac a fourni son témoignage direct au moyen d’un affidavit.
[16] Ces témoins et leurs témoignages feront l’objet d’un examen plus loin dans les présents motifs, au besoin, dans le cadre de l’analyse des diverses questions en litige en l’espèce. Mentionnons à titre préliminaire qu’aucune des parties n’a remis en question la crédibilité des témoins des faits de l’autre partie. Du moins en ce qui concerne les témoins des faits, il ne s’agit pas d’une affaire qui donne lieu à des conclusions en matière de crédibilité.
[17] Loblaw a appelé à témoigner les deux témoins experts suivants :
M. Chuck Chakrapani – M. Chakrapani, président de Léger Marketing, éminent professeur invité à l’École de gestion Ted Rogers de l’Université Ryerson et responsable des connaissances au sein du groupe Blackstone de Chicago. Il a été qualifié d’un commun accord par les parties d’expert en études des marchés et en statistiques, y compris en sondages. Loblaw a retenu les services de M. Chakrapani pour qu’il évalue si les consommateurs pourraient, par erreur, identifier l’une des marques abrégées employées par Pampered Chef comme étant une marque employée par Loblaw et, le cas échéant, dans quelle mesure ils pourraient le faire. Il a conçu et réalisé un sondage en vue d’effectuer cette évaluation, dont les résultats sont présentés dans son rapport d’expertise;
M. Kenneth Wong – M. Wong est un membre du corps professoral et un éminent professeur de marketing à la Smith School of Business de l’Université Queen’s, où il donne des cours au baccalauréat en commerce et à la maîtrise en administration des affaires. Il a été qualifié d’un commun accord par les parties d’expert en marketing. Le rapport d’expertise de M. Wong porte sur les mandats suivants qui lui ont été confiés par les avocats de Loblaw : i) expliquer l’importance d’une marque pour l’entreprise et l’effet de celle-ci sur le comportement des consommateurs; ii) donner une opinion sur l’existence ou non d’un achalandage attaché à la marque « PC » de Loblaw et, le cas échéant, sur l’importance de cet achalandage; iii) dire s’il a pu donner un avis sur les répercussions que l’emploi par Pampered Chef des marques abrégées aura sur l’achalandage attaché à la marque « PC » de Loblaw et, le cas échéant, fournir cet avis.
[18] Pampered Chef a également appelé à témoigner deux experts, dans le but de répondre aux opinions des experts de Loblaw :
M. Derek Hassay – M. Hassay est professeur de pensée entrepreneuriale à la Haskayne School of Business, à Calgary, en Alberta, titulaire de la bourse professorale RBC. Il a été qualifié d’un commun accord par les parties d’expert en marketing, spécialisé dans le domaine de la vente directe et de la commercialisation à paliers multiples. Le rapport d’expertise de M. Hassay : i) a fourni des renseignements généraux sur le circuit de ventes directes, y compris en quoi il diffère du marchandisage de masse et toute différence relativement à l’utilisation des sites Web; ii) a donné un avis sur la question de savoir si M. Chakrapani avait effectué le sondage auprès de la population concernée et, dans la négative, s’il y avait des écarts importants entre les participants au sondage et la population concernée, y compris la question de savoir si la population concernée réagirait différemment aux stimuli déclenchés par le sondage de M. Chakrapani; et iii) a formulé des observations concernant les conclusions du rapport du professeur Wong;
Mme Ruth M. Corbin – Mme Corbin est présidente et ancienne associée directrice de CorbinPartners Inc., entreprise de science de la commercialisation qui effectue des sondages, notamment en lien avec les marques de commerce, et d’autres types d’analyse aux fins de décisions commerciales et de règlement de différends. Mme Corbin a également été professeure auxiliaire à la Osgoode Hall Law School de l’Université York, où elle a donné des cours sur les marques de commerce, sur la preuve relative à la science cognitive et sur le jugement et la prise de décisions. Elle a été qualifiée d’un commun accord par les parties d’experte en recherche et statistiques sur le marketing, y compris en sondages. Son rapport d’expertise porte sur les mandats qui lui ont été confiés par les avocats des défenderesses en vue de déterminer si le sondage sur lequel M. Chakrapani fonde son opinion dans son rapport est fiable et valide pour prédire si l’emploi des marques abrégées de Pampered Chef crée de la confusion à l’égard d’une ou de plusieurs des marques PC de Loblaw.
[19] Avant l’instruction, chacune des parties a soulevé devant la partie adverse et devant la Cour certaines objections quant aux rapports d’expertise de l’autre partie. Bien que ces objections portent non seulement sur le poids à accorder aux rapports, mais également, dans certains cas, sur la recevabilité de la totalité ou d’une partie de ceux-ci, les parties ont convenu que les objections ne seraient pas présentées avant les conclusions finales et qu’aucune décision ne serait prise à leur égard avant la fin de l’instruction. Par conséquent, chacun des rapports a été inscrit comme pièce lors de l’instruction, et son auteur a fait l’objet d’un contre-interrogatoire. Dans la mesure nécessaire pour régler les questions en litige, j’examinerai de façon générale ces objections et la preuve d’expert plus loin dans les présents motifs.
V. Analyse
A. La marque nominale PC est-elle distinctive et, par conséquent, valide?
[20] Lors de l’instruction, dans leurs conclusions finales, les avocats de Pampered Chef ont confirmé que, si Loblaw n’obtient pas gain de cause dans les causes d’action qu’elle invoque, la Cour n’a pas à examiner la contestation de la validité de la marque nominale PC formulée par Pampered Chef. Comme je l’expliquerai en détail, ma conclusion est que Loblaw ne s’est pas acquittée du fardeau qui lui incombait d’établir ces causes d’action. Néanmoins, j’aborderai brièvement l’allégation d’invalidité de Pampered Chef.
[21] Pampered Chef s’appuie sur l’article 2 et le paragraphe 18(1) de la Loi pour son allégation d’invalidité, affirmant que la marque nominale PC n’était pas distinctive de Loblaw au moment où l’instance mettant en cause la validité des enregistrements de cette marque a été introduite. Loblaw soutient que la date pertinente pour évaluer le caractère distinctif à cette fin est celle à laquelle son action a été intentée en mars 2018. Pampered Chef n’a pas contesté ce point, et, à mon avis, il n’y aurait pas de différence importante si l’évaluation était réalisée à cette date ou à la date à laquelle la demande reconventionnelle a été présentée en juin 2018.
[22] En vertu de l’article 19 de la Loi, il existe une présomption selon laquelle les enregistrements de Loblaw relativement à la marque nominale PC sont valides, et toute incertitude doit être tranchée en faveur de la validité des enregistrements (voir Bedessee Imports Ltd c Glaxosmithkline Consumer Healthcare (UK) IP Limited, 2019 CF 206, par. 13). Par conséquent, il incombe à Pampered Chef d’établir, sur le fondement de la preuve, que la marque nominale PC n’était pas distinctive à l’époque pertinente.
[23] Loblaw reconnaît que le caractère distinctif de la marque nominale PC n’est pas inhérent. Toutefois, comme il est conclu plus loin dans les présents motifs dans l’examen de l’allégation de violation au titre de l’article 20 de la Loi, la marque a acquis un caractère distinctif important relativement à des produits alimentaires et à des articles de cuisine ainsi qu’à un programme de récompenses. Il n’est pas nécessaire de répéter la preuve ou l’analyse à l’origine de cette conclusion.
[24] L’allégation de Pampered Chef selon laquelle la marque nominale PC n’est pas distinctive de Loblaw est fondée principalement sur la marque-dessin suivante [la marque Ventura] enregistrée par Ventura en 1971, soit plus de dix ans avant l’enregistrement par Loblaw de la marque nominale PC :
[25] Pampered Chef affirme que la marque Ventura représente une version stylisée des lettres « PC » et souligne que Loblaw vend des produits Ventura, portant une variante de la marque Ventura, par l’entremise de son enseigne Club Entrepôt, et qu’elle place ces produits à côté de certains de ses propres produits « PC ». Pampered Chef s’appuie principalement sur les éléments de preuve recueillis par son enquêteur privé, M. Stephan, qui établit que de telles ventes par Loblaw, ainsi que la vente de produits Ventura par d’autres fournisseurs, y compris Costco, fait expressément la publicité de ces produits comme des produits « PC ». Loblaw a également fait certains aveux à Pampered Chef, notamment qu’elle vend du ketchup Ventura en bouteille de 4 litres, portant la variante de la marque Ventura, depuis au moins l’an 2000, et, depuis au moins 2016, plusieurs magasins du Club Entrepôt de Loblaw vendent le ketchup Ventura de même que des boîtes contenant ce qui semble être des sachets à usage unique de sauce tartare et/ou du vinaigre de malt portant cette marque.
[26] Loblaw admet également qu’elle n’a jamais contesté l’emploi, la validité ou l’enregistrement de la marque Ventura ou de ses variantes. Pampered Chef souligne que la Cour d’appel fédérale a récemment confirmé dans l’arrêt Sadhu Singh Hamdard Trust c Navsun Holdings Ltd, 2019 CAF 10 [Sadhu Singh], aux paragraphes 15 et 16, qu’il incombe au commerçant de protéger le caractère distinctif de sa marque, même en cas d’emploi illicite, sans quoi il risque que cet emploi illicite fasse perdre à sa marque son caractère distinctif.
[27] J’estime que la preuve relative à la marque Ventura a peu d’incidence sur le caractère distinctif de la marque nominale PC. En premier lieu, comme le soutient Loblaw, il n’est pas évident d’emblée que la marque Ventura emploie les lettres « PC », et la Cour ne dispose d’aucun élément de preuve donnant à penser que les consommateurs comprennent que cette marque représente les lettres « PC ». Le seul élément de preuve sur ce point provient de M. Blizzard, qui a déclaré que ni lui ni ses collègues du Club Entrepôt n’ont compris que la marque qui apparaît sur les produits Ventura représente les lettres « PC ». Bien que les lettres majuscules « PC » apparaissent sur certaines boîtes contenant des emballages individuels de condiment, elles se trouvent au bas des boîtes, et rien n’indique qu’un tel emploi retiendrait l’attention des consommateurs.
[28] Les pages du site Web de Costco et d’autres entreprises recensées par M. Stephan comme vendant des produits Ventura font référence à ces produits avec les lettres majuscules « PC ». Toutefois, Loblaw souligne que ces fournisseurs sont tous des grossistes qui se concentrent sur les entreprises de services alimentaires et non sur la vente au détail aux consommateurs. Dans le même ordre d’idées, les produits Ventura diffèrent de ceux portant les marques nominales PC de Loblaw, car il s’agit de condiments en vrac non destinés à un marché de détail. En outre, il n’y a aucun élément de preuve concernant le volume des ventes des produits Ventura par l’une ou l’autre de ces entreprises.
[29] Le seul élément de preuve relatif au volume des ventes des produits Ventura concerne la vente par Loblaw elle-même. Je suis d’accord avec la qualification des chiffres de vente de la sauce tartare et du vinaigre de malt Ventura de [CAVIARDÉ]. La cassonade Ventura ne porte pas la marque Ventura ou sa variante sur son emballage, la marque figure seulement au bas de la boîte. Les ventes de bouteilles de ketchup de 4 litres de Loblaw sont [CAVIARDÉ], totalisant environ [CAVIARDÉ] en 2016, [CAVIARDÉ] en 2017 et [CAVIARDÉ] en 2018, [CAVIARDÉ]. [CAVIARDÉ] et il y aurait eu des ventes au cours d’années antérieures pour lesquelles les données n’étaient pas facilement accessibles. Je souscris à l’avis de Loblaw selon lequel ces ventes [CAVIARDÉ] sont très loin d’annuler le caractère distinctif des marques nominales PC pour les produits alimentaires, encore moins pour les articles de cuisine.
[30] Comme l’arrêt Sadhu Singh l’a confirmé aux paragraphes 4 et 12, la norme pour qu’une marque soit suffisamment bien connue pour annuler le caractère distinctif d’une autre marque est celle énoncée dans la décision Bojangles’ International LLC c Bojangles Café Ltd., 2006 CF 657, au paragraphe 34, exigeant que la première marque ait une réputation qui est « importante, significative ou suffisante ». La décision Rothmans, Benson & Hedges, Inc. c Imperial Tobacco Products Limited, 2014 CF 300, au paragraphe 82, reflète également le fait que les volumes relatifs des ventes des produits respectifs en question sont pertinents pour l’analyse du caractère distinctif. [CAVIARDÉ] (dont les détails sont examinés plus loin dans les présents motifs). À mon avis, il ne fait aucun doute que le caractère distinctif des marques nominales PC n’est pas annulé par les éléments de preuve relatifs aux produits Ventura.
[31] Enfin, je souligne l’argument de Pampered Chef selon lequel Loblaw fait face à un dilemme en affirmant que les marques abrégées créent de la confusion avec la marque nominale PC en ce sens que, si c’est le cas, la marque nominale PC doit elle-même créer de la confusion avec la marque Ventura. Pampered Chef soutient qu’un dilemme semblable a été soulevé par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Johnson (SC) and Son, Ltd. c Marketing International Ltd., [1980] 1 RCS 99 [Johnson], au paragraphe 35. Dans cette affaire, l’appelante, propriétaire enregistrée de la marque de commerce « OFF! », a intenté une action pour contrefaçon contre l’intimée, soutenant que son emploi de « Bugg Off » créait de la confusion. Le dilemme cerné par la Cour suprême était que l’enregistrement de la marque « OFF! » de l’appelante était invalide si cette marque créait de la confusion avec la marque « BUGZOFF » déposée antérieurement par un tiers.
[32] Toutefois, le raisonnement dans l’arrêt Johnson était fondé sur l’alinéa 12(1)d) de la Loi, qui prévoit qu’une marque de commerce n’est enregistrable que si elle crée de la confusion avec une marque de commerce déposée. En l’espèce, Pampered Chef aurait pu faire valoir dans sa demande reconventionnelle que l’allégation d’invalidité était fondée sur la confusion entre la marque nominale PC et la marque Ventura. Cette allégation reposerait sur l’alinéa 18(1)a) de la Loi, qui prévoit qu’un enregistrement est invalide si la marque de commerce n’était pas enregistrable à la date de l’enregistrement. Cependant, Pampered Chef n’a pas formulé cette allégation. Sa demande reconventionnelle est fondée sur l’affirmation selon laquelle la marque nominale PC n’est pas distinctive de Loblaw, et elle n’invoque, à l’appui de cette affirmation, que l’alinéa 18(1)b) de la Loi. Les critères de la confusion et du caractère distinctif ne sont pas les mêmes. Par conséquent, je souscris à l’avis de Loblaw selon lequel le raisonnement dans l’arrêt Johnson ne s’applique pas et le dilemme cerné dans cette affaire ne se pose pas.
[33] En conclusion sur cette question, s’il était nécessaire pour l’issue de l’action d’examiner l’allégation d’invalidité de Pampered Chef, je conclurais que la marque nominale PC est distinctive et, par conséquent, valide.
B. Pampered Chef a-t-elle violé les droits que Loblaw tire de l’article 19 de la Loi?
[34] L’article 19 de la Loi empêche une partie d’employer une marque de commerce identique à une marque de commerce déposée en liaison avec des produits ou des services identiques aux produits ou services pour lesquels elle est enregistrée (voir Gary Gurmukh Sales Ltd. c Quality Goods IMD Inc., 2014 CF 437 [Quality Goods], par. 83).
[35] Loblaw affirme qu’il y a deux catégories de violation de l’article 19. La première est liée à l’emploi par Pampered Chef de « PC Dollars » relativement à son programme de récompenses. Dans le cadre de ce programme, les CI de Pampered Chef peuvent obtenir des récompenses, appelées « PC Dollars », qu’ils peuvent échanger contre divers produits Pampered Chef. Loblaw soutient que l’exploitation de ce programme par Pampered Chef signifie que cette dernière emploie la marque de commerce identique « PC » de Loblaw (c.‑à‑d. la marque nominale PC), que Loblaw a enregistrée en liaison avec un service identique.
[36] Pampered Chef ne conteste pas que les services sont identiques. Toutefois, elle soutient que les marques ne sont pas identiques, en ce sens que la marque déposée de Loblaw est « PC », tandis que la marque de Pampered Chef est « PC Dollars ». Pampered Chef souligne que Loblaw s’appuie sur la décision Quality Goods pour affirmer qu’il peut tout de même y avoir violation de l’article 19, même dans le cas de différences mineures entre les deux marques, lorsque la marque contrefaite prend les caractéristiques ou l’identité de la marque déposée. Pampered Chef soutient que, bien que cette proposition soit énoncée dans Quality Goods, elle était erronée parce qu’elle s’appuie sur l’arrêt Promafil Canada Ltée. c Munsingwear Inc. (1992), 142 NR 230 (CAF) [Promafil], qui concernait une procédure d’annulation pour non-usage fondée sur l’article 45 de la Loi. Dans Promafil, il a été conclu que l’emploi d’un logo de pingouin sur des vêtements, dans des circonstances où le type de corps du pingouin différait de celui de l’enregistrement initial, représentait un emploi continu de la marque déposée.
[37] L’argument de Pampered Chef est peut-être fondé, mais il ne m’est pas nécessaire de trancher ce point de droit. Même si j’acceptais l’argument de Loblaw selon lequel l’article 19 peut tout de même être violé lorsqu’il y a des différences mineures dans les marques comparées, cette position ne l’aiderait pas en l’espèce, car la différence entre « PC » et « PC Dollars » est plus que mineure.
[38] Loblaw soutient également que les deux marques sont, en fait, identiques, en ce sens que le mot « Dollars » représente simplement l’ajout d’un mot descriptif après la marque « PC » de Loblaw. Je ne suis pas d’accord avec cette description de la marque de Pampered Chef. Comme l’a confirmé Mme Kabat dans son témoignage, [CAVIARDÉ]. Il s’agit plutôt d’un terme utilisé pour désigner les récompenses que ses CI obtiennent. Ma conclusion est que la marque de Pampered Chef est toute l’expression « PC Dollars », qu’elle n’est pas identique à « PC » et que, par conséquent, il n’y a pas violation de l’article 19.
[39] La deuxième catégorie de violation de l’article 19 invoquée par Loblaw concerne l’emploi par Pampered Chef des marques abrégées sur un certain nombre de ses articles de cuisine. Pampered Chef a convenu qu’elle vendait au Canada des bols de service, des torchons, des ustensiles de cuisine et un pichet pour infusion à froid, qui portent tous l’une des marques abrégées ou qui sont associés à l’une d’elles. L’un des enregistrements par Loblaw de la marque nominale PC concerne un certain nombre de produits alimentaires et d’articles de cuisine, notamment des [traduction] « bols » et des [traduction] « serviettes et lingettes ».
[40] La réponse de Pampered Chef à cette allégation est que ses marques abrégées ne sont pas identiques à la marque nominale PC. Encore une fois, même si j’acceptais qu’il puisse y avoir violation de l’article 19 advenant l’existence de différences mineures, à mon avis, il ne fait aucun doute que les différences entre les marques en question ne sont pas mineures. Les marques abrégées de Pampered Chef emploient toutes deux la cuillère joyeuse comme figure de marque insérée entre les lettres « P » et « C ». L’insertion de la cuillère joyeuse et la séparation des lettres qui en résulte représentent toutes deux des différences, qui sont, à mon avis, suffisamment importantes, entre les marques de Pampered Chef et la marque « PC » de Loblaw pour empêcher une conclusion selon laquelle les marques sont identiques.
[41] Par conséquent, je conclus que Pampered Chef n’a pas porté atteinte aux droits que Loblaw tire de l’article 19 de la Loi.
C. Pampered Chef a-t-elle violé les droits que Loblaw tire de l’article 20 de la Loi?
[42] L’allégation de violation de l’article 20 de la Loi de Loblaw est fondée sur l’alinéa 20(1)a), qui prévoit ce qui suit :
Violation
Infringement
20 (1) Le droit du propriétaire d’une marque de commerce déposée à l’emploi exclusif de cette dernière est réputé être violé par une personne qui est non admise à l’employer selon la présente loi et qui :
20 (1) The right of the owner of a registered trade-mark to its exclusive use is deemed to be infringed by any person who is not entitled to its use under this Act and who
a) soit vend, distribue ou annonce des produits ou services en liaison avec une marque de commerce ou un nom commercial créant de la confusion;
(a) sells, distributes or advertises any goods or services in association with a confusing trade-mark or trade-name;
[43] Comme le soutient Loblaw, les éléments nécessaires pour établir l’existence d’une violation au titre de l’alinéa 20(1)a) sont bien établis, ce qui l’oblige à prouver que : i) sa marque de commerce déposée est valide; ii) Pampered Chef a vendu, distribué ou annoncé des produits ou services en liaison avec une marque de commerce; iii) cette marque de commerce est semblable à celle de Loblaw au point de créer de la confusion et a été employée sans la permission de Loblaw (voir, par exemple, United Airlines, Inc. c Cooperstock, 2017 CF 616 [United Airlines], par. 30). Selon Loblaw, et je souscris à cet avis, seul le troisième élément, soit la question de la confusion, est un enjeu important en l’espèce.
[44] Il incombe à Loblaw d’établir qu’il y a une probabilité de confusion, par opposition à une simple possibilité de confusion (voir, par exemple, BBM Canada c Research In Motion Limited, 2012 CF 666 [BBM], par. 30). La probabilité doit être prouvée par Loblaw, selon la prépondérance des probabilités (voir Veuve Clicquot Ponsardin c Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23 [Veuve Clicquot], par. 14).
[45] Comme il est expliqué dans l’arrêt Mattel USA Inc. c 3894207 Canada Inc., 2006 CSC 22 [Mattel], au paragraphe 51, la confusion entre deux marques est définie au paragraphe 6(2) et elle survient si, compte tenu de toutes les circonstances de l’espèce (paragraphe 6(5)), l’acheteur éventuel est susceptible d’être amené à conclure à tort « que les produits liés à ces marques de commerce sont fabriqués, vendus, donnés à bail ou loués, ou que les services liés à ces marques sont loués ou exécutés, par la même personne, que ces produits ou services soient ou non de la même catégorie générale ».
[46] Selon le paragraphe 6(5), pour décider si des marques de commerce créent de la confusion, la Cour doit tenir compte de toutes les circonstances de l’espèce, y compris : a) le caractère distinctif inhérent des marques de commerce, et la mesure dans laquelle elles sont devenues connues; b) la période pendant laquelle les marques de commerce ont été en usage; c) le genre de produits, services ou entreprises; d) la nature du commerce; e) le degré de ressemblance entre les marques de commerce, notamment dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu’elles suggèrent.
(1) Alinéa 6(5)e) – degré de ressemblance
[47] Comme l’a indiqué la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Masterpiece Inc. c Alavida Lifestyles Inc., 2011 CSC 27 [Masterpiece], au paragraphe 49, le degré de ressemblance entre les marques au titre de l’alinéa 6(5)e) devrait être le point de départ de l’analyse relative à la confusion, étant donné qu’il arrive souvent que ce soit le facteur susceptible d’avoir le plus d’importance. Si les marques ne se ressemblent pas, il est peu probable que l’analyse mène à conclure à la probabilité de confusion même si les autres facteurs tendent fortement à indiquer le contraire. Inversement, après que la Cour suprême a conclu dans l’arrêt Masterpiece, au paragraphe 104, à une forte ressemblance entre les marques en cause, elle a conclu, en se fondant sur ce facteur, qu’un consommateur serait probablement confus et qu’il restait à se demander si quelque autre circonstance de l’espèce a pour effet de réduire cette probabilité de confusion au point qu’il y ait peu de risque qu’elle survienne.
[48] La ressemblance est définie comme étant le rapport entre des objets de même espèce présentant des éléments identiques. Cette définition comprend l’idée de similitude. L’expression « degré de ressemblance » employée à l’alinéa 6(5)e) sous-entend que des marques comportant un certain nombre de différences peuvent aussi engendrer une probabilité de confusion (voir Masterpiece, par. 62). Il faut se rappeler que le critère de confusion est celui de la première impression que laisse dans l’esprit du consommateur ordinaire plutôt pressé la vue de la marque, alors qu’il n’a qu’un vague souvenir des marques de commerce antérieures et qu’il ne s’arrête pas pour réfléchir à la question en profondeur, pas plus que pour examiner de près les res