Agnaou c. Canada (Procureur général)

Agnaou c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2015-02-02
Référence neutre
2015 CAF 29
Numéro de dossier
A-110-14
Notes
Une correction fut apportée le 21 janvier, 2016
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20150202
Dossier : A-110-14
Référence : 2015 CAF 29
CORAM :
LE JUGE NADON
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE SCOTT
ENTRE :
YACINE AGNAOU
Appelant
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
Intimé
Audience tenue à Montréal (Québec), les 9 et 22 octobre 2014.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 2 février 2015.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE GAUTHIER
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE NADON
LE JUGE SCOTT
Date : 20150202
Dossier : A-110-14
Référence : 2015 CAF 29
CORAM :
LE JUGE NADON
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE SCOTT
ENTRE :
YACINE AGNAOU
Appelant
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
Intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GAUTHIER
[1] Il s’agit d’un appel de la décision du juge Annis de la Cour fédérale rejetant la demande de contrôle judiciaire de Yacine Agnaou (l’appelant) à l’encontre de la décision du sous-commissaire à l’intégrité du secteur public (SCISP) rejetant comme irrecevable sa plainte en matière de représailles parce qu’elle débordait de sa compétence. Selon le SCISP, l’appelant n’avait pas établi que son employeur avait connaissance d’une divulgation protégée avant qu’il ne prenne les mesures qui faisaient l’objet de la plainte devant lui (alinéa 19.3(1)c) de la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles, L.C. 2005, ch. 46) (la Loi).
[2] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que l’appel devrait être accueilli et la plainte en matière de représailles de l’appelant déclarée recevable.
I. Les faits [3] Le 13 octobre 2011, l’appelant a déposé une divulgation datée du 12 octobre 2011 (article 13 de la Loi) auprès du Commissariat à l’intégrité du secteur public du Canada (le Commissariat) alléguant que plusieurs gestionnaires du Service des poursuites pénales du Canada (SPPC) avaient commis des actes répréhensibles – soit plus particulièrement, un cas grave de mauvaise gestion dans le secteur public au sens de l’alinéa 8c) de la Loi.
[4] Les faits pertinents à cette divulgation sont résumés dans les motifs de mon collègue, le juge Scott, dans le dossier d’appel A-109-14, publiés sous la citation neutre 2015 CAF 30 (Agnaou #1) et entendu en même temps que le présent appel.
[5] Il n’est pas utile pour moi de traiter de ces faits en détail. Il suffit d’indiquer que l’appelant était, à l’époque pertinente, un procureur de la Couronne. Il était en charge d’un dossier décrit simplement comme le dossier A (dossier fiscal d’une compagnie multinationale). Il prétend que suite à l’intervention de tierces parties, certains gestionnaires du SPPC auraient pris la décision de fermer le dossier avant même qu’il ait complété son rapport de poursuite. Puis, comme il a recommandé le dépôt de poursuites pénales, ces mêmes fonctionnaires auraient tenté de « crédibiliser » leur décision en utilisant une procédure inhabituelle. Ultimement, ils ont passé outre à son opinion que l’intérêt public exigeait d’intenter des poursuites pénales contre A, contrevenant ainsi à la politique interne du SPPC qui reflète, selon l’appelant, un principe constitutionnel reconnu par la Cour suprême du Canada que la décision d’intenter des poursuites pénales doit être faite par le procureur de la Couronne en toute objectivité et indépendance (voir dossier d’appel (D.A.) aux pages 132-167).
[6] Après le 29 juin 2009, l’appelant n’est plus retourné à son poste de procureur de la Couronne. En juillet 2009, il s’est qualifié dans un bassin de candidats et avait un droit de priorité dès novembre 2010 à l’égard d’un poste au niveau LA-2B.
[7] Dans sa plainte en matière de représailles datée du 5 janvier 2013 et déposée auprès du Commissariat le 7 janvier 2013, l’appelant allègue que la haute direction du SPPC a refusé de le nommer à un poste au niveau LA-2B parce qu’il avait fait une divulgation protégée au sens de la Loi.
[8] Entre autres choses, l’appelant y indique que le SPPC a procédé à la reclassification des deux postes qui avaient été annoncés et devaient être comblés à même le bassin de candidats dont il faisait partie, après avoir été informé que l’appelant désirait exercer son droit de priorité. Selon l’appelant, le SPPC a confirmé son intention de reclassifier le premier jour ouvrable après que le SCISP eu refusé d’enquêter relativement à sa divulgation du 13 octobre 2011. En fait, selon le SCISP, la décision de ne pas poursuivre résultait de la mise en application d’un processus décisionnel, équilibré et informé et qu’il n’était pas opportun de tenir une enquête (alinéas 24(1)e) et f) de la Loi).
[9] La plainte a d’abord été assignée à un premier analyste chargé de s’assurer que le commissaire avait en main toute l’information nécessaire pour déterminer si elle était recevable au sens de la Loi (article 19 de la Loi). Il convient de mentionner que c’est seulement après un tel examen qu’une plainte est considérée acceptée pour dépôt et que le délai prévu dans la Loi (quinze jours), pour déterminer si elle est recevable, commence à courir.
[10] Puisque dans sa plainte, l’appelant s’appuie sur la volumineuse documentation présentée au soutien de sa divulgation du 13 octobre 2011 (mémoire de 36 pages et ses 86 annexes), l’analyste lui a demandé de préciser à quel moment et comment il avait fait la divulgation protégée qui aurait selon lui motivé les mesures dont il se plaint.
[11] Il convient ici de noter que la divulgation protégée du 13 octobre 2011(article 18 de la Loi) était confidentielle et puisque le commissaire avait décidé de ne pas enquêter, le Commissariat n’a pas avisé le SPPC de cette divulgation.
[12] Ceci dit, l’appelant était bien au fait que la Loi prévoyait la possibilité de faire une divulgation interne en vertu de l’article 12 de la Loi.
[13] Dans une lettre datée du 21 janvier 2013, et faisant suite à une conversation avec l’appelant, l’analyste :
(i) Précise que ce n’était pas le commissaire qui déciderait de la recevabilité de la plainte parce qu’il connaissait plusieurs des gestionnaires impliqués, mais plutôt le SCISP qui lui ne les connaissait pas;
(ii) Confirme que son rôle à ce stade-ci n’était pas d’étudier toute la documentation au dossier et que l’appelant devait lui préciser et lui fournir les documents indispensables à l’analyse de la plainte sur lesquels il se fonde;
(iii) Confirme aussi que l’appelant peut être protégé à l’égard de représailles si elles découlent d’une divulgation interne en vertu de l’article 12 de la Loi plutôt qu’une faite en vertu de l’article 13; et
(iv) Explique le processus qui sera suivi énonçant clairement que l’appelant ne sera pas appelé à commenter le rapport de l’analyste sur la recevabilité avant qu’une décision ne soit prise à cet égard.
[14] En réponse à la lettre du 21 janvier, l’appelant précise à l’analyste qu’il lui faut consulter les paragraphes 54 et 55 de son mémoire de 36 pages, ainsi que les annexes 42 et 43 (courriels des 1er et 2 avril 2009 envoyés à sa supérieure hiérarchique) qui selon lui, pouvaient constituer une divulgation interne au sens de l’article 12 de la Loi.
[15] Après s’être satisfait que l’information fournie était suffisamment complète pour que la plainte soit examinée quant à sa recevabilité, le dossier fut envoyé à une autre analyste qui devait procéder à cet exercice. Selon la procédure usuelle du Commissariat, un conseiller juridique interne assigné à cette plainte a aussi été impliqué avant qu’un rapport d’analyse et une recommandation soient remis au SCISP.
[16] Le 12 février 2013, le SCISP informe l’appelant qu’il n’allait pas entreprendre d’enquête parce que selon lui, comme je l’ai déjà mentionné, la plainte débordait de sa compétence. En effet, le SCISP explique que les événements décrits dans la plainte ne cadrent pas avec la définition de « représailles » prévue à l’article 2 de la Loi qui exige deux conditions soit :
(i) Que le fonctionnaire ait fait l’objet d’une sanction disciplinaire, rétrogradation, licenciement ou mesures portant atteinte à son emploi ou à ses conditions de travail et
(ii) Que ces mesures aient été prises parce que le fonctionnaire a fait une divulgation protégée au sens de la Loi.
[17] Le SCISP conclut que la plainte porte sur des mesures qui pourraient «constituer une mesure de représailles, telle que définie à l’article 2 de la Loi. » (première condition).
[18] Toutefois, relativement à la deuxième condition, le SCISP indique que le courriel du 2 avril 2009 ne faisait « aucune mention de divulgation, d’actes répréhensibles tels que définis à l’article 8 de la Loi, de la Loi ou de quelque organisme que ce soit. Le tout reste donc à être déterminer [sic] et décidé. Conséquemment, le libellé de ce courriel ne saurait constituer une divulgation interne au sens de l’article 12 de la Loi » (D.A., page 729)
[19] Par ailleurs, le SCISP note que le Commissariat n’avait pas avisé le SPPC de la divulgation déposée le 13 octobre 2011 et que l’appelant « n’[a] pas démontré comment [ses] gestionnaires auraient pu être au courant de son existence » [Mon souligné].
[20] Compte tenu de ce qui précède, le SCISP conclut comme suit :
Comme vous n’avez pas démontrez [sic] que la mesure de représailles qui aurait été prise contre vous découle de l’existence d’une divulgation protégée, je conclus donc que la deuxième condition, prévue à l’article 2 de la Loi, n’est pas satisfaite.
[21] Il refuse donc « de statuer sur [la] plainte, en vertu de l’alinéa 19.3(1)(c) de la Loi, car il n’y a aucun lien entre votre divulgation protégée et la mesure de représailles prétendument prise contre vous » (Voir D.A. pages 729 à 730).
II. Décision de la Cour fédérale [22] Les motifs au soutien de la décision du juge sont brefs. Le juge avait déjà rejeté la demande de contrôle judiciaire concernant la décision de ne pas initier d’enquête suite à la divulgation d’acte répréhensible déposée le 13 octobre 2011 (dossier T-1823-12). Il s’appuie d’ailleurs sur ses motifs dans ce dernier dossier, publiés sous la citation neutre 2014 CF 86 (Agnaou #1 CF), pour rejeter les prétentions de l’appelant à l’effet qu’il y avait eu manquement à l’équité procédurale puisque les arguments étaient essentiellement les mêmes.
[23] Le juge se dit d’accord avec l’interprétation du SCISP que le courriel du 2 avril 2009 ne constituait pas une divulgation interne d’acte répréhensible. Il ajoute que les courriels des 1er, 3 et 7 avril 2009 sur lesquels l’appelant avait insisté devant lui n’ajoutaient rien à cet égard.
[24] Le juge conclut essentiellement comme suit au paragraphe 17 de ses motifs :
Vu qu’il n’y a eu aucun acte répréhensible, ni de divulgation, je conclus que la décision du CISP de refuser de statuer sur la plainte du demandeur était tout à fait raisonnable.
III. Dispositions législatives [25] Je reproduis ici les définitions les plus pertinentes de la Loi. D’autres dispositions auxquelles je réfère sont aussi reproduites à l’annexe A :
2. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
2. (1) The following definitions apply in this Act.
« divulgation protégée »
“protected disclosure”
Divulgation qui est faite de bonne foi par un fonctionnaire, selon le cas :
means a disclosure that is made in good faith and that is made by a public servant
a) en vertu de la présente loi;
(a) in accordance with this Act;
b) dans le cadre d’une procédure parlementaire;
(b) in the course of a parliamentary proceeding;
c) sous le régime d’une autre loi fédérale;
(c) in the course of a procedure established under any other Act of Parliament; or
d) lorsque la loi l’y oblige.
(d) when lawfully required to do so.
« représailles »
“reprisal”
L’une ou l’autre des mesures ci-après prises à l’encontre d’un fonctionnaire pour le motif qu’il a fait une divulgation protégée ou pour le motif qu’il a collaboré de bonne foi à une enquête menée sur une divulgation ou commencée au titre de l’article 33 :
[Mon souligné]
means any of the following measures taken against a public servant because the public servant has made a protected disclosure or has, in good faith, cooperated in an investigation into a disclosure or an investigation commenced under section 33:
[My emphasis]
a) toute sanction disciplinaire;
(a) a disciplinary measure;
b) la rétrogradation du fonctionnaire;
b) the demotion of the public servant;
c) son licenciement et, s’agissant d’un membre de la Gendarmerie royale du Canada, son renvoi ou congédiement;
(c) the termination of employment of the public servant, including, in the case of a member of the Royal Canadian Mounted Police, a discharge or dismissal;
d) toute mesure portant atteinte à son emploi ou à ses conditions de travail;
(d) any measure that adversely affects the employment or working conditions of the public servant; and
e) toute menace à cet égard.
(e) a threat to take any of the measures referred to in any of paragraphs (a) to (d).
…
[…]
Divulgation au supérieur hiérarchique ou à l’agent supérieur
Disclosure to supervisor or senior officer
12. Le fonctionnaire peut faire une divulgation en communiquant à son supérieur hiérarchique ou à l’agent supérieur désigné par l’administrateur général de l’élément du secteur public dont il fait partie tout renseignement qui, selon lui, peut démontrer qu’un acte répréhensible a été commis ou est sur le point de l’être, ou qu’il lui a été demandé de commettre un tel acte.
12. A public servant may disclose to his or her supervisor or to the senior officer designated for the purpose by the chief executive of the portion of the public sector in which the public servant is employed any information that the public servant believes could show that a wrongdoing has been committed or is about to be committed, or that could show that the public servant has been asked to commit a wrongdoing.
[Mon souligné]
[My emphasis]
IV. Analyse A. Normes de contrôle [26] Dans le cadre d’un appel d’une décision de la Cour fédérale sur une demande de contrôle judiciaire, cette Cour doit déterminer si le juge a employé la norme de contrôle appropriée à chaque question en litige et s’il l’a appliquée correctement. Comme l’indique la Cour suprême du Canada dans Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 R.C.S. 559 au paragraphe 46, cela signifie de fait que cette Cour se « “[met] à la place” du tribunal d’instance inférieure » et « se concentre effectivement sur la décision administrative ». Il n’est donc pas utile de discuter des erreurs que le juge aurait commises selon l’appelant dans sa propre analyse des faits pertinents de la plainte (mémoire de l’appelant, questions 2 et 3, pages 2 et 8 à 19,).
[27] Outre la norme de contrôle applicable, les autres questions soulevées par l’appelant (mémoire de l’appelant, questions 4, 5 et 6, pages 2 et 19 à 28) peuvent être regroupées comme suit :
(i) Y a-t-il eu manquement à l’équité procédurale?
(ii) Le décideur administratif a-t-il erré dans son application du paragraphe 19.3(1) de la Loi?
[28] Dans son mémoire aux alinéas 41 b) et c), l’appelant soulève des questions qu’il décrit comme des questions de compétence :
(i) Que le SCISP était biaisé parce que les gestionnaires du SPPC étaient d’anciens collègues qu’il fréquentait;
(ii) Que le SCISP ne maitrisait pas suffisamment le français;
(iii) Qu’en vertu de l’alinéa 25(1)g) de la Loi, et des principes généraux de droit administratif, il était illégal de sous-déléguer la décision quant à la recevabilité de sa plainte à un avocat ou à une analyste du Commissariat.
[29] La deuxième question avait été présentée au juge comme étant une violation de l’équité procédurale (voir paragraphe 27 des motifs dans Agnaou #1 CF). Aucune de ces questions ne constitue selon moi une véritable question de compétence et je les analyserai sous le titre : Manquement à l’équité procédurale. Comme je ne retiens aucun des arguments présentés, la norme applicable a peu d’importance puisque j’ai appliqué la norme la plus stricte.
[30] La question à savoir si le décideur a manqué à l’équité procédurale ou a enfreint une règle de justice naturelle est soumise à la norme de la décision correcte (voir Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235) [Housen]. Je note qu’aucune question d’équité procédurale n’est analysée dans la décision du SCISP. L’appelant attaque plutôt le processus qui a été adopté pour décider de sa plainte et la façon dont elle a été traitée.
[31] Pour les mêmes motifs que ceux décrits au paragraphe 34 des motifs du juge Scott dans Agnaou #1, l’appelant allègue que l’interprétation de l’article 12 et celle de l’article 19.3 de la Loi sont des questions de droit soumises à la norme de la décision correcte. Selon moi, la décision de rejeter une plainte parce qu’irrecevable en vertu de l’alinéa 19.3(1)c) est une question mixte de fait et de droit à laquelle s’applique la norme de décision raisonnable.
[32] À cet égard, il n’y a pas de distinction à faire entre une telle décision et celle prise en vertu de l’article 24 de la Loi de ne pas enquêter sur les actes répréhensibles divulgués le 13 octobre (voir nos motifs dans Agnaou #1). Comme dans Agnaou #1, je suis satisfaite que la conclusion de la Cour fédérale dans Detorakis c. Canada (Procureur général), 2010 CF 39, [2010], 358 F.T.R. 266 [Detorakis] est compatible avec les plus récents enseignements de la Cour suprême du Canada sur la norme de contrôle applicable à de telles questions.
[33] Même si j’acceptais la prétention de l’appelant que l’interprétation de l’article 12 et du test applicable en vertu de l’article 19.3(1) sont de pures questions de droit qui peuvent être dégagées de ce qui est au départ une question mixte de fait et de droit (ce qui m’apparaît douteux en l’espèce), je ne crois pas que ces questions soient de nature à écarter la présomption que le décideur administratif, dont la raison d’être est d’appliquer sa loi constitutive, a droit à la déférence lorsqu’il interprète celle-ci (voir Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190 [Dunsmuir] au paragraphe 54, Alberta (Information and Privacy Commissioner c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654 au paragraphe 34, McLean c. Colombie-Britannique (Securities Commission), 2013 CSC 67, [2013] R.C.S. 895 [McLean] au paragraphe 21 et Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Procureur général), 2014 CSC 40, 371 D.L.R. (4th) 219 au paragraphe 55).
[34] De plus, dans Keith c. Canada (Service correctionnel), 2012 CAF 117 au paragraphe 48 [Keith] notre Cour a décidé que la déférence s’impose quant aux conclusions de droit que la Commission canadienne des droits de la personne (Commission) tire dans le cadre de son mandat lorsqu’elle rejette une plainte. Compte tenu des similitudes entre le régime des plaintes en matière de représailles et le régime des plaintes prévue dans la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H-6 [LCDP], une même conclusion s’impose ici.
[35] Le juge a donc choisi la norme de contrôle appropriée à toutes les questions devant lui.
V. Manquement à l’équité procédurale [36] L’appelant prétend, comme il l’a déjà fait dans Agnaou #1, que le SCISP aurait dû lui donner l’opportunité de commenter le rapport de l’analyste qui lui a été remis.
[37] Comme dans Agnaou #1, à ce stade préliminaire, personne d’autre que le plaignant ne participe au processus. Il n’est pas contesté que le rapport de l’analyste ne fait référence à aucun élément de preuve ou commentaire obtenu d’une source externe ou d’une tierce partie. Ni la Loi ni le processus mis en place au Commissariat ne prévoit qu’une telle opportunité soit accordée à un plaignant à ce stade. De plus, dans le présent appel, le premier analyste a clairement avisé l’appelant, dans sa lettre du 21 janvier 2013, qu’il ne pourrait pas commenter le rapport de l’analyste traitant de la recevabilité de la plainte avant qu’une décision ne soit rendue par le SCISP (D.A. page 735). Il ne pouvait donc y avoir d’attente légitime fondée sur une promesse quelconque.
[38] L’appelant connaissait les conditions essentielles à remplir puisque le formulaire de plainte reproduit la définition de représailles (D.A. page 670) et identifie les divers types de divulgations protégées (D.A. page 674). Il a eu l’opportunité de faire ses représentations à cet égard en déposant sa plainte et lors de ses échanges avec le premier analyste.
[39] Ayant examiné le contenu de l’obligation d’équité procédurale du SCISP, à la lumière des facteurs énoncés dans Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, 174 D.L.R. [Baker] aux paragraphes 21 à 29, et même en tenant compte du fait que la décision de rejeter une plainte en matière de représailles peut avoir un impact plus important sur la carrière de l’appelant que celle prise en vertu de l’article 24 de la Loi (Agnaou #1), je suis satisfaite qu’il n’y a pas eu de manquement à l’égard des droits de participation de l’appelant. Le SCISP n’avait pas à lui permettre de commenter le rapport de l’analyste qui lui fut remis avant de prendre sa décision.
[40] Je suis d’accord avec la juge Mactavish que la jurisprudence traitant des plaintes devant la Commission est utile (El-Helou c. Service administratif des tribunaux judiciaires, 2012 CF 1111, [2012] A.C.F. no 1237 [El-Helou]). Toutefois, je suis aussi d’accord avec le juge qui indique dans Agnaou #1 CF que la conclusion ultime à laquelle la juge Mactavish en est arrivée ne peut être adoptée compte tenu des faits particuliers du dossier qui sont très différents de ceux dans El-Helou. (promesse et décision après enquête).
[41] Dans son argumentaire sous ce titre, l’appelant soulève deux autres questions. Il prétend que la décision n’est pas suffisamment motivée puisqu’elle ne traite pas de plusieurs faits importants telle, l’instrumentalisation subséquente par la hiérarchie de l’appelant de la règlementation du Code canadien du travail, L.R.C. (1985), ch. L-2, visant à prévenir la violence dans les milieux de travail (voir paragraphe 45 du mémoire de l’appelant). Il affirme aussi que le SCISP a violé l’équité procédurale en avalisant la décision de ne pas tenir une enquête sans avoir personnellement pris connaissance de l’ensemble des faits essentiels présentés par l’appelant.
[42] Le paragraphe 19.4(3) de la Loi prévoit que le SCISP a l’obligation de rendre une décision motivée. Je suis satisfaite que le SCISP a rempli son obligation à cet égard. Les motifs du SCISP sont suffisants pour permettre au juge ou à cette Cour d’exercer sa compétence en matière de révision. Je rappelle, comme mon collègue le juge Scott l’a fait au paragraphe 59 de ses motifs dans Agnaou #1, que la Cour suprême du Canada nous enseigne que le « décideur n’est pas tenu de tirer une conclusion explicite sur chaque élément constitutif du raisonnement, si subordonné soit-il, qui a mené à sa conclusion finale » : Newfoundland and Labrador Nurses’ Union c. Terre-Neuve-et-Labrador (Conseil du Trésor), 2011 CSC 62, [2011] 3 R.C.S. 708 au paragraphe 16 [Newfoundland and Labrador Nurses’ Union].
[43] Tel que mentionné, l’interprétation de la Loi et son application aux faits de l’espèce sont des questions soumises à la norme de la décision raisonnable. En appliquant cette norme, la Cour prend en compte la justification et la transparence de la décision. La qualité des motifs du décideur ne constitue donc pas ici un motif de contrôle indépendant de l’analyse qui doit être faite pour décider de la validité de la décision (voir Newfoundland and Labrador Nurses’ Union au paragraphe 21, Dunsmuir au paragraphe 47, et McLean aux paragraphes 71 et 72).
[44] Quant à la question de savoir si le SCISP devait examiner le dossier personnellement, il suffit de rappeler que les décideurs administratifs peuvent toujours avoir recours à leur personnel dans l’exercice de leur compétence et que le simple fait que le décideur utilise les services d’un conseiller juridique ou à d’analystes ne constitue pas un manquement à l’équité procédurale (voir Syndicat des employés de production du Québec et de l’Acadie c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1989] 2 R.C.S. 879 à la page 898 [Syndicat]).
[45] Je suis d’accord avec le juge lorsqu’il dit au paragraphe 33 de ses motifs dans Agnaou #1 CF « […] je suis satisfait qu’il ait suivi la procédure habituelle, laquelle comprend une approche multidisciplinaire ainsi que de multiples niveaux d’examen du dossier par l’analyste des services juridiques et lui-même ».
[46] Il est en effet tout à fait usuel et approprié pour des décideurs administratifs de recourir aux services de leur personnel, y inclus dans la préparation de leurs motifs (Personnes désirant adopter les pseudonymes de M. Untel et de Mme Unetelle c. Canada (Commissaire de la Gendarmerie royale du Canada), [1998] 2 C.F 252 au paragraphe 18).
[47] Ce qui importe ici, c’est que la décision finale soit prise par le SCISP. Rien dans la preuve présentée par l’appelant ne met en doute, quant à moi, que c’est bien le SCISP qui a ultimement pris la décision de rejeter la plainte en vertu de l’alinéa 19.3(1)c) de la Loi. Cette conclusion me permet aussi de disposer sommairement de l’argument voulant qu’il y aurait eu une sous-délégation illégale à l’avocat ou l’analyste (voir 39.3(1.2) de la Loi).
[48] Le SCISP a indiqué que lorsqu’il a pris sa décision, il avait à sa disposition non seulement le rapport de l’analyste révisé par les services juridiques, mais aussi tout le dossier (D.A. pages 728 et 729). Dans Syndicat, la Cour suprême du Canada mentionne à la page 902 que le décideur administratif (la Commission) peut consulter le rapport de son enquêteur et « les autres données de base qu’elle jugeait nécessaires ». [En anglais] “[t]he Commission was entitled to consider the investigator's report, such other underlying material as it, in its discretion, considered necessary”. [Mon souligné]
[49] De toute façon, dans l’analyse de la raisonnabilité de la décision, la Cour prend en compte ce qui était au dossier. Donc, si la décision du SCISP n’est pas l’une des issues possibles acceptables au regard des faits et du droit, elle sera cassée pour ce motif.
[50] Finalement, il n’y a pas lieu de discuter longuement de l’argument de l’appelant selon lequel le SCISP était biaisé parce que les personnes du SPPC impliquées dans le dossier étaient ses anciens collègues qu’il a fréquentés à Justice Canada. Cette allégation n’est pas supportée par des éléments de preuve suffisants pour justifier que je m’y attarde. S’il désirait contredire ce que le premier analyste indique dans sa lettre du 21 janvier 2013 (le SCISP ne connaissait personnellement aucune des personnes impliquées), il appartenait à l’appelant de déposer des éléments de preuve suffisants à cet égard, au soutien de sa demande de contrôle.
[51] Pour les mêmes motifs, je ne traiterai pas des doutes de l’appelant qui s’interroge à savoir si le SCISP maitrisait suffisamment le français en février 2013 pour bien comprendre la documentation au dossier.
[52] Je suis donc satisfaite que le juge a correctement conclu que l’appelant n’avait pas établi de manquement à l’équité procédurale dans le traitement de son dossier.
VI. Alinéa 19.3(1)c) de la Loi [53] L’appelant prétend que le juge et le SCISP ont mal appliqué l’alinéa 19.3(1)c) de la Loi parce que : i) ils ont mal interprété l’article 12 de la Loi qui définit ce qui constitue une divulgation protégée à l’interne et ii) ils ont mal interprété ses courriels des 1er et 2 avril dans leur contexte y inclus particulièrement le courriel du 4 avril 2009 et iii) ils n’ont pas pris en compte des faits fondamentaux du dossier (voir mémoire de l’appelant au paragraphe 45).
[54] L’appelant souligne aussi que si le SCISP avait correctement interprété l’article 12 de la Loi, il n’aurait pu conclure qu’il s’agissait d’un des cas les plus évidents où il n’y a pas eu de divulgation protégée. L’intimé conteste que le paragraphe 19.3(1) s’applique seulement aux cas les plus évidents en faisant les mêmes distinctions entre le libellé de cette disposition et celui de l’article 41 de la LCDP que celles proposées dans Agnaou #1 (voir paragraphes 68 et 69 des motifs).
[55] Je note tout de suite que selon moi, l’expression correcte à utiliser en français est un « cas évident et manifeste », puisque c’est la traduction usuelle de “plain and obvious”. C’est l’expression utilisée dans la jurisprudence de la Cour suprême du Canada énonçant le test applicable aux requêtes en radiation d’un acte de procédure et c’est ce test qui a été par la suite utilisé pour rejeter sommairement une plainte en vertu de l’article 41 de la LCDP (voir Société canadienne des postes c. Commission canadienne des droits de la personne (1997), 130 F.T.R. 241, [1997] F.C.J. No. 578 [Société canadienne des postes] et El Helou. c. Canada (Service administratif des tribunaux judiciaires) (19 octobre 2011), 2011-TP-02).
[56] En appliquant les règles modernes d’interprétation législative, cette Cour a conclu dans Agnaou #1 que les termes de l’article 24 de la Loi, lus dans leur contexte global, en suivant leur sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la Loi, l’objet de la Loi et l’intention du législateur, ne permettaient pas de conclure que le Commissaire pouvait rejeter seulement les cas évidents et manifestes, et ce, contrairement à l’article 41 de la LCDP.
[57] En suivant cette même méthodologie, il n’y a pas de doute selon moi que le législateur a choisi d’adopter une approche différente dans le traitement des plaintes en matière de représailles et que, comme c’est le cas en vertu de l’article 41 de la LCDP, seuls les cas évidents et manifestes doivent être rejetés sommairement parce qu’irrecevables. Je m’explique.
[58] J’examinerai d’abord le processus prévu pour le traitement des divulgations puis, celui prévu dans la Loi pour le traitement des plaintes en matière de représailles afin de dégager pourquoi cette conclusion s’impose.
[59] Il est évident que le commissaire a une discrétion très large pour décider de ne pas donner suite à une divulgation ou de ne pas faire enquête en vertu de l’article 24 de la Loi. Cela découle non seulement du sens ordinaire et grammatical des termes utilisés, mais aussi du contexte tel le type de motifs qu’il peut invoquer pour justifier sa décision. Par exemple, en vertu de l’alinéa 24(1)b), il peut décider de ne pas initier une enquête parce que l’objet de la divulgation ou de l’enquête n’est pas suffisamment important, ou en vertu de l’alinéa 24(1)f) parce que cela n’est pas opportun pour tout autre motif justifié. Ceci suggère une analyse réfléchie plutôt qu’un examen sommaire. La Loi ne prévoit pas de délai pour décider de cette question, ni de délai pour déposer une divulgation après que l’acte répréhensible a été commis.
[60] Il est aussi clair que bien que le divulgateur ait un certain intérêt dans le dossier, l’objet recherché par la Loi est de dénoncer et punir les actes répréhensibles dans le secteur public dans le but ultime d’accroître la confiance du public dans l’intégrité des fonctionnaires fédéraux. C’est l’intérêt public qui prime et c’est le commissaire qui a mandat de le protéger. Ceci explique pourquoi, par exemple, il peut décider que l’objet de la divulgation n’est pas suffisamment important ou, au contraire, il peut élargir son enquête et tenir compte d’actes répréhensibles dévoilés dans le cadre de cette enquête sans besoin d’une divulgation quelconque (article 33 de la Loi).
[61] Le rôle du commissaire est crucial. Il est le seul décideur dans tout le processus. Il a non seulement le pouvoir de refuser d’enquêter, mais aussi celui de recommander les mesures disciplinaires à prendre à l’encontre des fonctionnaires fautifs. Entre autres, il peut aussi faire rapport sur « toute question découlant d’une enquête au ministre responsable de l’élément du secteur public en cause ou au conseil d’administration ou autre organe de direction de la société d’état intéressée » (article 37 de la Loi).
[62] Le législateur a établi un processus très différent pour traiter des plaintes en matière de représailles. En fait, ce processus est similaire à celui prévu dans la LCDP. L’intérêt public demeure une préoccupation majeure. Il faut promouvoir la divulgation d’actes répréhensibles en protégeant les divulgateurs et autres personnes qui participent à une enquête sur des actes répréhensibles. Toutefois, comme c’est souvent le cas pour les plaintes déposées sous la LCDP, les représailles dont on se plaint ont un impact direct sur la carrière et les conditions de travail des fonctionnaires impliqués. La Loi prévoit que le Tribunal spécialement constitué pour traiter de ces questions pourra accorder des remèdes aux plaignants, en plus d’imposer des mesures disciplinaires aux fonctionnaires fautifs lorsque le commissaire le recommande.
[63] Dans le processus applicable à ces plaintes, le rôle du commissaire est semblable à celui de la Commission. Comme cette dernière, il gère les plaintes et s’assure qu’elles soient traitées comme il convient. Pour ce faire, le commissaire examine les plaintes à deux étapes du processus avant de décider si leur instruction par le Tribunal pour la protection des fonctionnaires divulgateurs est justifiée.
[64] Dans les quinze jours de la réception de la plainte en matière de représailles, le commissaire doit décider de sa recevabilité. Les motifs pour lesquels une plainte peut être rejetée sommairement sont beaucoup plus limités que ceux prévus à l’article 24 (divulgations). Ils sont de la même nature que ceux prévus à l’article 41 de la LCDP et sont même plus limités que ces derniers, puisque le paragraphe 19.3(1) n’inclut pas la possibilité de rejeter une plainte considérée frivole ou abusive.
[65] Après enquête, le commissaire examine à nouveau la plainte à la lumière des facteurs décrits au paragraphe 20.4(3) de la Loi qui inclut entre autres s’ « il y a des motifs raisonnables de croire que des représailles ont été exercées » et si la plainte doit être rejetée pour un des motifs énoncés aux alinéas 19.3(1) a) à d). Il rejette la plainte si son instruction n’est pas justifiée (paragraphe 20.5). Ces dispositions de la Loi sont substantiellement les mêmes que l’on retrouve aux paragraphes 44(1) et 44(3) de la LCDP, tels qu’interprétés par la jurisprudence.
[66] Comme le juge Rothstein (alors à la Cour fédérale) dans Société canadienne des postes, qui avait devant lui une décision rejetant une plainte en vertu de l’article 41 de la LCDP, je conclus qu’à l’étape de la recevabilité, le commissaire ne doit rejeter sommairement une plainte en matière de représailles, que lorsqu’il est évident et manifeste qu’elle est irrecevable pour un des motifs décrits au paragraphe 19.1(3) de la Loi. Cette interprétation permet de respecter l’intention du législateur que le traitement des plaintes à cette première étape du processus soit particulièrement expéditif à ce stade (quinze jours). Elle respecte aussi le principe généralement appliqué lors du rejet sommaire d’une procédure qui a pour conséquence de faire perdre au plaignant son droit à un remède. Finalement, un examen sommaire de la plainte à ce stade préliminaire permet aussi d’éviter de faire double emploi avec l’enquête et de reprendre l’exercice prévu au paragraphe 20.4(3) de la Loi.
[67] Le SCISP ne traite pas directement de cette question dans sa décision. Toutefois, il indique quant à la première condition que : « [s]uite à l’analyse de votre dossier, il se peut que les reclassifications que vous alléguez puissent constituer une mesure de représailles. … Je conclus donc que la première condition, prévue à l’article 2 de la Loi, est satisfaite » [Mon souligné]. En traitant de la deuxième condition, le SCISP dit, comme je l’ai mentionné, que « le libellé [du courriel du 2 avril 2009] ne saurait constituer une divulgation interne au sens de l’article 12 de la Loi ». Ce langage cadre bien avec ma conclusion qu’il devait déterminer s’il est évident et manifeste que la plainte ne pouvait relever de sa compétence.
[68] Le rapport sur la recevabilité préparé par l’analyste (D.A., page 747 aux paragraphes 19 à 23) confirme qu’il n’y a pas eu d’étude approfondie du dossier à ce stade et que la recommandation acceptée par la SCISP est fondée sur sa lecture des courriels du 1er et 2 avril 2009.
[69] La question est donc de savoir si le SCISP pouvait raisonnablement conclure qu’il est évident et manifeste que les courriels mentionnés par l’appelant ne pouvaient constituer une divulgation interne au sens de l’article 12. C’est ce dont je discuterai maintenant.
VII. La décision est-elle raisonnable? [70] Il est important de commencer mon analyse en rappelant que la définition de « représailles » indique clairement que le législateur veut protéger les divulgateurs et autres participants de bonne foi à l’enquête, de mesures (telles que décrites dans la Loi) qui sont prises contre eux simplement parce qu’ils ont fait une divulgation protégée ou participé à une enquête en vertu de la Loi.
[71] Donc, que la divulgation protégée résulte en une enquête ou pas, et que le commissaire y donne suite ou pas (article 24 de la Loi) n’est pas pertinent au stade de l’examen de la recevabilité d’une plainte en matière de représailles.
[72] Seule cette interprétation permet de rencontrer l’objectif visé par le législateur et de donner effet au langage de l’article 12 (« qui, selon lui, pourrait … », voir paragraphe 25, page 9 ci-dessus). En effet, si un fonctionnaire croit de bonne foi qu’un acte répréhensible est sur le point d’être commis, il doit pouvoir faire une communication en vertu de l’article 12, sans crainte de représailles, même si en bout de ligne, le commissaire est d’opinion qu’il n’est pas utile d’y donner suite parce que selon lui, il ne s’agit pas d’un cas grave de mauvaise gestion.
[73] Ne pas accorder la protection de la Loi en matière de représailles, à un fonctionnaire congédié qui a communiqué de l’information sur ce qu’il croyait de bonne foi être un acte répréhensible tel que défini dans la Loi, rendrait le système totalement inefficace.
[74] À cet égard, l’intimé a confirmé à l’audience qu’il fallait clarifier l’impression que pourrait laisser la conclusion du juge au paragraphe 17 de ses motifs (voir paragraphe 24 ci-dessus). Je suis d’accord que la conclusion du juge n’est pas exacte si elle sous-entend que la décision du SCISP dans Agnaou #1 est pertinente pour déterminer si le commissaire a compétence pour traiter d’une plainte en matière de représailles.
[75] De la même façon, un divulgateur n’a pas à invoquer la Loi dans sa communication à son supérieur hiérarchique ni à mentionner la définition d’actes répréhensibles, l’article 12, le commissaire ou quelque autre organisme, pour que l’on puisse conclure qu’il a fait une divulgation interne au sens de l’article 12. Cette disposition ne requiert pas que le fonctionnaire communique le fait qu’il est en train de faire une divulgation au sens de la Loi.
[76] Évidemment, lorsque la communication inclut de telles mentions, il est plus facile de conclure au stade de la recevabilité que le fonctionnaire a possiblement fait une divulgation interne. Mais, je le répète, il ne s’agit pas là d’une condition sine qua non. Donc, on ne peut raisonnablement conclure qu’il est évident et manifeste qu’une communication n’est pas une divulgation interne simplement parce qu’elle ne mentionne pas aucun des mots clés décrits dans la décision du SCISP (voir extrait de la décision du SCISP, reproduit au paragraphe 18 ci-dessus).
[77] Dans l’espèce, il semble aussi que le SCISP a mis l’accent sur le fait que dans son courriel du 2 avril 2009, l’appelant, après avoir été avisé par sa supérieure hiérarchique que la décision qu’il tentait de préven