Edw. Leahy c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Edw. Leahy c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2012-09-04
Référence neutre
2012 CAF 227
Numéro de dossier
A-302-11
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20120904
Dossier : A-302-11
Référence : 2012 CAF 227
CORAM : LA JUGE DAWSON
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE STRATAS
ENTRE :
TIMOTHY EDW. LEAHY
appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
intimé
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 26 avril 2012.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 4 septembre 2012.
MOTIFS DU JUGEMENT DE LA COUR : LA JUGE DAWSON
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE STRATAS
Date : 20120904
Dossier : A-302-11
Référence : 2012 CAF 227
CORAM : LA JUGE DAWSON
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE STRATAS
ENTRE :
TIMOTHY EDW. LEAHY
appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT DE LA COUR
TABLE DES MATIÈRES (par numéros de paragraphes)
Introduction 1 à 6
Contexte factuel 7 à 28
Jugement de la Cour fédérale 29 à 43
Question procédurale 44 à 57
Thèses des parties 58 à 66
Aperçu de la Loi
a) Généralités se rapportant à l’accès 67 à 70
b) Architecture de la loi 71 à 75
c) Article 26 : renseignements personnels concernant
un autre individu 76 à 78
d) Article 27 : secret professionnel des avocats 79 à 82
e) Pouvoir décisionnel aux termes de la Loi 83 à 87
f) Classification des documents 88 à 92
g) Le rôle des tribunaux dans les demandes d’accès 93 à 95
Examen des questions de fond
a) La norme de contrôle 96 à 103
b) Erreurs susceptibles de contrôle que CIC aurait commises
(i) La portée de la demande de communication de renseignements personnels 104 à 115
(ii) Décisions de CIC fondées sur les articles 26 et 27 de la Loi 116 à 137
c) Post-scriptum 138 à 145
Conclusion 146 à 147
Introduction [1] L’appelant, Me Timothy Leahy, interjette appel d’une décision de la Cour fédérale, dont la référence est 2011 CF 1006, 395 F.T.R. 260, concernant la demande de contrôle judiciaire qu’il a présentée en vertu de l’article 41 de la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C., 1985, ch. P‑21 (la Loi) à l’encontre d’une décision de Citoyenneté et Immigration Canada (CIC). Dans une lettre de décision du 19 février 2009, CIC a refusé la demande d’accès de Me Leahy à certains renseignements fondée sur la Loi (la demande de communication de renseignements personnels) compte tenu des exceptions relatives aux renseignements concernant un autre individu et au secret professionnel des avocats prévues aux articles 26 et 27 de la Loi. Un juge de la Cour fédérale (le juge de première instance) a rejeté la demande de Me Leahy et l’a condamné aux dépens en faveur de l’intimé.
[2] Le présent appel soulève deux questions principales : la première est d’ordre procédural et l’autre se rapporte au fond.
[3] La question procédurale concerne la teneur et la forme convenables des éléments de preuve confidentiels et des observations présentés à la Cour pour le compte d’une institution fédérale, lorsque les documents ou renseignements sont divulgués en toute confidentialité à la Cour, sans l’être à la personne qui demande d’y avoir accès.
[4] La question de fond concerne la nature des renseignements qui doivent être communiqués à la cour de révision pour lui permettre de bien examiner la décision, fondée sur la Loi, de refuser à un demandeur l’accès à des renseignements personnels.
[5] Il faut également se demander si CIC a commis une erreur en l’espèce en limitant la portée de la demande de communication de renseignements personnels présentée par Me Leahy.
[6] Pour les motifs qui suivent, nous avons décidé de faire droit à l’appel avec dépens, et de renvoyer la demande de communication de renseignements personnels de Me Leahy à l’intimé pour qu’un autre décideur se prononce à nouveau conformément aux présents motifs. Notre décision repose sur le fait que CIC ne s’est pas appuyé sur une preuve suffisante pour permettre à la Cour, ou à la Cour fédérale, de réviser convenablement le refus de la demande d’accès à des renseignements personnels de Me Leahy.
Contexte factuel [7] Les faits pertinents sont exposés en détail dans la décision de la Cour fédérale. Les faits suivants suffiront pour les besoins des questions à trancher.
[8] Maître Leahy était, à toutes les dates pertinentes, avocat au cabinet Forefront Migration Ltd. En cette qualité, il représentait ou conseillait ses clients dans le cadre d’instances ou de demandes en immigration. En 2007, CIC a décidé qu’il n’était plus un « représentant autorisé » au sens de l’article 2 du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002‑227.
[9] L’article 2 du Règlement dispose :
« représentant autorisé » Membre en règle du barreau d’une province, de la Chambre des notaires du Québec ou de la Société canadienne de consultants en immigration constituée aux termes de la partie II de la Loi sur les corporations canadiennes le 8 octobre 2003.
[Non souligné dans l’original.]
“authorized representative” means a member in good standing of a bar of a province, the Chambre des notaires du Québec or the Canadian Society of Immigration Consultants incorporated under Part II of the Canada Corporations Act on October 8, 2003.
[emphasis added]
[10] CIC a décidé que Me Leahy n’était pas un « représentant autorisé » après avoir découvert que son statut auprès du Barreau du Haut-Canada (le LSUC) était celui d’une personne [traduction] « ne pratiquant pas le droit – employé ». Pour le LSUC, cette catégorie désigne [traduction] « un avocat qui est employé par une organisation […] et qui ne fournit pas de services juridiques » [non souligné dans l’original]. CIC en a conclu que l’appelant n’était pas un « membre en règle » du barreau de sa province puisque le fait de ne pas offrir de services juridiques le dispensait de cotiser au régime obligatoire d’assurance responsabilité civile professionnelle. Nous ne nous prononcerons pas sur le bien-fondé de cette interprétation et il n’est pas nécessaire que nous le fassions.
[11] La conclusion de CIC concernant le statut de Me Leahy avait pour conséquence pratique qu’il ne pouvait plus offrir de services à ses clients.
[12] Le 25 septembre 2007, la Région internationale de CIC adressait la directive opérationnelle 07-040 (RIM) à tous les bureaux des visas pour leur demander [traduction] « [d’]envoyer à Me Leahy une lettre indiquant simplement que le bureau des visas ne communiquerait plus avec lui », d’aviser ses clients de la situation et de les informer [traduction] « sur la marche à suivre en ce qui concerne leurs demandes » (dossier du tribunal, volume 2 du dossier d’appel, onglet 7, page 2361).
[13] Le 15 janvier 2008, CIC revenait sur sa position dans le bulletin opérationnel 046. Par le biais de la directive opérationnelle 08-002 (RIM), le ministère autorisait les bureaux des visas à reprendre leurs relations avec Me Leahy parce qu’il avait retrouvé son statut de « représentant autorisé » (dossier du tribunal, volume 2 du dossier d’appel, onglet 7, page 2368). Cette volte-face est survenue après que le LSUC a informé CIC que Me Leahy était désormais inscrit comme un [traduction] « membre en pratique privée » et qu’il était donc tenu de cotiser au régime d’assurance responsabilité (dossier du tribunal, volume 2 du dossier d’appel, onglet 7, page 2370).
[14] C’est dans ce contexte que Me Leahy a intenté une kyrielle de procédures administratives et juridiques contre CIC, notamment sa demande de communication de renseignements personnels présentée en vertu de l’article 12 de la Loi, laquelle est au cœur de sa demande de contrôle judiciaire devant la Cour fédérale et de l’appel interjeté devant notre Cour.
[15] La partie pertinente de l’article 12 de la Loi dispose :
12. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi, tout citoyen canadien et tout résident permanent au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés ont le droit de se faire communiquer sur demande :
a) les renseignements personnels le concernant et versés dans un fichier de renseignements personnels;
b) les autres renseignements personnels le concernant et relevant d’une institution fédérale, dans la mesure où il peut fournir sur leur localisation des indications suffisamment précises pour que l’institution fédérale puisse les retrouver sans problèmes sérieux.
[Non souligné dans l’original.]
12. (1) Subject to this Act, every individual who is a Canadian citizen or a permanent resident within the meaning of subsection 2(1) of the Immigration and Refugee Protection Act has a right to and shall, on request, be given access to
(a) any personal information about the individual contained in a personal information bank; and
(b) any other personal information about the individual under the control of a government institution with respect to which the individual is able to provide sufficiently specific information on the location of the information as to render it reasonably retrievable by the government institution.
[emphasis added]
[16] Maître Leahy réclamait dans sa demande de communication de renseignements personnels :
[…] [traduction] Des copies de tous les documents provenant de CIC ou que CIC a reçus qui me concernent, directement ou indirectement. Ma demande englobe l’ensemble de la correspondance, des courriels, des messages téléphoniques ainsi que tout autre document contenu dans vos dossiers. La période initiale visée est du 1er janvier 2007 à la date de traitement de la présente demande et ma demande vise également l’administration centrale, les missions délivrant les visas, les CTD de CIC, etc. Une divulgation partielle serait acceptable et probablement préférable; c.-à-d., divulgation des dossiers de l’administration centrale, puis de bureaux des visas spécifiques, etc.
(dossier du tribunal, volume 2 du dossier d’appel, onglet 7, page 1)
[17] Après une évaluation initiale, Peter Maynard, l’administrateur de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels (AIPRP) qui a traité la demande de communication de renseignements personnels, a estimé qu’elle ne remplissait pas les exigences de l’article 12. D’après lui, pour que CIC donne suite à sa demande, Me Leahy devait fournir des « indications suffisamment précises » pour que le ministère puisse localiser les documents (voir l’alinéa 12(1)b) de la Loi), comme les noms, les titres de postes, les emplacements ou d’autres renseignements susceptibles d’identifier les employés visés. En outre, il s’est dit d’avis que la portée de la recherche devait être limitée aux communications échangées entre le 1er janvier 2007 et le 16 mai 2008, soit la date à laquelle la demande de communication de renseignements personnels a été reçue plutôt que celle où elle serait finalement exécutée.
[18] Le 22 mai 2008, M. Maynard avisait Me Leahy par écrit que sa demande de communication de renseignements personnels avait été reçue et qu’elle serait considérée comme couvrant la période allant du 1er janvier 2007 au 16 mai 2008. Il précisait que le traitement de sa demande était suspendu, car Me Leahy n’avait pas fourni d’indications suffisamment précises pour permettre de retrouver les renseignements sans problèmes sérieux. Maître Leahy était invité à fournir les noms des employés, le titre précis des postes qu’ils occupaient, leur emplacement et d’autres renseignements d’identification qui aideraient à localiser les documents sans problèmes sérieux (dossier du tribunal, volume 2 du dossier d’appel, onglet 7, page 3).
[19] Maître Leahy a répondu à M. Maynard en restant sur sa position initiale concernant la teneur de sa demande et la période qu’elle devait couvrir :
[…][traduction] il faut commencer avec les services juridiques, demander des instructions auprès d’une personne de ces services. Je suis convaincu que vous pouvez trouver quelqu’un pour vous diriger vers la cabale de l’administration centrale, qui a orchestré une campagne à l’échelle internationale visant à démolir mon entreprise et moi-même, notamment en envoyant une note de service à divers bureaux des visas, si ce n’est à tous ces bureaux, qui leur demandait d’intervenir directement auprès de nos clients.
(dossier du tribunal, volume 2 du dossier d’appel, onglet 7, page 4)
[20] Est-il besoin de préciser que cette réponse n’était pas particulièrement éclairante pour M. Maynard? Ayant estimé qu’il serait déraisonnable de s’adresser à chaque bureau de Citoyenneté et Immigration dans le monde, dont 80 missions à l’étranger, 43 bureaux canadiens de CIC, 4 centres de traitement des demandes, sans compter l’administration centrale de CIC (affidavit public de John Warner, volume 1 du dossier d’appel, onglet 6, au paragraphe 26), le ministère a décidé que la recherche se limiterait à l’administration centrale et qu’elle s’arrêterait au 16 mai 2008, sans quoi la demande exigerait des consultations interminables. Monsieur Maynard l’a donc reformulée en ces termes :
[traduction] Je (Timothy Leahy) demande des copies de tous les documents provenant de CIC ou que CIC a reçus qui me concernent, directement ou indirectement. Ma demande englobe l’ensemble de la correspondance, des courriels, des messages téléphoniques ainsi que tout autre document contenu dans vos dossiers. La période initiale visée est du 1er janvier 2007 au 16 mai 2008.
(dossier du tribunal, volume 2 du dossier d’appel, onglet 7, page 6)
[21] Le 11 juin 2008, Me Leahy a été avisé par écrit que sa demande de communication de renseignements personnels ne pouvait être traitée dans le délai de 30 jours prévu à l’article 14 de la Loi (dossier du tribunal, volume 2 du dossier d’appel, onglet 7, page 42). Compte tenu de sa clientèle internationale, il fallait mener des consultations externes pour donner suite à sa demande. Par conséquent, le délai a été prorogé d’une période maximale de 30 jours prévue au sous-alinéa 15a)(ii) de la Loi. Maître Leahy a consenti à cette prorogation.
[22] En fin de compte, la demande de communication de renseignements personnels présentée par Me Leahy a amené CIC à rassembler près de 1 030 pages de documents. Cinq cent vingt et une pages étaient en double exemplaire. En substance, 509 pages se rapportaient donc à la demande. Le 19 février 2009, Mary-Anne McManus, gestionnaire intérimaire de la Division de l’AIPRP de CIC transmettait 87 pages à Me Leahy, en lui indiquant :
[traduction]
Le traitement de votre demande étant maintenant terminé, j’ai le plaisir de joindre les documents que vous avez demandés. Certains renseignements contenus dans les pages exclues sont visés par les exceptions prévues aux articles 26 et 27 de la [Loi].
(dossier du tribunal, volume 2 du dossier d’appel, onglet 7, page 2360)
[23] Insatisfait de cette divulgation partielle, Me Leahy a exercé les droits que lui confère l’article 29 de la Loi. Il s’est plaint de ce qui suit auprès de la Commissaire à la protection de la vie privée : a) CIC avait indûment appliqué des exceptions à sa demande de communication de renseignements personnels; b) ce ministère ne lui avait pas donné accès aux renseignements détenus par l’administration centrale (affidavit public de John Warner, volume 1 du dossier d’appel, onglet 6).
[24] À la suite de l’enquête liée à cette plainte, la Commissaire adjointe à la protection de la vie privée a conclu que celle-ci n’était pas fondée. Dans son rapport de conclusions, elle évoque tout d’abord les documents que CIC n’a pas divulgués en vertu de l’article 26 de la Loi, lequel dispose :
26. Le responsable d’une institution fédérale peut refuser la communication des renseignements personnels demandés en vertu du paragraphe 12(1) qui portent sur un autre individu que celui qui fait la demande et il est tenu de refuser cette communication dans les cas où elle est interdite en vertu de l’article 8.
26. The head of a government institution may refuse to disclose any personal information requested under subsection 12(1) about an individual other than the individual who made the request, and shall refuse to disclose such information where the disclosure is prohibited under section 8.
[25] Elle a déclaré ce qui suit : [traduction] « Notre analyse des informations en cause nous permet de confirmer que les renseignements confidentiels ne concernaient pas le plaignant » (affidavit public de John Warner, volume 1 du dossier d’appel, onglet 6).
[26] Passant à l’article 27 de la Loi, lequel autorise le responsable d’une institution fédérale à refuser la communication de documents protégés par le secret professionnel qui lie un avocat à son client, la Commissaire adjointe à la protection de la vie privée a indiqué qu’après avoir attentivement examiné l’affaire, elle confirmait la décision de CIC de ne pas communiquer les documents en cause sur la base du secret professionnel des avocats ou du privilège relatif au litige.
[27] Le 6 juillet 2010, Me Leahy a présenté sa demande de contrôle judiciaire en vertu de l’article 41 de la Loi, lequel dispose :
L’individu qui s’est vu refuser communication de renseignements personnels demandés en vertu du paragraphe 12(1) et qui a déposé ou fait déposer une plainte à ce sujet devant le Commissaire à la protection de la vie privée peut, dans un délai de quarante-cinq jours suivant le compte rendu du Commissaire prévu au paragraphe 35(2), exercer un recours en révision de la décision de refus devant la Cour. La Cour peut, avant ou après l’expiration du délai, le proroger ou en autoriser la prorogation.
Any individual who has been refused access to personal information requested under subsection 12(1) may, if a complaint has been made to the Privacy Commissioner in respect of the refusal, apply to the Court for a review of the matter within forty-five days after the time the results of an investigation of the complaint by the Privacy Commissioner are reported to the complainant under subsection 35(2) or within such further time as the Court may, either before or after the expiration of those forty-five days, fix or allow.
[28] Par la suite, il s’est vu remettre des dossiers additionnels comme suit :
• 29 octobre 2010 : 22 pages;
• 23 février 2012 : 2 pages;
• 23 mars 2012 : 11 pages.
Jugement de la Cour fédérale [29] Après avoir rappelé les différents arguments avancés par Me Leahy dans son avis de demande ainsi que dans son mémoire des faits et du droit, le juge de première instance a examiné le contexte factuel, puis il a formulé les questions que la Cour devait trancher et résumé les observations écrites des parties.
[30] Le juge de première instance s’est ensuite penché sur la norme de contrôle applicable aux décisions fondées sur les articles 26 et 27 de la Loi. S’appuyant sur l’arrêt Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2010 CAF 183, 409 N.R. 152 (Blank), une affaire concernant la norme applicable à l’examen de l’exception relative au secret professionnel qui lie un avocat à son client prévue à l’article 23 de la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C., 1985, ch. A‑1 (la LAI), il a conclu que la Cour devait employer la norme de la décision correcte pour établir si les renseignements non divulgués relèvent des exceptions prévues aux articles 26 ou 27, et la norme de la décision raisonnable pour la décision discrétionnaire de refuser la communication des renseignements visés par l’exception (voir Blank, au paragraphe 16).
[31] Les autres questions à trancher, telles que le juge de première instance les a reformulées, étaient les suivantes :
1) L’intimé a-t-il commis une erreur en limitant la portée de la demande?
2) L’intimé a-t-il commis une erreur en limitant la demande d’accès à une période précise?
3) L’intimé a-t-il commis une erreur en retardant la communication après l’expiration du délai prévu par la Loi?
4) L’intimé a-t-il commis une erreur en refusant de communiquer certains renseignements en vertu de l’article 26 de la Loi?
5) L’intimé a-t-il commis une erreur en refusant de communiquer certains renseignements en vertu de l’article 27 de la Loi?
[32] Dans l’appel qu’il a interjeté devant la Cour, Me Leahy conteste en particulier les conclusions du juge de première instance à l’égard des questions 1, 4 et 5).
[33] En ce qui concerne la première question, le juge de première instance a estimé que la décision de limiter la portée de la demande de communication de renseignements personnels était correcte étant donné que l’appelant n’a pas fourni d’indications plus précises lorsqu’on l’a prié de le faire (motifs de la décision, paragraphe 46). De plus, il était légitime d’exclure les documents relevant d’autres institutions fédérales puisque la demande n’avait été adressée qu’à CIC (motifs de la décision, paragraphe 49).
[34] Quant à la seconde question relative à la période couverte par la demande de communication de renseignements personnels, le juge de première instance a estimé qu’« [i]l est nécessaire de fixer une date de fin pour la période de communication afin que la communication soit faite en temps opportun. Si la date de fin de la communication est la date où la communication a effectivement lieu, le processus de consultations pourrait ne jamais prendre fin » (motifs de la décision, paragraphe 52). Maître Leahy ne conteste pas directement cette conclusion et n’a pas présenté d’observations orales ou écrites sur la question. Comme nous l’expliquons plus loin, il sollicite plutôt une ordonnance qui rendrait obligatoire la divulgation des dossiers créés entre le 1er janvier 2007 (la date de départ mentionnée dans la demande de communication de renseignements personnels) et la date de la divulgation.
[35] Nous n’ordonnons aucune divulgation. Compte tenu de la nature de la réparation accordée, et en l’absence d’observations des parties sur la période que doit couvrir la demande de communication de renseignements personnels, il n’est ni nécessaire ni opportun que nous nous penchions sur la question.
[36] Maître Leahy n’aborde pas la troisième question concernant la réponse tardive à la demande de communication de renseignements personnels. Quoi qu’il en soit, le paragraphe 58 des motifs, reproduit ci-après, répond entièrement à la question :
Le présent contrôle judiciaire ne porte que sur le refus de communiquer en vertu des articles 26 et 27 de la Loi certains documents visés par les exceptions. Il n’est pas nécessaire d’examiner le retard du défendeur à communiquer les renseignements et le refus présumé de communiquer les renseignements qui ont été communiqués par la suite le 19 février 2009.
[37] Quant à la quatrième question et aux exceptions invoquées par CIC sur le fondement de l’article 26 de la Loi, le juge de première instance a déclaré ce qui suit : « J’ai examiné les documents et j’ai conclu que chaque fois où cette disposition a été invoquée, des renseignements concernant des tiers étaient en cause » (motifs de la décision, paragraphe 60).
[38] Enfin, le juge de première instance s’est penché sur les documents qui seraient visés par l’exception prévue à l’article 27 de la Loi. S’appuyant sur l’arrêt Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39, [2006] 2 R.C.S. 319, rendu par la Cour suprême du Canada (l’arrêt Blank de la CSC), il a estimé que la protection du secret professionnel des avocats prévue à l’article 27 de la Loi couvrait à la fois le privilège de la consultation juridique (ou des communications avocat-client) et le privilège relatif au litige (motifs de la décision, paragraphe 63). Cette conclusion n’est pas contestée.
[39] Cela dit, après avoir indiqué qu’il avait examiné les documents en cause en tenant compte des principes se rapportant au privilège des communications avocat-client, le juge de première instance a estimé que « [l]a grande majorité des documents faisant l’objet du contrôle judiciaire portent sur la prestation de services juridiques. […] Ces communications ont été faites par des avocats agissant en leur qualité de juristes, et non dans le cadre de la prestation de conseils en matière de politique » (motifs de la décision, paragraphe 72). Il a conclu également qu’il n’y avait jamais eu renonciation au privilège attendu que « ces communications de renseignements devaient demeurer confidentielles et [que] les renseignements n’ont jamais été communiqués à des tiers en dehors du ministère client Citoyenneté et Immigration » (motifs de la décision, paragraphe 72). La communication de renseignements entre des non-avocats a été considérée comme « [relevant] aisément de la «communication continue» entre le ministère de la Justice et les membres de son client » (motifs de la décision, paragraphe 72).
[40] Le juge de première instance a également examiné les documents soustraits à la divulgation par CIC sur la foi du privilège relatif au litige : il a estimé que non seulement un litige entre les parties était prévu, mais qu’il était bien entamé puisque de nombreuses actions intentées par Me Leahy contre l’intimé étaient en instance au moment de la divulgation et qu’elles avaient des points communs. Ces documents remplissaient le critère énoncé dans l’arrêt Blank de la CSC (motifs de la décision, paragraphe 75).
[41] Le juge de première instance a également conclu que CIC n’aurait dû prélever aucun extrait dans les documents en vue d’une divulgation partielle (motifs de la décision, paragraphe 78).
[42] Enfin, le juge de première instance a répondu à l’observation de Me Leahy selon laquelle le privilège des communications avocat-client ne s’applique pas lorsque la communication vise à faciliter un comportement illégal ou que la partie demandant la communication de renseignements peut prouver une faute commise par l’autre partie et donnant ouverture à un droit d’action. Il s’est exprimé comme suit :
Or, il incombe au demandeur de prouver l’acte fautif […] et il ne s’est pas acquitté de son fardeau en l’espèce. Il n’a pas démontré l’existence d’un comportement illégal ou d’une faute donnant ouverture à un droit d’action de la part du défendeur.
(Motifs de la décision, paragraphe 79)
[43] En définitive, le juge de première instance a estimé que CIC avait justement conclu que les renseignements soustraits à la divulgation étaient visés par les articles 26 et 27 de la Loi, et que sa décision discrétionnaire de ne pas divulguer les documents confidentiels était raisonnable. Le juge de première instance a donc rejeté la demande de contrôle judiciaire de Me Leahy et adjugé les dépens à l’intimé.
Question procédurale [44] Le dossier relatif au présent appel était initialement composé des documents suivants :
i. un dossier d’appel en deux volumes contenant notamment l’affidavit public du déposant de CIC (M. John Warner) et des copies des documents communiqués à Me Leahy;
ii. un dossier d’appel confidentiel en huit volumes contenant notamment l’affidavit confidentiel signé par M. Warner et des copies de documents n’ayant pas été divulgués à Me Leahy.
[45] Une ordonnance de confidentialité rendue par la Cour fédérale autorisait l’intimé à y produire devant elle un affidavit et un dossier confidentiels contenant les documents que CIC n’avait pas communiqués à Me Leahy. Le paragraphe 152(3) des Règles des Cours fédérales prévoit qu’une ordonnance de confidentialité rendue par la Cour fédérale demeure en vigueur pendant la durée de l’appel. Celle-ci continuait donc d’avoir effet et autorisait l’intimé à produire le dossier d’appel confidentiel devant la Cour.
[46] Après le dépôt des dossiers d’appel, l’appelant a produit son mémoire des faits et du droit. Le ministre intimé a soumis à son tour deux mémoires des faits et du droit, l’un confidentiel et l’autre non. Le mémoire confidentiel a été déposé conformément aux directives de la juge Layden-Stevenson.
[47] Le contenu du dossier confidentiel posait problème. Nous analyserons plus loin l’insuffisance de la preuve. Relativement à la question procédurale, le contenu de ce dossier était problématique, car l’affidavit confidentiel de M. Warner comportait des renseignements qui ne l’étaient manifestement pas; il en allait de même de certaines informations et observations incluses dans le mémoire des faits et du droit confidentiel.
[48] Par conséquent, la Cour a donné une directive le 7 février 2012 qui prévoyait notamment :
[traduction]
La Cour adresse les demandes suivantes aux parties en prévision de l’instruction de l’appel dont la date est à présent fixée au 27 février 2012 :
[…]
3. Le mémoire des faits et du droit confidentiel produit par l’intimé contient des renseignements et des observations qui ne sont pas confidentiels. L’avocat de l’intimé doit remédier à cette situation sur-le-champ, ou au plus tard le 16 février 2012. L’intimé devra produire une version expurgée du mémoire des faits et du droit confidentiel ou un mémoire confidentiel modifié ne contenant ni renseignements ni observations pouvant être communiqués à l’audience publique. L’intimé devra également produire un mémoire des faits et du droit public modifié ou un mémoire supplémentaire contenant l’ensemble des renseignements et des observations qu’il souhaite faire valoir et qui peuvent être révélés dans le cadre d’une audience publique.
[49] En guise de réponse, l’avocat de l’intimé a produit un mémoire public des faits et du droit supplémentaire ainsi qu’un mémoire des faits et du droit confidentiel modifié.
[50] Le jour de l’instruction de l’appel, le 27 février 2012, la Cour a fait savoir qu’elle estimait que le mémoire des faits et du droit confidentiel modifié contenait encore des renseignements et des observations qui n’étaient pas confidentiels.
[51] Comme l’a alors expliqué la Cour, une allégation de confidentialité trop générale est juridiquement infondée pour au moins deux raisons.
[52] Premièrement, un principe fondamental veut que les instances qui se déroulent devant les tribunaux canadiens soient ouvertes et accessibles au public. Le principe de la publicité des débats en justice s’étend à la preuve par affidavit et aux observations écrites soumises dans le cadre des contrôles judiciaires. Toute restriction à ce principe n’est permise qu’aux conditions suivantes :
a) elle est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice, vu l’absence d’autres mesures raisonnables pouvant écarter ce risque;
b) ses effets bénéfiques sont plus importants que ses effets préjudiciables sur les droits et les intérêts des parties et du public, notamment ses effets sur le droit à la libre expression, sur le droit de chaque partie à un procès public et équitable, et sur l’efficacité de l’administration de la justice.
(Vancouver Sun (Re), 2004 CSC 43, [2004] 2 R.C.S. 332, aux paragraphes 22 à 31)
Aucune raison ne justifie l’inclusion d’observations ou de renseignements non confidentiels dans un document confidentiel. Cela revient à violer le principe de la publicité des débats en justice.
[53] Deuxièmement, l’équité exige qu’une partie connaisse les arguments invoqués contre elle. Une allégation de confidentialité trop générale qui empêche la partie adverse d’en savoir autant que possible sur la preuve et les observations présentées à la Cour, affecte indûment sa capacité à défendre sa cause. En termes simples, une telle allégation est incompatible avec le devoir d’équité procédurale.
[54] Pour ces motifs, la Cour a ajourné la présente demande le 27 février 2012 en apportant les précisions suivantes :
[traduction]
1. L’audience relative au présent appel est ajournée. Elle reprendra le jeudi 26 avril 2012 à 9 h 30 au 180, rue Queen Ouest, 7e étage, Toronto (Ontario), sa durée n’excédera pas 2 heures 30 minutes.
2. Le 23 mars 2012 ou avant cette date, l’intimé signifiera et déposera un dossier d’appel supplémentaire contenant une version expurgée de l’affidavit confidentiel de John Warner.
3. Le 23 mars 2012 ou avant cette date, l’intimé signifiera et déposera des versions expurgée et non expurgée de son mémoire des faits et du droit modifié. La version non expurgée ne dépassera pas 45 pages. Toute référence aux dossiers d’appel confidentiels sera basée sur les numéros de l’AIPRP, tels qu’ils figurent dans les volumes 1 à 4 de ces dossiers.
4. Le 12 avril 2012 ou avant cette date, l’appelant pourra signifier et déposer un mémoire des faits et du droit supplémentaire ne dépassant pas dix pages, pour répondre aux nouvelles questions soulevées par la version expurgée du mémoire des faits et du droit modifié de l’intimé.
5. La Cour se prononcera sur la question des dépens liés à la présente comparution après l’instruction de l’appel.
[55] L’intimé a donc signifié et déposé une version publique dûment expurgée de l’affidavit confidentiel de John Warner, ainsi que la version publique expurgée et la version confidentielle non expurgée de son mémoire des faits et du droit. L’appelant a ensuite déposé un mémoire des faits et du droit supplémentaire.
[56] À l’avenir, nous encourageons les avocats qui représentent les institutions fédérales à envisager, dans ce genre d’affaires, de recourir à des versions expurgées et non expurgées des affidavits et des mémoires des faits et du droit. En l’espèce, cette méthode a permis de divulguer à l’appelant le maximum d’éléments de preuve et d’observations, tout en protégeant les renseignements qu’on cherchait à faire exclure de la communication.
[57] La question procédurale ayant été réglée, nous examinerons maintenant les thèses des parties sur les questions de fond.
Thèses des parties [58] Dans son appel à la Cour, l’appelant a initialement formulé six motifs de plainte se dégageant des raisons exposées ci-après. En un mot, il faisait valoir que l’intimé a délibérément refusé de se plier aux obligations que la loi lui impose et qu’il a arbitrairement limité sa recherche à l’administration centrale. L’appelant n’était donc pas d’accord avec le juge de première instance sur la portée de la demande de communication de renseignements personnels et sur ses conclusions concernant les exceptions prévues aux articles 26 et 27.
[59] Maître Leahy avance notamment les deux arguments suivants :
1) le juge de première instance [traduction] « a manqué à son devoir lorsqu’il a maintenu les exceptions sans identifier la personne qui a effectivement soustrait les documents à la divulgation ou sans citer le moindre élément de preuve indiquant qu’un ministre averti eût invoqué la confidentialité » (mémoire des faits et du droit de l’appelant, paragraphe 21). Il [traduction] « a renoncé à sa responsabilité judiciaire en s’en remettant au bureaucrate inconnu qui a invoqué l’exception » (mémoire des faits et du droit de l’appelant, paragraphe 22). Il n’a pas non plus examiné la manière dont ce pouvoir discrétionnaire a été exercé;
2) le juge de première instance a mal appliqué l’arrêt Blank de la CSC et a commis une erreur en estimant qu’il n’y avait aucune preuve d’activité illégale de la part de CIC.
[60] Dans ses observations supplémentaires, Me Leahy a fait valoir ce qui suit :
[traduction]
[Le juge de première instance] n’a pas : a) identifié la personne qui a décidé de refuser l’accès, b) précisé si cette dernière était autorisée à prendre cette décision, c) indiqué qui avait invoqué la confidentialité, d) précisé si cette personne (qui devrait être le ministre lui-même) était bien informée avant de le faire et e) si la divulgation des documents a été envisagée même s’ils étaient confidentiels. Il ne l’a pas fait, car aucun élément de preuve n’a jamais été produit en ce sens.
[61] L’appelant a réclamé diverses mesures de réparation, dont la divulgation déjà demandée des documents détenus par la Commission de l’immigration et du statut de réfugié, une institution fédérale indépendante distincte figurant dans l’annexe de la Loi. Voici les ordonnances qu’il sollicite :
a. une ordonnance enjoignant à l’intimé de communiquer tous les documents et pièces contenus dans tous les dossiers, sous quelque nom que ce soit, et se trouvant dans toute entité de l’intimé, y compris la [Commission de l’immigration et du statut de réfugié], qui se trouve à Ottawa ou dans un organisme, bureau, commission, centre, office, etc. ailleurs au Canada ou à l’étranger, visant directement Me Leahy ou le mentionnant, et qui ont été versés dans leurs dossiers entre janvier 2007 et la date de communication;
b. une ordonnance interdisant à l’intimé d’invoquer un privilège à l’égard de ces documents concernant a) une conduite fautive, b) une tentative (i) visant à priver Me Leahy, ou son cabinet, Forefront Migration Ltd., d’un client, (ii) visant à faire perdre un client à ceux-ci; c) visant à empêcher Me Leahy de gagner sa vie; ou d) toute tentative visant à traiter défavorablement ses clients parce que Me Leahy les assistait;
c. une ordonnance imposant un délai de soixante jours pour la communication complète et une pénalité de 500 $ par jour par la suite jusqu’à ce que la communication soit terminée;
d. une ordonnance lui adjugeant les dépens, fixés à au moins 10 000 $.
[62] Pour sa part, CIC souscrivait totalement aux conclusions juridiques et factuelles du juge de première instance. Lors de l’instruction du présent appel, les membres de la formation ont soulevé des préoccupations ayant trait au manque d’éléments de preuve concernant a) l’identité de la personne ou des personnes dûment autorisées à exclure des documents au sens de la Loi ou à les divulguer malgré leur contenu confidentiel; b) la manière dont le pouvoir discrétionnaire de divulguer des renseignements a été exercé.
[63] En réponse à ces préoccupations, l’avocat de l’intimé a honnêtement reconnu que la preuve se rapportant à la question de la délégation aurait pu être plus claire, mais qu’il était possible néanmoins d’en tirer des inférences. Dans un premier temps, nous avons été invités à conclure que Mme McManus était le décideur parce qu’elle avait signé la lettre qui accompagnait les documents divulgués au titre de la Loi. On nous a ensuite demandé d’inférer que c’était M. Warner qui avait pris la décision sur la foi de la déclaration suivante dans son affidavit : [traduction] « Je suis le fonctionnaire qui avait à se prononcer ultimement sur la demande du demandeur fondée sur l’article 12 de la Loi sur la protection des renseignements personnels. »
[64] L’avocat de l’intimé s’appuyait également sur la délégation de pouvoirs par arrêté signé par la ministre responsable à l’époque en vertu de l’article 73 de la Loi, par lequel elle autorisait les cadres et employés de CIC, dont les postes étaient précisés en annexe, à exécuter les attributions, que lui confère la Loi, mentionnées dans l’arrêté (onglet 6 du recueil conjoint des sources invoquées).
[65] L’avocat de l’intimé a ensuite reconnu qu’aucune preuve ne montrait à la Cour que le décideur avait été dûment avisé des conditions requises pour invoquer le secret professionnel des avocats ou le privilège relatif au litige, et que la preuve était muette quant à la manière dont le pouvoir discrétionnaire de divulguer ou non des renseignements avait été exercé. Il a admis qu’il était impossible, d’après la preuve par affidavit, de savoir si la divulgation discrétionnaire des renseignements reposait sur les bons principes juridiques. Aucune preuve ne se rapportait non plus aux mesures prises pour assurer la confidentialité des renseignements. Là encore, l’avocat de l’intimé a invité la Cour à inférer de la teneur des documents en cause qu’ils relevaient du contexte d’une affaire juridique, et qu’ils sont restés confidentiels.
[66] Après avoir examiné la thèse des parties, nous donnerons maintenant un aperçu général de la Loi et de son architecture fondamentale, en insistant sur les principes d’interprétation applicables aux articles 26 et 27. Nous verrons ensuite en quels termes la Loi octroie un pouvoir décisionnel et décrirons brièvement la manière dont les documents sont classifiés au sein des ministères du gouvernement.
Aperçu de la Loi a) Généralités se rapportant à l’accès [67] Les provinces et territoires canadiens ont tous conçu des lois pour traiter de la question de l’accès à l’i