Airbus Helicopters Canada Limited c. Canada (Procureur général)

Airbus Helicopters Canada Limited c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-02-27
Référence neutre
2015 CF 257
Numéro de dossier
T-1097-13
Contenu de la décision
Date : 20150227
Dossier : T-1097-13
Référence : 2015 CF 257
Ottawa (Ontario), le 27 février 2015
En présence de monsieur le juge Roy
ENTRE :
AIRBUS HELICOPTERS CANADA LIMITED
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
et
LE MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS ET SERVICES GOUVERNEMENTAUX
et
BELL HELICOPTER TEXTRON CANADA LTD.
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction [1] Airbus Helicopters Canada Limited [Airbus] conteste le processus d’octroi de contrat mené au nom du Gouvernement du Canada par le ministre des Travaux publics et services gouvernementaux [TPSG] qui s’est conclu par l’achat d’hélicoptères de transport léger en vue du remplacement de la flotte vieillissante utilisée par la Garde côtière canadienne [GCC].
[2] Le contrat a été éventuellement octroyé à Bell Helicopter Textron Canada Ltd [Bell] le 9 mai 2014 (affidavit de Sandra Howell, 19 septembre 2014). De fait, Airbus a choisi de ne pas soumissionner quant à l’appel d’offres qui aura été fait par TPSG, à la suite d’un processus de consultation avec l’industrie, le 3 avril 2013. Airbus aura participé au processus menant à l’appel d’offres. Il n’y aura eu qu’un seul soumissionnaire, Bell, ayant répondu à la demande de propositions No. F7013-120014/C dont la date de clôture était le 4 juin 2013.
[3] Le contrat est pour l’achat de 15 hélicoptères et sa valeur pourrait atteindre 172 millions de dollars, selon le communiqué de presse publié lors de l’annonce de l’octroi du contrat le 12 mai 2014.
[4] Une chronologie écourtée pourra aider à situer les étapes du processus suivi pour octroyer le contrat :
mars 2012 : budget fédéral
17 août 2012 : lettre aux possibles intéressés de l’industrie leur permettant de montrer un intérêt pour le projet
29 août 2012 : première réaction d’Airbus
4 septembre 2012 : journée de rencontre avec l’industrie
6 septembre 2012 : première journée en tête-à-tête avec Airbus
15 novembre 2012 : deuxième journée en tête-à-tête avec Airbus
11 janvier 2012 : lettre d’Airbus précisant, entre autres, les « Detailed Mission Requirements » qu’elle veut recevoir
6 février 2013 : troisième journée en tête-à-tête avec Airbus; Airbus déclare se retirer
13 février 2013 : réponse de TPSG
4 mars 2013 : quatrième journée en tête-à-tête avec Airbus
18 mars 2013 : autre lettre d’Airbus relative aux « Detailed Mission Requirements »
3 avril 2013 : ouverture de la période de soumissions : demande de propositions
4 juin 2013 : fermeture de la période de soumissions
9 mai 2014 : contrat octroyé
[5] Il s’agit donc d’une demande de contrôle judiciaire, en vertu de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC (1985), ch F-7 présentée par Airbus attaquant le processus ayant mené à la demande de propositions qui est conclue par le contrat octroyé en mai 2014. De toute évidence, puisqu’Airbus n’a pas présenté de soumission, ce ne peut être la demande de propositions elle-même qui est attaquée, mais le refus de TPSG de reconsidérer et modifier certaines des exigences techniques qui se sont retrouvées dans ladite demande de propositions. Aux dires d’Airbus, les demandes de changements ont été refusées malgré ses prétentions, souventes fois répétées, que les exigences étaient taillées sur mesure en faveur de Bell. On parle donc de ce qui s’est produit en amont de la demande de propositions, pas en aval de celle-ci.
II. Les parties [6] Tant Airbus (Eurocopter au temps où le processus d’acquisition a été enclenché) que Bell sont bien connus dans l’industrie aérospatiale. Plus particulièrement, ils manufacturent des hélicoptères et sont des concurrents. Dans ce marché, il y a d’autres concurrents, mais ils ne sont pas nombreux. Outre les deux protagonistes dans notre affaire, il y aurait trois autres concurrents sérieux. En fait, les cinq joueurs principaux, et d’autres intéressés, ont répondu à une lettre d’intérêt, mais seulement trois ont poursuivi cet intérêt, dont Airbus et Bell, bien sûr. Ultimement, Bell sera le seul constructeur à soumissionner.
[7] Airbus et Bell sont des filiales canadiennes d’entreprises ayant leur siège social à l’extérieur du Canada. Quant au Gouvernement du Canada, c’est TPSG qui a le mandat de mener l’octroi de marchés en vertu de sa loi constitutive (Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux, LC 1996, ch 16) puisque « le ministre peut, pour le compte du gouvernement canadien, passer des marchés pour la réalisation de tout ce qui relève de sa compétence » (article 20). Par ailleurs, les hélicoptères étant pour le renouvellement de la flotte d’hélicoptères de la GCC, le ministère des Pêches et Océans (la GCC est une entité au sein du Ministère et le ministre responsable en est le ministre des Pêches et Océans; Loi sur les océans, LC 1996, ch 31, article 41) était partie prenante au processus d’acquisition. Enfin, le ministère des Transports était aussi impliqué puisqu’il est chargé d’opérer la flotte d’hélicoptères de la GCC (affidavit de R. Wight). Comme on le verra, d’autres ministères ont aussi été mis à contribution.
[8] C’est ainsi qu’un groupe dit « d’usagers » (« Users group ») a été formé une fois que le Gouvernement du Canada a annoncé lors du budget fédéral de mars 2012 que des sommes étaient mises de côté pour faire l’achat d’hélicoptères. Ce groupe était composé de fonctionnaires provenant de différents groupes au sein de la GCC et du ministère des Transports. Cependant, c’est TPSG qui devait gérer le processus d’acquisition avec la GCC qui devait prendre charge de définir les exigences techniques puisqu’elle connaîtrait les besoins opérationnels divers. C’est de ce groupe que la première ébauche des exigences techniques a émané. Ainsi, c’est à partir de ce document que les consultations ont été menées; il a fait l’objet de changements au cours des mois. Ce document sera à la base du projet de demande de propositions (« draft request for proposals ») qui sera complété après la deuxième série de rencontres en tête-à-tête avec les entreprises intéressées. On comprendra que ledit document aura été préparé entre la fin novembre 2012 et le début janvier 2013. Je reviendrai sur la structure de gouvernance du projet d’acquisition.
[9] Puisque cette affaire n’en est pas vraiment une où le droit prédomine, il est nécessaire de revoir les faits de manière assez détaillée. Le fardeau sur les épaules de la demanderesse devait être déchargé pour qu’elle ait gain de cause. Les défendeurs, quant à eux, prétendent non seulement que le fardeau n’a pas été déchargé, mais ils arguent que leur preuve est claire et la thèse de la demanderesse est réfutée.
III. La théorie de la cause et la preuve de la demanderesse [10] Airbus met de l’avant une théorie de la cause qui est, au final, plutôt simple. La demanderesse plaide que la demande de propositions qui a émané des consultations menées par les représentants gouvernementaux était taillée sur mesure pour que Bell l’emporte. Airbus prétend que les exigences techniques étaient taillées en fonction des spécifications de l’appareil offert par Bell (le Bell 429). Airbus va jusqu’à soutenir dans son mémoire des faits et du droit que
… malgré les apparences d’un processus d’appel de propositions concurrentiel impartial, équitable, ouvert et transparent, le Gouvernement du Canada avait décidé, dès le départ d’octroyer le contrat à Bell et que le processus d’approvisionnement a été mené de manière à assurer que l’appareil Bell 429 serait le seul à rencontrer les exigences techniques du projet.
[Para 3]
(Voir au même effet l’affidavit de Guillaume Leprince, Vice-président aux ventes et marketing chez Airbus, para 21-24. M. Leprince est celui qui a présenté la preuve au nom d’Airbus. Celle-ci a aussi fait appel à un expert.)
[11] Il ne s’agit pas là d’une accusation banale. À l’audience, les avocats d’Airbus ont soutenu qu’ils n’avançaient pas qu’une conspiration ourdie au sein du gouvernement avait eu cours. Il n’en reste pas moins que la théorie de la cause maintient que, dès le départ du processus, les exigences techniques favorisaient substantiellement le Bell 429. Les demandes faites par Airbus pour diminuer les exigences techniques n’ont pas reçu la réponse espérée. De plus, Airbus se plaint qu’à de très nombreuses reprises, elle a demandé à ce que lui soient fournis des renseignements supplémentaires au sujet des profils de mission que la GCC devait mener pour lui permettre d’offrir ce qu’Airbus a qualifié de solutions de rechange. Plutôt que de satisfaire aux exigences que le processus imposait, Airbus aurait voulu identifier les besoins du client pour les satisfaire sans la contrainte des exigences techniques imposées. Airbus voulait de toute évidence éviter, et voire même contester, les exigences techniques onéreuses imposées par TPSG en prétendant qu’elles ne pouvaient être requises en fonction du genre de travail à être accompli par les nouveaux hélicoptères (affidavit de M. Leprince, para 39-41).
[12] Il ne fait aucun doute à mon avis qu’Airbus a vite constaté qu’elle ne pouvait satisfaire facilement aux exigences techniques proposées initialement, avant que le processus de consultation ne soit même entamé, parce que très tôt elle a demandé non pas de voir si elle pouvait satisfaire aux exigences, mais plutôt de recevoir les profils de mission de la GCC. Dès le 29 août 2012, Airbus s’en est plaint. On lit dans sa réponse à la lettre d’intérêt soumise par le gouvernement le 17 août 2012 les doléances suivantes :
1-4 Insert your key conclusions and recommendations. Two pages maximum – use the other sections to provide details
Eurocopter welcomes GoC decision to move ahead with replacement of the current CCG fleet. As planned, holding an Industry Engagement Session as well as one on one sessions with potential bidders to finalize the requirements of the RFP is certainly a step in the right direction. Our comments and recommendations by analysing the contents of the LOI and the draft copy of the mission requirements include:
- Mission Oriented RFP: GoC should focus on the specific mission requirements of the CCG and be careful on including specifications of a given platform as a reference for the RFP. This approach may limit the numbers of options that may be available to fulfill the mission requirements and also curtail the competition amongst the bidders. We are sure GoC wants the best for CCG missions and would be open to discussing in detail the operational details on the intended use of different class of helicopters. This way Bidders [sic] will not only be able to answer the requirements but also propose their respective solutions to the missions including value added product features that may not have been thought about for the CCG mission needs.
[À la page 6 de 16]
Plus loin on lit, en épilogue :
9-1 Indicate any other areas of concern that Canada may be interested/concerned with that would aid in providing a recommendation for improvement.
Requirements should be more mission oriented than technically driven. We invite GoC to work with the industry to provide a solution fitting the operational requirements. GoC should be open to alternative solutions regardless of the type of aircraft (light, medium, polar) to ensure suitable solutions for the Canadian Coast Guard of Canada.
Public works should carefully define requirements to allow several platforms to be compliant in order to have a fair competition for the benefit of Canada.
[À la page 16 de 16]
Airbus avait déjà consulté le « Preliminary Draft CCG Helicopter Requirements Document – Light and Medium Helicopters, Industry Day, September 2012 » qui fournissait une série d’exigences techniques recherchées et était fourni à ceux qui étaient intéressés aux fins d’une première prise de contact du gouvernement avec l’industrie, journée qui s’est tenue le 4 septembre 2012.
[13] Pourtant, dès la séance d’engagement de l’industrie le 4 septembre 2012, sept profils de mission de la GCC décrivaient les activités de la GCC. Un document, intitulé « CCG Helicopter Mission Profile Document », était disponible. La demanderesse prétend que la description y est sommaire. Quant aux exigences techniques préliminaires développées aux fins de consultation au « Preliminary Draft CCG Helicopter Requirements Document – Light and Medium Helicopters, Industry Day, September 2012 », la demanderesse les considère trop onéreuses et précises. Elle aurait voulu offrir des « solutions de rechange » en fonction des profils de mission. Airbus a poursuivi dans cette veine jusqu’à ce que la demande de propositions ne soit lancée le 3 avril 2013 et les mêmes prétentions sont présentées en contrôle judiciaire.
[14] Non seulement la demanderesse a formé très tôt l’opinion que les exigences techniques ne pourraient facilement être satisfaites, mais elles favorisaient Bell, au détriment d’Airbus. Malgré la généralité du propos, Airbus n’a identifié avec précision que quelques exigences techniques. La preuve présentée par le biais de l’affidavit de G. Leprince, traite de la séance de consultation individuelle du 6 septembre 2012. On peut y lire le paragraphe 59 :
59. Nous avons ensuite expliqué en quoi les Exigences Préliminaires des hélicoptères de transport léger étaient discriminatoires pour les autres fournisseurs potentiels, à savoir Eurocopter Canada, AgustaWestland, MD Helicopters et Sikorsky. Nous avons notamment souligné, à titre d’exemple, en ce qui concerne les hélicoptères de transport léger :
a) l’exigence 6.4 requiert que l’appareil soit certifié pour opérer et voler à une température ambiante extérieure de l’air se situant entre -40˚C et +50˚C, alors que le seul appareil étant certifié pour voler à -40˚C est le Bell 429;
b) l’exigence 7.3.5.1.2 requiert que l’appareil soit muni d’un réchauffeur à air de prélèvement ou l’équivalent, avec capacité de dégivrage appropriée pour opérer en conditions hivernales à une température de -40˚C, alors que le seul appareil rencontrant cette exigence est le Bell 429; et
c) la combinaison des exigences 7.3.5.12.1 et 7.3.4.2.1 requiert que l’appareil soit muni d’un train d’atterrissage à patins et d’un ensemble de pilotage automatique quatre axes à commande numérique avec directeur de vol, alors que ces exigences ne sont rencontrées que par le Bell 429.
Nous ne trouverons pas meilleure précision, venant directement d’Airbus en cours de processus d’acquisition, sur l’allégation que les exigences techniques ont été calquées sur les spécifications techniques de l’appareil Bell 429. Ce que l’on constatera à l’examen de la preuve au fil du temps, c’est qu’Airbus présentera des solutions de rechange proposées qui étaient, en fait, de réduire les exigences techniques. Il y a donc un lien entre les exigences techniques jugées trop rigoureuses par Airbus et les profils de mission : si ceux-ci s’avèrent éloignés de la réalité, on pourrait penser requérir des changements aux exigences qui ne correspondraient pas à la réalité des choses.
[15] Ainsi, bien après que le processus d’appel de propositions eut commencé, Airbus a continué sa correspondance avec TPSG. Cette correspondance suivait la même trame, c'est-à-dire qu’Airbus prétendait que les exigences étaient trop rigoureuses pour qu’elle puisse participer au processus d’appel de propositions. Certaines des exigences avaient même été raffermies.
[16] Les 17 avril, 2 mai et 17 mai 2013, Airbus écrivait à TPSG pour continuer de présenter des doléances relativement aux profils de mission pour faire le lien entre les exigences techniques qui seraient trop rigoureuses par rapport aux profils de mission identifiés dans ces lettres.
[17] La troisième séance de consultation individuelle du 6 février 2013 a été centrée sur l’allocution d’un haut dirigeant d’Airbus qui déclarait que la demanderesse ne pouvait plus continuer sa participation au processus. Ce qui était en train de devenir un leitmotiv y était répété à nouveau :
This confirms what Eurocopter [devenu depuis Airbus Helicopters Canada Limited] has been telling you for the last 6 months. The lack of real mission understanding, working only on technical parameters prevents us to understand the rationale behind the changes of requirements.
It is in the Government of Canada [sic] best interest to present mission oriented requirements to the industry in order to obtain a best value proposal for the Coast Guards [sic]. We already addressed this issue several times in verbal and in written communications. This is the process followed by the Fixed Wing SAR project for which the industry consultation is constructively ongoing.
[Pièce P-30, affidavit de M. Leprince]
[18] TPSG répondait précisément aux aspects spécifiques soulevés le 6 février dans sa lettre du 13 février 2013. Je note en particulier la réponse de TPSG au commentaire d’Airbus qui disait avoir bien servi la GCC depuis 25 ans avec ses hélicoptères : « It is understood that Eurocopter has been serving the CCG for over 25 years and we believe that Eurocopter would have a great understanding of how the helicopter fleet is currently operating to achieve their mandate. » La demanderesse continuera de se plaindre de ne pas avoir suffisamment d’information sur les profils de mission ou que ceux-ci ne justifieraient pas les exigences techniques imposées.
[19] En fait, Airbus est allé plus loin que de se plaindre des profils de mission fournis. Dans des lettres envoyées par Airbus à TPSG le 11 janvier 2013 et le 18 mars 2013, Airbus précisait l’information qu’elle recherchait (pièces P-26 et P-33 de l’affidavit de G. Leprince). Je reproduis l’extrait pour ainsi dire identique des deux lettres :
The following are a few examples of Detail Mission Requirements as opposed to technical requirements that could be provided:
• Number of bases to be equipped for each type
• Number of vessels equipped for each type
• Description of Night Mission
◦ Number of passengers
◦ Length
◦ Load
• Distance Flown from Shore to Ship for each mission
• Number of cargo / pax for each mission
• Percentage of usage for each mission of the helicopter type, per year
• Availability targets per type, per year
• Description of the loads
• How far do you need to go and with how many pax’s
[Lettre du 11 janvier 2013]
Regarding the mission requirements requested, our previous communications were asking for detailed Mission Requirements as opposed to technical requirements including but not limited to the following:
• Number of bases to be equipped for each type
• Number of vessels equipped for each type
• Description of Night Mission
◦ Number of passengers
◦ Length
◦ Load
• Distance Flown from Shore to Ship for each mission
• Number of cargo / pax for each mission
• Percentage of usage for each mission of the helicopter type, per year
• Availability targets per type, per year
• Description of the loads
• How far do you need to go and with how many pax’s
[Lettre du 18 mars 2013]
Je suis loin d’être convaincu qu’il s’agisse véritablement de « mission requirements ». Ce n’est plus tant des « missions requirements » dont il est ici question mais de l’utilisation de la flotte d’hélicoptères, où, quand et comment ils seront utilisés, plutôt que de répondre à la question d’en quoi consistent les missions. Or, ces demandes trouvaient leur genèse dans la réponse donnée par Airbus à la toute première rencontre en tête-à-tête du 6 septembre 2012. La même liste, dans le même ordre, s’y trouve.
[20] Ce qui ne fait pas défaut sera les demandes répétées d’Airbus d’avoir les profils de mission pour pouvoir offrir des solutions de rechange. La preuve ne révèle pas ce qu’elles auraient pu être outre que de prétendre que les exigences sont trop élevées en fonction des missions à accomplir. En fin de compte, comme déjà noté, sur des éléments importants, les solutions de rechange seront la diminution de la performance recherchée.
[21] De fait, devant cette Cour, les exigences techniques relevées par Airbus semblent toujours être que son appareil est moins performant, et non que les exigences sont inédites. Quand il s’agit d’une allégation générale, la Cour est référée à des documents de travail, sous forme de tableaux, préparés par Airbus, desquels on voudrait inférer que les exigences techniques ne favorisent que Bell (en particulier la pièce P-46 de l’affidavit de M. Leprince). La seule vraie précision vient en fait de l’affidavit de M. Leprince, au paragraphe 59, dont le contenu est reproduit au paragraphe 13 des présents motifs. La preuve démontrera d’ailleurs que les exigences 6.4 et 7.3.5.1.2 ont de fait été amendées en cours de consultation.
[22] À la suite de la quatrième journée en tête-à-tête le 4 mars 2013, Airbus a fourni des précisions sur les exigences techniques qui auraient limité sa capacité de soumissionner (lettre du 21 mars 2013 et affidavit de G. Leprince, aux paragraphes 96 à 104). À l’examen, force est de constater que l’appareil qu’Airbus avait alors à sa disposition ne rencontrait pas les exigences pour la charge utile et la portée requises. Ce n’est certes pas minime. La « solution de rechange » proposée par Airbus était de réduire la portée ou la charge utile. De même, Airbus se plaignait du pliage requis des pales de l’hélicoptère. Cette fois aucune solution de rechange n’est offerte outre que de travailler avec la GCC. Pour ce qui est de la limite d’altitude pour vol stationnaire en effet de sol, la solution de rechange était de diminuer la charge utile ou l’altitude requise (de 7000 à 6000 pieds). Était aussi soulevé une question relative au directeur de vol.
[23] La réponse reçue de TPSG, le 4 avril, est que les réductions demandées quant à la charge utile ou la portée représentent des diminutions de 9% et 7% par rapport aux exigences, ce qui aurait un impact important sur les opérations. Le même commentaire est fait quant à la limite d’altitude pour vol stationnaire en effet de sol. La réponse au sujet du pliage des pales qui est requis pour l’entreposage des hélicoptères est particulièrement sans équivoque :
Your March 21, 2013 letter repeats Eurocopter’s request in the Round 4 meeting of March 12, 2013 that CCG’s maximum blade folding width requirement be 3.8 m to allow Eurocopter to bid the EC 135. Each and every one of Canada’s requirement is based on the missions as described in the Mission Profile document provided to all bidders, and not on specific makes or models.
As was specifically described in the March 12, 2013 meeting with Eurocopter, given CCG’s shipboard hangar door width of 4.08 m, providing a maximum blade folding width of 3.8 m provides approximately 0.14 m of space between the helicopter and each side of the hangar door. A 0.14 m gap between the door and the helicopter is insufficient for at-sea operations.
[24] La demanderesse cherche appui sur deux éléments de preuve supplémentaires. Airbus a présenté un témoin, Corey Taylor, qui a été quelqu’un qui aura examiné de près la documentation disponible pour conclure que la demande de propositions initiale, sur laquelle des commentaires ont été requis de l’industrie, favorisait Bell indûment. L’autre relatif à une exemption de poids obtenue pour l’hélicoptère Bell 429 en 2011; Airbus prétend qu’il s’agit là d’une manifestation de la préférence qu’avait le gouvernement pour le produit offert par Bell.
[25] Quant à l’exemption de poids, la preuve démontre qu’un fonctionnaire de Transports Canada rapportait à son superviseur, dans son courriel du 17 juin 2010 que, six mois plus tôt, en décembre 2009, le pilote en chef de la GCC, aussi un employé de Transports Canada, se serait enquéri auprès de l’auteur du courriel de la possibilité qu’une exemption de poids au décollage, en fonction de la classe d’hélicoptères à laquelle le Bell 429 appartenait, soit conférée au profit de l’hélicoptère Bell 429. Selon le courriel, le chef pilote aurait indiqué que cet hélicoptère serait « a great aircraft for them ». Le courriel note que « I told him the bad news about the GW limit for Part 27 helicopters but we started throwing the idea around up here in Flight Test and thought why not? » (GW réfère à « gross weight »). Le courriel conclut en décrivant les difficultés au plan réglementaire. On lit :
From a technical standpoint the 429 is already or very nearly designed to 7500 lb. The big problem appears to be how to handle it from the regulatory standpoint. What we were thinking was a flight manual supplement for 7500 lb for Canadian-registered aircraft only (EMS operators would love another 500 lb of payload). How we deal with the 7000 lb max gross weight in 527.1 is another matter. Exemption, special condition, restricted type certificate…? Anyway, from our perspective in Flight Test, we support Bell’s proposal. There have been some rumblings about Agusta requesting a similar increase in Max GW for the new A109 Grand New from EASA but I can’t vouch for their authenticity. Just some food for thought.
[Pièce 1 de l’affidavit of Michael Laughlin, le chef pilote de la GCC, en date du 1 novembre 2013]
Contre-interrogé par Airbus, M. Laughlin avait un souvenir très imprécis d’une conversation qui se serait tenue quatre ans avant.
[26] L’argumentaire inclut des courriels échangés entre fonctionnaires au sein du ministère des Transports desquels la demanderesse voudrait tirer une preuve de copinage impliquant des fonctionnaires de rangs inférieurs telle que le Gouvernement du Canada aurait montré un favoritisme en faveur de Bell.
[27] La demanderesse a aussi argué que tant le régulateur américain (la Federal Aviation Administration [FAA]) que le régulateur européen (European Aviation Safety Agency [EASA]) avaient refusé la même exemption. Par ailleurs, 15 autres régulateurs l’auraient, tout comme le Canada, accordée. Enfin, la preuve démontre qu’Airbus s’est plainte auprès d’un député du parti au pouvoir qui a transmis le tout au ministre des Transports. Celui-ci n’a pas ignoré la lettre de son confrère, mais l’exemption de poids a été concédée après que les instances supérieures du ministère des Transports aient été saisies des allégations. Qui plus est, le dossier devant la Cour révèle que le ministère des Transports a été mis en alerte et que ce n’est pas uniquement les fonctionnaires aux niveaux inférieurs qui agissaient.
[28] De fait, le dossier révèle aussi que les fonctionnaires du ministère des Transports connaissaient le point de vue d’Airbus. De plus, ils ont été en contact avec la FAA et EASA. Dans un courriel entre la FAA et Transports Canada du 7 juillet 2011, la FAA notait ses réserves, quoique Bell n’ait pas alors fait une pareille demande aux autorités américaines. Le 8 août 2011, un courriel de l’EASA à Transports Canada notait quant à lui que les systèmes juridiques étaient différents et une décision quant à une exemption de poids ne pourrait être accordée qu’après un processus élaboré. On y indiquait une préférence pour l’harmonisation entre les trois agences (affidavit de G. Leprince, pièce P-13).
[29] Par ailleurs, est aussi au dossier que outre que Bell ait obtenu des exemptions de poids de 15 autres régulateurs, Airbus, qui de toute évidence était au fait de la demande d’exemption puisqu’il est en preuve qu’elle a communiqué avec Transports Canada, n’en a pas demandé une à son tour et qu’elle n’a pas contesté devant les tribunaux l’exemption obtenue par Bell des autorités canadiennes, malgré qu’elle ait fait part à Transports Canada de son opposition (affidavit de G. Leprince, pièce P-13) et que celle-ci ait été reçue par Transports Canada. L’exemption de poids a été accordée le 28 décembre 2011.
[30] Cela explique peut-être que, à l’audition, Airbus a davantage insisté sur les allures de « copinage » que certains courriels internes pouvaient laisser sous-entendre selon Airbus. On ne parle pas alors de collusion, ou encore moins de fraude; on ne va pas plus loin que de suggérer un parti pris. Mais alors, ce parti pris serait aux niveaux inférieurs du Ministère et n’expliquerait pas la décision ministérielle prise malgré l’opposition formelle d’Airbus et le fait que le ministre lui-même ait été prévenu des doléances, ce qui s’est même soldé par une lettre d’un sous-ministre adjoint à Transports Canada, le 25 juillet 2011, qui visait à rassurer des officiers supérieurs d’Airbus que la demande d’exemption de poids serait traitée en fonction des critères établis en vertu de la Loi sur l’aéronautique, LRC (1985), ch A-2. Cette même lettre était spécifique que « [i]t should be noted that any other manufacturer of a comparable rotorcraft is eligible to apply for a similar exemption » (affidavit de G. Leprince, pièce P-13). Comme indiqué plus tôt, Airbus ne s’est pas prévalu de cette invitation.
[31] L’autre preuve mise de l’avant par Airbus à l’appui de ses prétentions est l’affidavit de M. Corey Taylor. Il est un pilote d’hélicoptères ayant, à n’en pas douter, une expérience considérable comme pilote. Il dit être familier avec les limites de la plupart des hélicoptères certifiés au Canada. Il serait aussi connaissant relativement aux demandes de propositions puisqu’il travaille pour une firme fournissant des services de transport par hélicoptères. Comme il aura été noté à l’audience, M. Taylor n’a pas les qualifications techniques (son CV qui est la pièce N à son affidavit, indique qu’il a complété ses études secondaires et n’aurait donc aucune formation particulière en aéronautique) et son expertise, incluant celle relative aux demandes de propositions, se limite au transport de marchandises et de personnes, pas à l’acquisition d’hélicoptères. Selon son CV, il a été pilote et « manager » au cours de sa carrière (« base manager », « project manager », « operations manager », « exploration manager » et, au moment où l’affidavit a été complété, « General Manager » de Great Slave Helicopters Ltd).
[32] M. Taylor a voulu témoigner sur les exigences techniques de la demande de propositions qui pourraient être taillées en fonction de choisir un appareil en particulier. C’est d’ailleurs la conclusion à laquelle il en est arrivé. Pour ce faire, il a consulté des « flight manuals » pour différents modèles d’hélicoptères, entre autres documents.
[33] Au paragraphe 24 de son affidavit, on peut lire :
24. The requirements, that leave only the Bell 429 in compliance, include:
(a) 6.4 – Minimum operating air temperature (EC135 and AW109 disqualified);
(b) 6.7 – Ditching standards (only the Bell 429 makes any claim to meeting ditching standards from what I have been able to determine);
(c) 7.3.5.2.1 – 4 Axis Autopilot (EC135 eliminated);
(d) 7.3.5.5.1 – Cargo compartment size (EC135 and AW 109 disqualified); and
(e) 7.3.5.22.3 – Rear facing cargo doors (AW109 disqualified).
[34] Néanmoins, l’affiant ajoute au paragraphe 131 de son affidavit :
131. As a result of the way that they have been drafted, the Technical Requirements have had the effect of excluding all aircraft other than the Bell 429 from the competition, as follows:
(a) The AW109 is eliminated because of non-compliance with items 6.4, 7.2.1 and 7.2.3, although it gains 20 bonus points for 7.2.2;
(b) The EC135 is eliminated because of non-compliance with items 7.1.2, 7.2.1 and 7.2.3, but gains 50 bonus points for item 6.4 and 60 bonus points for item 7.2.2;
(c) The MD902 is eliminated because of non-compliance with the Canadian IFR certification and item 7.1.4.
On aura compris que l’affiant réfère à des modèles d’hélicoptères de manufacturiers en la matière.
[35] De cette preuve, la demanderesse cherche à tirer deux arguments.
[36] D’abord, le ministre de TPSG a agi de manière illégale en ce que son action est arbitraire et déraisonnable. Il est devenu clair au cours de l’audience que lorsque la demanderesse parlait en termes d’« excès de compétence », elle visait l’exercice de la discrétion inhérent à l’octroi de contrats. Le contrôle judiciaire devrait être selon la norme de la raisonnabilité dans ce cas. Cela fait contraste avec la norme de contrôle de la décision correcte qui s’applique aux questions touchant véritablement la compétence. Dans Dunsmuir c Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 RCS 190 [Dunsmuir], on lit au paragraphe 59 de la décision :
[59] Un organisme administratif doit également statuer correctement sur une question touchant véritablement à la compétence. Nous mentionnons la question touchant véritablement à la compétence afin de nous distancier des définitions larges retenues avant l’arrêt SCFP. Il importe en l’espèce de considérer la compétence avec rigueur. Loin de nous l’idée de revenir à la théorie de la compétence ou de la condition préalable qui, dans ce domaine, a pesé sur la jurisprudence pendant de nombreuses années. La « compétence » s’entend au sens strict de la faculté du tribunal administratif de connaître de la question. Autrement dit, une véritable question de compétence se pose lorsque le tribunal administratif doit déterminer expressément si les pouvoirs dont le législateur l’a investi l’autorisent à trancher une question. L’interprétation de ces pouvoirs doit être juste, sinon les actes seront tenus pour ultra vires ou assimilés à un refus injustifié d’exercer sa compétence : D. J. M. Brown et J. M. Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada (feuilles mobiles), p. 14-3 et 14-6. L’affaire United Taxi Drivers’ Fellowship of Southern Alberta c. Calgary (Ville), [2004] 1 R.C.S. 485, constitue un bon exemple. Il s’agissait de savoir si les dispositions municipales en cause autorisaient la ville de Calgary à limiter par règlement le nombre de permis de taxi délivrés (par. 5, le juge Bastarache). Cette affaire relative aux pouvoirs décisionnels d’une municipalité offre un exemple de véritable question de compétence. L’examen relatif à l’une et l’autre questions a une portée restreinte. Il convient de rappeler la mise en garde du juge Dickson selon laquelle, en cas de doute, il faut se garder de qualifier un point de question de compétence (SCFP).
[37] Il m’apparaît clair que ce n’est pas ce que la demanderesse prétend. Son argument est plutôt que le favoritisme démontré, dit-elle, au profit de Bell est contraire à la loi et aux politiques gouvernementales. Un appel d’offres qui serait taillé sur mesure ne peut être raisonnable. Il ne peut satisfaire à la loi (article 40.1 de la Loi sur la gestion des finances publiques, LRC (1985), ch F-11) ou aux règlements (Règlement sur les marchés de l’État, DORS/87-402). L’article 40.1 se lit ainsi :
Engagement
Commitment
40.1 Le gouvernement fédéral s’engage à prendre les mesures indiquées pour favoriser l’équité, l’ouverture et la transparence du processus d’appel d’offres en vue de la passation avec Sa Majesté de marchés de fournitures, de marchés de services ou de marchés de travaux.
40.1 The Government of Canada is committed to taking appropriate measures to promote fairness, openness and transparency in the bidding process for contracts with Her Majesty for the performance of work, the supply of goods or the rendering of services.
L’appel d’offres ainsi qualifié contreviendrait aussi à différentes politiques qui visent à favoriser la saine concurrence (politique sur les marchés) et à répondre aux besoins opérationnels de manière rentable (politique sur l’examen des acquisitions). Le refus de reconsidérer les exigences techniques aurait rendu l’exercice de discrétion déraisonnable.
[38] L’autre argument procède d’un vice allégué à l’équité procédurale. En cette matière, la norme de contrôle est moins exigeante pour un demandeur puisqu’elle n’est pas celle de la raisonnabilité, mais bien de la décision correcte. Ici, la demanderesse attaque la décision de ne pas changer les exigences techniques comme n’étant pas impartiale. Aux dires de la demanderesse, le critère à appliquer serait celui de l’apparence de partialité : y a-t-il crainte raisonnable de partialité de la part d’une personne bien renseignée? Il faut équité, transparence et ouverture dans l’octroi de marchés publics.
[39] À cet égard, la demanderesse reprend en bonne partie son argumentaire quant au premier argument en ce qu’elle prétend que le ministre a manqué au devoir d’impartialité en favorisant Bell et en faisant la sourde oreille aux demandes d’Airbus, et en ne répondant pas aux demandes répétées de fournir des informations additionnelles sur les profils de mission de la GCC. La demanderesse s’en prend à l’exemption de poids qui a été accordée pour l’appareil de Bell pour démontrer favoritisme, mais aussi aux exigences techniques que rencontrait Bell.
[40] Au surplus, la demanderesse argue que le ministre a contrevenu aux engagements qui ont été pris, et répétés, d’agir de la façon la plus équitable et la plus impartiale. Elle en prend à témoin l’entente d’engagement que les participants au processus devaient souscrire avant le commencement; en effet, la lettre d’intérêt (affidavit de G. Leprince, pièce P-2) parle en ces termes : « Un des principes fondamentaux de la consultation de l’industrie est qu’elle est réalisée avec le plus haut degré d’impartialité et d’équité entre toutes les parties. Nulle personne ou organisation ne doit recevoir ni sembler avoir reçu un quelconque avantage inhabituel ou injuste par rapport aux autres. »
[41] Un second volet de l’atteinte à l’équité procédurale serait celui relatif aux attentes légitimes d’Airbus. Encore ici, il existe une certaine parenté avec le premier argument quant à la raisonnabilité de l’exercice de la discrétion dans l’octroi du contrat. Sous ce volet, la demanderesse soumet qu’elle était en droit de s’attendre à ce que la demande de propositions soit « soumissionnable », impliquant que le ministre devait prendre en compte les commentaires et propositions qu’elle a faits depuis août 2012 à avril 2013, et que le ministre agisse avec la plus haute impartialité et le plus équitablement possible. Ces attentes légitimes ont été déçues dit Airbus.
[42] La demanderesse requiert donc que le contrat octroyé soit annulé à cause du processus déficient et que le ministre procède à nouveau à un processus menant à un nouvel appel d’offres.
IV. La défense [43] Les défendeurs se sont attaqués vigoureusement aux allégations présentées en demande. Le Procureur général, au nom du ministre de TPSG, et aussi au nom des autres organisations qui ont participé au processus d’acquisition des hélicoptères à être utilisés par la GCC, a défendu le processus et a cherché à démontrer que les exigences techniques décriées par Airbus étaient fonction des besoins opérationnels, justes et raisonnables. Quant à Bell, à qui le contrat a été octroyé, elle a appuyé entièrement la Couronne et a prétendu que l’affidavit de Corey Taylor n’était pas celui d’un expert ou, à tout le moins, que son poids est faible. Elle a prétendu que si, d’aventure, la Cour donnait raison à Airbus, le remède approprié ne serait pas l’annulation d’un contrat sur lequel la demanderesse n’a pas soumissionné.
A. La Couronne [44] L’un des défendeurs, la Couronne, s’est employé à démontrer que la structure mise en place pour se procurer les hélicoptères faisait en sorte que la partialité alléguée n’était tout simplement pas possible; ce que d’aucuns nommeraient des « checks and balances » avaient été placés au sein du processus pour se prémunir contre les allégations du genre de celles faites par Airbus en l’espèce. La Couronne aurait rempli tous ses engagements et le processus mis en place en a été un de la plus grande intégrité.
[45] De plus, la Couronne a présenté de la preuve tendant à démontrer que les exigences techniques étaient nécessaires à la grande variété de missions menées par la GCC. Ainsi, les décisions prises de ne pas reconsidérer et modifier certaines exigences techniques de la demande de propositions, ce que lui reproche la demanderesse, étaient-elles raisonnables et sont donc inattaquables.
[46] Qu