Brar c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)

Brar c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-06-30
Référence neutre
2020 CF 729
Numéro de dossier
T-669-19, T-670-19
Notes
Une correction fut apportée le 130721.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20200630
Dossiers : T-669-19
T-670-19
Référence : 2020 CF 729
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 30 juin 2020
En présence de monsieur le juge Simon Noël
Dossier : T-669-19
AFFAIRE INTÉRESSANT LA LOI SUR LA SÛRETÉ DES DÉPLACEMENTS AÉRIENS
ENTRE :
BHAGAT SINGH BRAR
appelant
et
CANADA (MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE)
intimé
Dossier : T-670-19
ET ENTRE :
PARVKAR SINGH DULAI
appelant
et
CANADA (MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE)
intimé
MOTIFS
Table des matières
I. SURVOL 3
II. LES FAITS 6
A. M. BHAGAT SINGH BRAR (T-669-19) 7
B. M. PARVKAR SINGH DULAI (T-670-19) 9
C. LES APPELS INTERJETÉS DEVANT NOTRE COUR 11
(1) Les renseignements et les éléments de preuve caviardés 11
(2) Les amici curiae 12
(3) Les questions de droit préliminaires 12
III. LES QUESTIONS DE DROIT PRÉLIMINAIRES 13
IV. LES ARGUMENTS INVOQUÉS 15
A. LES OBSERVATIONS DE L’INTIMÉ 15
(1) Le rôle du juge désigné 15
(2) Le rôle des amici curiae 16
(3) Le retrait de renseignements 17
(4) L’audience ex parte sur le fond 18
B. LES OBSERVATIONS DE M. BHAGAT SINGH BRAR 18
(1) Le rôle du juge désigné 18
(2) Le rôle des amici curiae 19
(3) L’audience ex parte sur le fond 20
C. LES OBSERVATIONS DE M. PARVKAR SINGH DULAI 21
(1) Le rôle du juge désigné 21
(2) Le rôle des amici curiae 22
(3) Le retrait de renseignements 24
(4) L’audience ex parte sur le fond 24
D. LES OBSERVATIONS DES AMICI CURIAE 25
(1) Le rôle du juge désigné 25
(2) Le rôle des amici curiae 26
(3) Le retrait des renseignements 27
(4) L’audience ex parte sur le fond 27
V. ANALYSE 27
A. EXAMEN ET ANALYSE DE LA LSDA 27
(1) Le contexte et l’objet législatif de la LSDA 28
(2) L’application de la LSDA 35
(3) Les dispositions en matière d’appel de la LSDA 40
B. LE RÔLE DU JUGE DÉSIGNÉ 45
(1) Survol de la jurisprudence relative au rôle du juge désigné 46
(2) Le rôle joué dans les appels interjetés sous le régime de la LSDA 52
(3) Les similitudes entre la LIPR et la LSDA 67
C. LE RÔLE DES AMICI CURIAE – COMPLÉMENTS DU JUGE DÉSIGNÉ 76
(1) Les avocats tiers dans les instances ex parte et à huis clos 78
(2) Les amicus curiae et la compétence inhérente de la Cour 82
(3) Les différences entre le rôle de l’avocat spécial et celui de l’amicus curiae 93
(4) La nomination, le rôle et les pouvoirs des amici curiae 96
D. LE RETRAIT DE RENSEIGNEMENTS 132
(1) L’accès aux renseignements retirés et les raisons du retrait 134
(2) La conservation d’une copie des renseignements retirés 136
(3) Les mesures à prendre pour sécuriser les renseignements retirés 137
E. L’audience ex parte sur le fond de la décision 139
VI. Conclusion 140
I. SURVOL
[1] L’une des responsabilités fondamentales d’un gouvernement est d’assurer la sécurité de ses citoyens. Pour nous citoyens, il s’agit du principal aspect pour lequel, en contrepartie, nous lui assurons une légitimité politique; il s’agit du fondement du contrat social auquel nous adhérons. Toutefois, dans une démocratie constitutionnelle, les gouvernements ne jouissent pas d’un pouvoir absolu. Ils doivent agir d’une manière conforme à la Constitution de même qu’aux droits et aux libertés que celle‑ci garantit. Forcément, cela crée une tension constante entre les droits des particuliers et l’intérêt de la collectivité à l’égard de la sécurité. Voir l’arrêt Charkaoui c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9 au para 1 [arrêt Charkaoui I].
[2] Cette tension se fait vivement sentir dans le contexte de la sécurité nationale, où le gouvernement se voit confier la tâche ardue de mettre en balance la prévention active de toute atteinte à la sécurité du Canada et des Canadiens et la nécessité de veiller à ce que les droits et libertés des particuliers qu’il perçoit comme d’éventuelles menaces ne soient pas violés d’une manière qui ne peut se justifier au sein d’une société libre et démocratique. Ce contexte unique, qui exerce une pression extraordinaire sur nos principes constitutionnels fondamentaux, s’explique par le fait qu’il existe un intérêt collectif exceptionnel à l’égard du maintien dans ce contexte de la confidentialité de renseignements ou d’éléments de preuve qui, intrinsèquement, entre en conflit avec le principe de la transparence des procédures judiciaires et les notions ordinaires d’équité procédurale.
[3] Ces intérêts contradictoires se situent au cœur même des questions de droit préliminaires auxquelles notre Cour est chargée de répondre dans le cadre des deux présents appels, les premiers à être interjetés en vertu de l’article 16 de la Loi sur la sûreté des déplacements aériens, LC 2015, c 20, art 11 [la LSDA]. Plus particulièrement, dans la présente décision, la Cour doit traiter des points suivants : le rôle que joue le juge désigné dans un appel interjeté sous le régime de la LSDA, le rôle et les pouvoirs des amici curiae dans de tels appels, la procédure qui s’applique au retrait de renseignements par le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [le ministre] sous le régime de la LSDA, la possibilité de tenir des audiences ex parte et à huis clos sur le fond et l’objet de telles audiences sous le régime de la LSDA.
[4] Comme l’illustrera l’analyse qui suit, le rôle que je joue en tant que juge désigné sous le régime de la LSDA, tel que je le perçois, comporte deux volets : (1) me prononcer sur le caractère raisonnable de la décision du ministre, et (2) arbitrer ce que le juge Binnie a décrit comme le [traduction] « choc des titans » entre la sécurité nationale et les droits individuels (le juge Ian Binnie, « Entrenched Rights in the Age of Counter-Terrorism » (Conférence de Hong Kong sur le droit criminel, 13 novembre 2004). À ce dernier égard, il me faut concilier ces intérêts contradictoires d’une manière qui assure le processus judiciaire le plus équitable qui soit, et ce, dans les limites fixées par la loi et le pouvoir plénier qu’a la Cour de contrôler ses propres règles de procédure. C’est donc dire que, dans ces circonstances, mon rôle de juge désigné me contraint à nommer des amici curiae investis d’un vigoureux mandat interventionniste et de solides pouvoirs qui donnent le plus possible effet au droit qu’ont les appelants de connaître la preuve qui pèse contre eux et d’y répondre. Ce rôle de juge désigné m’a aussi amené à conclure que la Cour et les amici curiae devraient avoir accès aux renseignements retirés ainsi qu’aux raisons de leur retrait, et qu’il est possible de tenir une audience ex parte et à huis clos sur le fond si, de l’avis du juge, les circonstances l’exigent.
[5] Cela dit, la présente décision ne répond pas aux questions constitutionnelles qui sont soulevées dans les avis d’appel des appelants. La Cour a plutôt examiné les allégations de violation de la Charte canadienne des droits et libertés, Loi constitutionnelle de 1982, qui constitue l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, c 11 [la Charte] visant le processus judiciaire que j’ai élaboré sur le fondement des pouvoirs législatifs et inhérents dont je dispose pour me prononcer sur le caractère raisonnable de la décision du ministre et la constitutionnalité du régime de la LSDA. La Cour tiendra plus tard une audition sur la question de savoir si le processus judiciaire que j’ai conçu en fonction des circonstances et des limites de mes pouvoirs suffit pour garantir la tenue d’un processus judiciaire équitable.
[6] Comme le constatera sous peu le lecteur, mon analyse de ces questions préliminaires est assez longue. Je crois toutefois qu’il est nécessaire de les analyser en profondeur parce qu’il s’agit des deux premiers appels interjetés sous le régime de la LSDA et que, depuis plusieurs années, il n’y a pas eu d’examen approfondi du rôle que jouent le juge désigné et l’amicus curiae en matière de sécurité nationale. De plus, mes motifs détaillés garantissent que toutes les parties auront dorénavant une compréhension semblable du paysage juridique pertinent, ce qui uniformisera les règles du jeu.
II. LES FAITS
[7] Les appelants, MM. Bhagat Singh Brar et Parvkar Singh Dulai, sont tous deux des personnes inscrites en application de l’article 8 de la LSDA. Le ministre a donc estimé qu’il existe des motifs raisonnables de soupçonner que chacun des appelants soit « participera ou tentera de participer à un acte qui menacerait la sûreté des transports » soit « se déplacera en aéronef dans le but de commettre un fait — acte ou omission — qui (i) constitue une infraction visée aux articles 83.18, 83.19 ou 83.2 du Code criminel ou à l’alinéa c) de la définition d’infraction de terrorisme à l’article 2 de cette loi, ou (ii) s’il était commis au Canada, constituerait une des infractions mentionnées au sous‑alinéa (i) ». Voir les alinéas 8(1)a) et 8(1)b) de la LSDA.
[8] Les deux appelants sont toujours inscrits sous le régime de la LSDA par suite des décisions qu’a prises le ministre de rejeter les demandes de recours administratif qu’ils ont présentées en vertu de l’article 15 de la LSDA pour faire radier leurs noms de la liste. Les appelants ont donc chacun interjeté appel en vertu de l’article 16 de la LSDA de la décision du ministre de rejeter leurs demandes respectives de recours administratif.
A. M. BHAGAT SINGH BRAR (T-669-19)
[9] M. Brar porte en appel la décision datée du 21 décembre 2018 par laquelle le ministre a maintenu son statut de personne inscrite en application de l’article 15 de la LSDA.
[10] Le 23 avril 2018, le nom de M. Brar a été inscrit sur la liste de la LSDA. Le lendemain, on l’a empêché d’embarquer à bord d’un aéronef à l’aéroport international de Vancouver. M. Brar était censé prendre deux vols qui l’auraient amené de Vancouver à Toronto.
[11] Le 2 juin 2018, M. Brar a présenté une demande de recours administratif en vertu de l’article 15 de la LSDA afin de faire radier son nom de la liste de la LSDA. Il a reçu un résumé non confidentiel, de deux pages, des renseignements qui avaient été présentés au ministre à l’appui de la décision d’inscrire son nom sur la liste de la LSDA. On l’a de plus informé que le ministre allait examiner aussi d’autres renseignements confidentiels pour évaluer la demande qu’il avait présentée en vertu de l’article 15 de la LSDA. De plus, conformément au paragraphe 15(4) de la LSDA, M. Brar a eu la possibilité de présenter des observations écrites en réponse aux renseignements non confidentiels qui lui ont été communiqués.
[12] Le 21 décembre 2018, le ministre a informé M. Brar que son statut de personne inscrite sous le régime de la LSDA serait maintenu. À la suite d’un examen des renseignements confidentiels et non confidentiels fournis, dont les observations écrites de M. Brar, le ministre a [traduction] « conclu qu’il [y avait] des motifs raisonnables de soupçonner que [M. Brar] participera ou tentera de participer à un acte qui menacerait la sûreté des transports, ou se déplacera en aéronef dans le but de commettre certaines infractions de terrorisme ».
[13] Le 18 avril 2019, M. Brar a déposé auprès de notre Cour un avis d’appel conformément au paragraphe 16(2) de la LSDA. Dans cet avis, il demande à la Cour d’ordonner que son nom soit radié de la liste de la LSDA, en application du paragraphe 16(5) de la LSDA, ou de renvoyer l’affaire au ministre pour qu’il rende une nouvelle décision. Il demande aussi à la Cour de déclarer que les articles 8, 15 et 16 ainsi que l’alinéa 9(1)a) de la LSDA sont inconstitutionnels et donc inopérants ou de donner aux garanties procédurales de la LSDA une interprétation qui permette de remédier à tout vice constitutionnel.
[14] Plus précisément, M. Brar invoque les points suivants comme motifs d’appel : (1) la décision du ministre était déraisonnable, (2) l’article 8 et l’alinéa 9(1)a) de la LSDA portent atteinte aux droits que lui confère l’article 6 de la Charte, et ce, d’une manière qui ne saurait se justifier au sens de l’article premier de la Charte, (3) les articles 15 et 16 de la LSDA portent atteinte aux droits que lui confère l’article 7 de la Charte, notamment en matière de liberté et de sécurité de sa personne, et (4) les procédures énoncées dans la LSDA portent atteinte aux droits à l’équité procédurale que lui confère la common law, étant donné que la LSDA le prive du droit de connaître la preuve qui pèse contre lui et celui d’y répondre.
[15] Dans son avis d’appel, M. Brar demande que l’intimé communique la totalité des éléments d’information qui se rapportent à sa demande de recours, la totalité des éléments d’information dont le ministre s’est servi pour décider de le désigner comme une personne inscrite, la totalité des éléments d’information présentés au ministre dans le cadre de la demande de recours, et la totalité des autres éléments d’information qui se rapportent à la décision du ministre de confirmer son statut de personne inscrite sous le régime de la LSDA.
B. M. PARVKAR SINGH DULAI (T-670-19)
[16] De la même façon, M. Dulai porte en appel la décision datée du 30 janvier 2019 par laquelle le ministre a maintenu son statut de personne inscrite conformément à l’article 15 de la LSDA.
[17] Le nom de M. Dulai a été inscrit sur la liste de la LSDA le 29 mars 2018. Près de deux mois plus tard, le 17 mai 2018, il s’est vu refuser l’embarquement à bord d’un aéronef en partance de Vancouver pour Toronto.
[18] Le 8 juin 2018, M. Dulai a présenté une demande de recours administratif en vertu de l’article 15 de la LSDA afin de faire radier son nom de la liste de la LSDA. Il a reçu un résumé non confidentiel, de deux pages, des renseignements dont disposait le ministre à l’appui de la décision d’inscrire son nom sur la liste de la LSDA, et on l’a informé que le ministre allait également examiner d’autres renseignements confidentiels pour évaluer la demande qu’il avait présentée en vertu de l’article 15 de la LSDA. De plus, conformément au paragraphe 15(4), M. Dulai a eu la possibilité de présenter des observations écrites en réponse aux renseignements non confidentiels qui lui ont été communiqués.
[19] Le 30 janvier 2019, le ministre a informé M. Dulai que son statut de personne inscrite sous le régime de la LSDA serait maintenu, car [traduction] « il [y avait] des motifs raisonnables de soupçonner [qu’il] participera ou tentera de participer à un acte qui menacerait la sûreté des transports, ou [qu’il] se déplacera en aéronef dans le but de commettre certaines infractions de terrorisme ».
[20] Le 18 avril 2019, M. Dulai a présenté à notre Cour un avis d’appel conformément au paragraphe 16(2) de la LSDA. À l’instar de M. Brar, M. Dulai demande à la Cour d’ordonner que l’on radie son nom de la liste de la LSDA en application du paragraphe 16(5) de la LSDA, ou qu’on renvoie l’affaire au ministre pour qu’il rende une nouvelle décision. Il demande également à la Cour de déclarer que les articles 8, 15 et 16 ainsi que l’alinéa 9(1)a) de la LSDA sont inconstitutionnels et donc inopérants ou de donner aux garanties procédurales de la LSDA une interprétation qui permette de remédier à tout vice constitutionnel.
[21] À l’appui de son appel, M. Dulai formule des motifs semblables à ceux de M. Brar. Il fait toutefois aussi valoir que la décision du ministre de le désigner comme une personne inscrite, et de maintenir ensuite cette décision à la suite d’un examen administratif, viole les droits que lui confèrent les alinéas 2a), b) et d) ainsi que l’article 15 de la Charte, et qu’elle y porte atteinte aussi de manière disproportionnée. M. Dulai demande la communication des éléments d’information, tout comme M. Brar.
C. LES APPELS INTERJETÉS DEVANT NOTRE COUR
(1) Les renseignements et les éléments de preuve caviardés
[22] À la suite du dépôt des avis d’appel, la Cour a ordonné à l’intimé de signifier et de déposer pour chaque appel un dossier d’appel public, dont les parties ont convenu du contenu. Ces dossiers d’appel contenaient de nombreux éléments caviardés par l’intimé en vue de protéger la confidentialité de renseignements ou d’éléments de preuve qui, croyait‑il, pourraient porter atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui s’ils étaient divulgués.
[23] Par la suite, le 7 octobre 2019, la Cour a ordonné que l’intimé dépose auprès du greffe désigné de la Cour, et ce pour chaque appel, un dossier d’appel non caviardé contenant et identifiant clairement les renseignements qui, d’après lui, pourraient porter atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui s’ils étaient divulgués. La Cour a également ordonné à l’intimé de déposer auprès du greffe désigné des affidavits confidentiels expliquant les éléments caviardés et, également, de déposer et de signifier des affidavits publics expliquant la nature des caviardages d’une manière qui ne porterait pas atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui. Pendant la préparation des dossiers d’appel confidentiels non caviardés et des affidavits, l’intimé a enlevé le caviardage de plusieurs passages, ce qui a permis de divulguer des renseignements supplémentaires aux appelants.
[24] L’intimé a également informé la Cour et les parties que, conformément à l’alinéa 16(6)g) de la LSDA, il retirait certains renseignements confidentiels du dossier d’appel en réponse à l’appel qu’avait interjeté M. Dulai en vertu de la loi. La Cour a admis que la loi prévoyait le retrait de renseignements et elle a rendu une ordonnance autorisant le retrait des renseignements en question et le remplacement des pages pertinentes dans le dossier d’appel non caviardé et confidentiel. Cependant, elle a également ordonné qu’elle conserverait, en tant que cour supérieure d’archives, trois copies du dossier d’appel contenant les renseignements retirés, et ce, sous scellé et dans un endroit distinct au greffe désigné, du moins jusqu’à ce qu’elle ait réglé la question de la conservation des renseignements retenus.
(2) Les amici curiae
[25] En réponse à l’inclusion des renseignements caviardés dans les dossiers d’appel, la Cour a nommé deux amici curiae dans une ordonnance datée du 7 octobre 2019 [ordonnance reproduite à l’annexe A].
[26] La Cour a tout d’abord ordonné que les amici curiae aient accès aux renseignements confidentiels à compter du 9 décembre 2019, à la suite de quoi il leur serait interdit de se livrer à des communications bilatérales avec les appelants et leurs conseils, à moins d’avoir obtenu son autorisation. À la demande des amici curiae, ce délai a été prolongé au 20 janvier 2020 afin qu’ils puissent communiquer de manière plus efficace et utile avec les appelants, compte tenu du retrait par l’intimé du caviardage de certains passages.
(3) Les questions de droit préliminaires
[27] Le 16 janvier 2020, une conférence de gestion de l’instance a été tenue ex parte et à huis clos en vue de discuter des prochaines étapes concernant les renseignements confidentiels dont il est question en l’espèce. Un résumé public de cette conférence a été fourni peu après aux appelants. Lors de cette conférence, l’intimé et les amici curiae ont soulevé de nombreuses questions de droit concernant les renseignements retirés, le rôle des amici curiae dans le cadre des deux appels, la disjonction du processus d’appel entre le « volet relatif à la divulgation » et le « volet relatif au fond », de même que le rôle du juge désigné. La Cour a proposé que les amici curiae et l’intimé se rencontrent pour parler des questions soulevées et qu’ils correspondent avec elle au sujet des questions de droit préliminaire à trancher avant de poursuivre l’instruction des appels.
[28] Indépendamment de la position de l’intimé selon laquelle la Cour se devait de traiter, à titre préliminaire, de la norme de contrôle applicable aux présents appel, question que la Cour a considérée comme prématurée à ce stade, les appelants, l’intimé et les amici curiae se sont entendus sur une liste de questions de droit préliminaires lors d’une conférence de gestion de l’instance tenue le 13 février 2020. Cette liste de questions préliminaires a par la suite été entérinée par la Cour dans le cadre de son ordonnance datée du 18 février 2020 [Liste des questions préliminaires, reproduite à l’annexe B]. Le 16 avril 2020, une audience publique tenue par téléconférence a eu lieu et les parties et les amici curiae ont alors formulé de vive voix des observations sur ces questions de droit.
III. LES QUESTIONS DE DROIT PRÉLIMINAIRES
[29] Pour ce qui est des questions de droit préliminaires dont ont convenu les parties et les amici curiae [annexe B], la Cour examinera celles qui suivent dans le cadre des présents appels :
Le rôle du juge désigné :
Quel rôle le juge désigné joue‑t‑il dans un appel interjeté sous le régime de la LSDA?
Le rôle des amici curiae :
Quel rôle les amici curiae jouent‑ils dans le cadre de l’instance ex parte?
Les amici curiae ont‑ils le pouvoir de contre‑interroger des témoins?
Le retrait de renseignements :
Faudrait-il que le juge désigné et les amici curiae soient autorisés à voir les renseignements retirés et informés des motifs pour lesquels le ministre les a retirés?
La Cour fédérale, en tant que cour supérieure d’archives, devrait‑elle conserver une copie des renseignements retirés?
Quelles mesures le greffe désigné devrait‑il prendre pour s’assurer que les renseignements retirés ne font plus partie du dossier d’appel et à quel moment faudrait-il renvoyer ces renseignements au ministre?
L’audience ex parte sur le fond :
Le régime prévu à l’article 16 de la LSDA autorise‑t‑il la tenue d’une audience ex parte sur le fond?
Quel est l’objet de l’audience ex parte sur le fond?
Est‑il nécessaire en l’espèce de tenir une audience ex parte sur le fond?
IV. LES ARGUMENTS INVOQUÉS
A. LES OBSERVATIONS DE L’INTIMÉ
[30] L’intimé fait valoir ce qui suit : (1) dans les appels interjetés sous le régime de la LSDA, le rôle du juge désigné est semblable à celui que joue un juge dans un contrôle judiciaire classique, (2) le rôle des amici curiae n’est pas analogue à celui d’un avocat spécial et il ne permet pas de contre‑interroger des témoins sur le fond de la décision portée en appel, sauf si la Cour est saisie de nouveaux éléments de preuve, (3) le juge désigné et les amici curiae peuvent examiner le contenu des renseignements retirés et être informés des raisons de leur retrait, et (4) une audience sur le fond, tenue ex parte et à huis clos, est autorisée par la LSDA et est requise dans les présents appels.
(1) Le rôle du juge désigné
[31] L’intimé explique que l’appel prévu à l’article 16 de la LSDA se divise en deux volets : le volet relatif à la divulgation et le volet relatif au fond. Il signale qu’au cours du volet relatif à la divulgation, la Cour passe en revue les éléments que l’intimé a caviardés afin de déterminer si la divulgation de ces renseignements porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui. Lors de ce volet, le juge désigné joue un rôle vigoureux de « gardien ». L’intimé ajoute que le juge désigné, en agissant ainsi, est chargé d’assurer la confidentialité des renseignements ou des autres éléments de preuve fournis par le ministre qui, s’ils étaient divulgués, porteraient atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui, et il lui incombe également de veiller à ce que les appelants soient raisonnablement informés.
[32] L’intimé signale que, lors du volet relatif au fond, la Cour détermine si la décision du ministre est raisonnable et que, en agissant ainsi, elle joue un rôle qui est semblable à celui qu’adopte un juge dans un contrôle judiciaire classique. Il fait valoir que ce rôle, dans le volet relatif au fond des appels interjetés sous le régime de la LSDA, est énoncé au paragraphe 16(4), lequel prévoit que « [d]ès qu’il est saisi de la demande, le juge décide si la décision est raisonnable compte tenu de l’information dont il dispose ». L’intimé soutient que ce libellé, de pair avec le régime général de la LSDA, donne à penser que le rôle que joue la Cour est semblable à celui qu’elle joue dans un contrôle judiciaire classique et que, de ce fait, le juge désigné doit faire preuve de retenue judiciaire et de respect pour le rôle distinct des décideurs administratifs. Le juge désigné, ajoute-t-il, ne doit pas procéder à une nouvelle analyse de la décision et il doit s’abstenir de trancher les questions litigieuses elles‑mêmes, car ce n’est pas le rôle qui lui est assigné.
(2) Le rôle des amici curiae
[33] L’intimé fait valoir ce qui suit : (i) le rôle des amici curiae consiste à prêter assistance à la Cour sans représenter une partie précise, et ce rôle n’est pas semblable à celui d’un avocat spécial; (ii) à défaut d’éléments de preuve nouveaux, ce rôle n’inclut pas la possibilité de contre‑interroger des témoins sur le fond de l’appel.
[34] L’intimé déclare que les amici curiae peuvent prendre part au volet relatif à la divulgation comme à celui relatif au fond des appels. Cependant, citant la décision rendue par notre Cour Canada (Procureur général) c Telbani, 2014 CF 1050, au para 27 [décision Telbani], il soutient que le rôle d’un amicus curiae doit se limiter à aider le tribunal sans représenter une partie particulière. Il signale que le régime de la LSDA a été adopté bien après la création du régime des avocats spéciaux dans le cadre de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 [LIPR] et que, cela étant, le législateur, s’il l’avait voulu, aurait pu prévoir expressément un tel régime dans la LSDA.
[35] L’intimé signale que, dans les circonstances, le rôle des amici curiae peut aller jusqu’à interroger des auteurs d’affidavit afin d’aider la Cour à se former une opinion quant à la question de savoir si la divulgation des renseignements porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui. Cependant, il ajoute que, à défaut de nouveaux éléments de preuve dont ne disposait pas le ministre au moment où il a rendu la décision, les amici curiae ne devraient pas être autorisés à contre‑interroger des témoins sur le fond de la décision du ministre, car cela serait à la fois contraire à l’intention qu’avait le législateur en faisant adopter la LSDA et incompatible avec le rôle attribué au juge désigné dans le volet relatif au fond des appels interjetés sous le régime de la LSDA.
(3) Le retrait de renseignements
[36] Selon l’intimé, (i) il est possible de fournir au juge désigné et aux amici curiae les renseignements retirés et les raisons pour lesquelles ils l’ont été, (ii) la Cour, en tant que cour supérieure d’archives, peut conserver une copie des renseignements retirés et (iii) des mesures suffisantes ont déjà été prises pour veiller à ce que les renseignements retirés ne fassent plus partie du dossier d’appel et ils ont déjà été renvoyés au ministre.
(4) L’audience ex parte sur le fond
[37] L’intimé fait valoir ce qui suit : (i) l’alinéa 16(6)f) de la LSDA autorise implicitement la tenue d’une audience ex parte et à huis clos sur le fond de l’appel, (ii) l’audience ex parte et à huis clos sur le fond a pour but de permettre à la Cour de déterminer si la décision du ministre était raisonnable au vu des renseignements confidentiels, et (iii) il est nécessaire de tenir une audience ex parte et à huis clos dans les présents appels.
B. LES OBSERVATIONS DE M. BHAGAT SINGH BRAR
[38] M. Brar soutient ce qui suit : (1) le rôle de juge désigné consiste à assurer l’équité de la procédure et le plus de transparence possible tout en s’assurant que la conclusion que le ministre a tirée était raisonnable au vu du dossier, (2) le rôle des amici curiae consiste à servir de [traduction] « solution de rechange qui remplace pour l’essentiel » l’appelant lors d’une instance ex parte et à huis clos, et ils doivent être habilités à contre‑interroger des témoins sur le fond de la décision portée en appel, et (3) une audience ex parte et à huis clos sur le fond est possible et vraisemblablement requise en l’espèce. Indépendamment de ces observations, M. Brar persiste à soutenir que le régime de la LSDA porte atteinte aux normes de l’équité procédurale et qu’il est inconstitutionnel.
(1) Le rôle du juge désigné
[39] M. Brar fait valoir que, dans un appel interjeté sous le régime de la LSDA, le juge désigné joue un rôle de « gardien » dont la tâche consiste à s’assurer à la fois du caractère raisonnable de la décision du ministre et de la tenue d’un processus équitable et transparent, compte tenu des circonstances particulières qui sont en cause. Citant l’arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c Harkat, 2014 CSC 37 au para 46 [arrêt Harkat (2014)], M. Brar déclare que la LSDA confie au juge désigné un rôle vigoureux qui ressemble en grande partie à celui qui est attribué dans le contexte des certificats de sécurité sous le régime de la LIPR et que ce juge doit donc jouer un rôle « interventionniste » afin d’assurer l’équité procédurale de l’instance.
[40] M. Brar dit ne pas être en désaccord avec la position de l’intimé, à savoir que le point de départ d’un contrôle du caractère raisonnable d’une décision est la retenue judiciaire et un certain respect pour le rôle distinct que jouent les décideurs administratifs, mais il fait valoir que le degré de retenue doit être ajusté en fonction des aspects suivants : (1) la capacité du juge désigné de recevoir des éléments de preuve dont ne disposait pas le décideur, (2) le fait que des renseignements antérieurement retenus peuvent être divulgués à un appelant, ce qui met ce dernier en meilleure posture pour plaider sa cause, comparativement à l’étape du recours administratif devant le décideur initial, (3) l’exigence selon laquelle la décision du juge désigné doit être fondée sur les renseignements et les éléments de preuve disponibles, par opposition aux renseignements présentés au décideur, et (4) le pouvoir qu’a le juge désigné d’ordonner que le nom d’un appelant soit radié de la liste conformément au paragraphe 16(5) de la LSDA.
(2) Le rôle des amici curiae
[41] Aux dires de M. Brar, la Cour suprême du Canada a clairement indiqué, tant dans l’arrêt Harkat (2014), aux paragraphes 43 et 47, que dans l’arrêt Charkaoui I, au paragraphe 63, que, dans le contexte d’une instance ex parte et à huis clos, l’équité procédurale requiert la présence d’une solution de rechange qui vise à « remplacer pour l’essentiel » la divulgation complète et la pleine participation de l’appelant. Selon M. Brar, ce mécanisme oblige à confier à un avocat spécial, ou à un amicus curiae, un rôle qui lui permet d’« agir avec autant de vigueur et d’efficacité que le ferait la personne visée elle-même au cours d’une instance publique », citant l’arrêt Harkat (2014), au paragraphe 47.
[42] Par ailleurs, M. Brar fait valoir qu’il faut conférer aux amici curiae le pouvoir de contre‑interroger des témoins sur le fond de l’appel, car ce pouvoir est nécessaire pour (1) respecter leur droit de répondre utilement aux renseignements sur lesquels le ministre s’est fondé, (2) répondre au besoin qu’a la Cour d’obtenir suffisamment de renseignements pour soumettre à un examen judiciaire indépendant les faits sur lesquels le ministre s’est fondé, et (3) respecter les conditions de l’ordonnance désignant les amici curiae.
(3) L’audience ex parte sur le fond
[43] M. Brar convient avec l’intimé que l’article 16 de la LSDA permet de tenir une audience ex parte sur le fond et il est également d’accord pour dire que l’objet d’une telle audience serait de permettre à la Cour de prendre en considération des renseignements confidentiels ou d’autres éléments de preuve dont ne dispose pas l’appelant lors de l’évaluation du caractère raisonnable de la décision du ministre. De plus, il indique qu’une audience ex parte et à huis clos sur le fond ne serait requise dans le cadre de son appel que si le ministre entend encore se fonder sur des renseignements qui ne sont pas divulgués en fin de compte aux appelants pour étayer le caractère raisonnable de sa décision.
C. LES OBSERVATIONS DE M. PARVKAR SINGH DULAI
[44] M. Dulai fait valoir ce qui suit : (1) sous le régime de la LSDA, le rôle du juge désigné est semblable à celui d’un juge désigné dans une affaire de certificat de sécurité qui relève de la LIPR; (2) le rôle des amici curiae consiste à protéger les intérêts de la personne désignée et de compenser dans toute la mesure du possible le fait que la personne désignée est exclue de l’instance ex parte et à huis clos; (3) l’accès du juge désigné et des amici curiae aux renseignements retenus, ainsi qu’aux raisons de leur retrait, est essentiel pour assurer l’équité procédurale; 4) une audience ex parte et à huis clos sur le fond des appels peut être tenue sous le régime de la LSDA et une telle audience est vraisemblablement requise en l’espèce.
(1) Le rôle du juge désigné
[45] M. Dulai fait valoir que, dans les appels interjetés sous le régime de la LSDA, le rôle du juge désigné est semblable à celui du juge désigné dans une affaire de certificat de sécurité relevant de la LIPR et que, dans ce contexte, le juge a le pouvoir discrétionnaire et la souplesse qu’il faut pour concevoir un processus équitable, selon les circonstances en cause. Il soutient que tant la common law que les dispositions législatives de la LSDA étayent la conclusion selon laquelle le rôle de « gardien » que joue le juge désigné est vigoureux.
[46] M. Dulai allègue que la position de l’intimé au sujet du rôle que joue le juge désigné dans un appel interjeté sous le régime de la LSDA ne cadre pas avec la jurisprudence de la Cour suprême du Canada au sujet de la retenue dont il faut faire preuve dans le contexte de la sécurité nationale. Citant l’arrêt Charkaoui I, aux paragraphes 38 à 42, M. Dulai souligne que la Cour suprême du Canada a fait remarquer que le fait d’avoir à effectuer un examen du caractère raisonnable d’une décision n’empêche pas le juge désigné de jouer un « rôle actif ». Par ailleurs, il signale que le raisonnement formulé dans l’arrêt Harkat (2014) s’applique de la même façon dans le contexte des appels interjetés sous le régime de la LSDA et que le juge désigné doit donc jouer le rôle d’un gardien vigoureux. De plus, il ajoute qu’en raison des similitudes entre les dispositions en matière d’appel de la LSDA et le régime des certificats de sécurité que prévoit la LIPR, on peut présumer que le législateur entendait attribuer au juge désigné un rôle de gardien qui est conforme à celui que la Cour suprême du Canada a décrit dans l’arrêt Harkat (2014).
(2) Le rôle des amici curiae
[47] M. Dulai soutient que le rôle des amici curiae doit déborder le cadre du rôle classique d’un « ami de la cour » et qu’il est plutôt nécessaire de leur reconnaître le pouvoir de protéger avec vigueur les intérêts des appelants et d’assumer les fonctions des conseils de ces derniers pendant les instances ex parte et à huis clos. Cela comporte notamment la capacité de contre‑interroger des témoins sur le fond de la décision pendant n’importe quelle partie ex parte et à huis clos des appels. Il ajoute que toute exigence moindre mènerait à une violation évidente de la Charte ainsi que des principes d’équité procédurale.
[48] M. Dulai déclare que la Cour suprême du Canada a clairement indiqué dans les arrêts Charkaoui I et Harkat (2014) qu’il est nécessaire de prévoir une solution de rechange visant à « remplacer pour l’essentiel » la participation éclairée d’une personne à une instance tenue à huis clos dans les cas où les droits garantis par l’article 7 sont en cause et que le défaut d’un régime législatif d’offrir cette possibilité le rend inconstitutionnel (arrêt Charkaoui I, aux para 70 et 86; arrêt Harkat (2014), aux para 47 et 56). De plus, ajoute-t-il, il ressort clairement de l’arrêt Harkat (2014) que, pour offrir une solution de rechange qui vise à remplacer pour l’essentiel la personne intéressée, il est nécessaire d’attribuer à l’avocat spécial un rôle qui l’habilite à « défendre les intérêts de la personne visée durant la portion à huis clos des procédures », citant l’arrêt Harkat (2014), aux paragraphes 37, 47 et 67. Cela étant, il soutient que le rôle des amici curiae devrait refléter les déclarations qu’a faites la Cour suprême du Canada dans ces arrêts, car il serait raisonnable de conclure que le législateur entendait que le juge désigné exerce, dans le cadre de son rôle de « gardien », son pouvoir discrétionnaire pour désigner un amicus curiae ayant pour mandat de s’assurer du respect de l’équité procédurale.
[49] Pour ce qui est du contre‑interrogatoire, M. Dulai soutient que la position de l’intimé, à savoir que la LSDA n’offre pas la possibilité de contester la pertinence, la fiabilité ou le caractère suffisant des renseignements présentés au ministre, viderait de son sens le régime tout entier de la LSDA. Il ajoute que l’argument qu’invoque l’intimé ne concorde pas avec la conception de l’équité procédurale selon la common law, laquelle exige que l’on donne aux appelants une possibilité véritable de contester la crédibilité, la fiabilité et le caractère suffisant des éléments de preuve sur lesquels on se fonde pour restreindre leurs libertés et leurs droits fondamentaux, citant l’arrêt Charkaoui I, au paragraphe 61. Constatant que la Cour suprême du Canada a reconnu qu’un contre‑interrogatoire « remplit un rôle essentiel » pour l’évaluation de la crédibilité et de la fiabilité (R c Osolin, [1993] 4 RCS 595, à la page 663) et que les appelants n’ont pas eu la possibilité de contester les renseignements confidentiels au cours du processus suivi dans le cadre de la LSDA, M. Dulai allègue que les amici curiae doivent être habilités à contre‑interroger des témoins lors du volet de l’appel relatif au fond.
(3) Le retrait de renseignements
[50] M. Dulai soutient ce qui suit : (i) le juge désigné et les amici curiae devraient voir les renseignements qui ont été retirés et être informés des raisons de leur retrait; (ii) la Cour devrait conserver une copie des renseignements retirés; (iii) il n’est pas nécessaire que la Cour prenne d’autres mesures pour sécuriser les renseignements retirés. Il ajoute qu’il serait contraire à l’équité procédurale de permettre à l’intimé de retirer unilatéralement des renseignements sur lesquels le ministre s’est fondé sans divulguer ces renseignements et les raisons de leur retrait. Il déclare également que, dans la mesure où il est possible de lui fournir un résumé des motifs du retrait, la Cour devrait le faire conformément à l’alinéa 16(6)c) de la LSDA.
(4) L’audience ex parte sur le fond
[51] M. Dulai soutient que le paragraphe 16(6) de la LSDA autorise la tenue d’une audience ex parte et à huis clos sur le fond pendant toute la durée du processus d’appel et que cette audience a pour but de permettre au juge d’entendre des renseignements confidentiels qui ne peuvent pas être divulgués à l’appelant, ainsi que des observations sur ces renseignements, en vue de déterminer si la décision du ministre était raisonnable. Cependant, bien que M. Dulai admette qu’une telle audience sera vraisemblablement requise en l’espèce, il souligne qu’il ne faudrait pas nécessairement le présumer.
D. LES OBSERVATIONS DES AMICI CURIAE
[52] Les amici curiae font valoir ce qui suit : (1) dans les appels interjetés sous le régime de la LSDA, le rôle du juge désigné est semblable à celui qui est décrit dans l’arrêt Harkat (2014) et il n’est pas assimilable à celui que joue un juge dans le cadre d’un contrôle judiciaire classique; (2) leur rôle consiste à servir de solution de rechange visant à remplacer pour l’essentiel la divulgation complète et la pleine participation des appelants pendant le volet ex parte et à huis clos des appels, et ils doivent être habilités à contre‑interroger des témoins sur le fond pour pouvoir s’acquitter de ce rôle; (3) il n’y a aucun problème à ce qu’ils voien