Harkat (Re)

Harkat (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-12-09
Référence neutre
2010 CF 1243
Numéro de dossier
DES-5-08
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20101209
Dossier : DES-5-08
Référence : 2010 CF 1243
Ottawa (Ontario), le 9 décembre 2010
En présence de monsieur le juge Simon Noël
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT un certificat signé
en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi sur l’immigration
et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la Loi)
ET le dépôt de ce certificat
à la Cour fédérale du Canada
en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi;
ET Mohamed HARKAT
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE AMENDÉS
Introduction
[1] Les présents motifs de l’ordonnance et ordonnance portent sur la requête présentée par M. Harkat en vue de faire exclure de la preuve des résumés de conversations fondées sur la doctrine de l’abus de procédure. L’arrêt des procédures est également à titre subsidiaire demandé en raison d’un certain nombre de manquements dont l’effet cumulatif appelle cette mesure (voir les observations soumises en réponse portant sur la réparation prévue au par. 24(1) de la Charte, datées du 18 mai 2010, par. 28). De plus, les avocats spéciaux ont fait valoir lors des audiences à huis clos que l’arrêt des procédures doit être fondé sur leur insatisfaction à l’égard d’une série de mesures prises par les Ministres en vue d’obtenir des renseignements sur M. Harkat (voir les communications datées du 13 mai 2009, du 11 décembre 2009, du 5 mai 2010, du 12 mai 2010 et du 1er septembre 2010, qui portaient entre autres sur cette question). Étant donné que la décision à cet égard s’appuie sur des éléments de preuve produits à huis clos, un exposé des motifs distinct est fourni à l’annexe A jointe aux présents motifs, laquelle, pour des raisons de sécurité nationale, ne peut être consultée que par les personnes qui sont autorisées à avoir accès à de tels renseignements. La requête est rejetée.
[2] Comme on le verra, une partie substantielle des arguments pertinents formulés par M. Harkat a déjà été examinée dans deux autres décisions, l’une portant sur le caractère raisonnable du certificat (Harkat (Re) 2010 CF 1241) et l’autre, sur les questions constitutionnelles (Harkat (Re) 2010 CF 1241). Le contenu des résumés de conversations que M. Harkat veut faire exclure de la preuve a été jugé valide ainsi que le nouveau processus de communication de la preuve, qui prévoit l’intervention des avocats spéciaux. M. Harkat soutient que certains faits ou certaines situations ont donné lieu à des violations de la Charte qui appellent des mesures aux termes du paragraphe 24(1). Il invoque la doctrine de l’abus de procédure. Dans les présents motifs, la Cour tentera de ne pas répéter les observations déjà formulées des sujets semblables dans les deux autres jugements, mais un certain chevauchement pourrait être inévitable.
Historique de l’instance
[3] Un certificat déclarant M. Harkat interdit de territoire pour des raisons de sécurité (le certificat de 2008) a été signé par le Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile et le Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, puis renvoyé à la Cour fédérale en vertu de la nouvelle Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (la nouvelle LIPR ou la LIPR).
[4] Précédemment, le 10 décembre 2002, le Solliciteur Général du Canada et le Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration (les Ministres) avaient signé un certificat conformément à l’ancien paragraphe 77(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (l’ancienne loi), dans lequel ils déclaraient qu’ils étaient d’avis que Mohammed Harkat était un ressortissant étranger interdit de territoire au Canada pour des raisons de sécurité (le certificat de 2002). Conformément à la loi, M. Harkat a été arrêté et mis en détention. Il a ensuite été remis en liberté sous conditions le 23 mai 2006, lesquelles conditions ont par la suite fait l’objet d’un examen périodique.
[5] L’audition concernant le caractère raisonnable du certificat de 2002 s’est déroulée devant la juge Dawson en mars 2005. M. Harkat a contesté la constitutionnalité des articles 78 à 80 de l’ancienne loi au motif qu’ils étaient contraires aux principes de justice fondamentale garantis par l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte). Se fondant sur l’enseignement de l’arrêt rendu par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Charkaoui (Re), 2004 CAF 421, la juge Dawson a confirmé la constitutionnalité du processus relatif aux certificats de sécurité en et a conclu, pour de nombreuses raisons, qu’il existait des motifs raisonnables de croire que M. Harkat s’était livré au terrorisme, en particulier en soutenant des activités terroristes en tant que membre du Réseau Ben Laden (RBL) (Harkat (Re), 2005 CF 393).
[6] M. Harkat a interjeté appel de la décision de la juge Dawson en ce qui concerne la constitutionnalité du processus relatif aux certificats de sécurité. Le 6 septembre 2005, la Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel de M. Harkat au motif qu’il n’avait pas réussi à démontrer une erreur manifeste appelant une différente décision des jugements Charkaoui (Re), précité, et Almrei c. Canada (Ministre de Citoyenneté et Immigration), 2005 CAF 54, confirmant ainsi la constitutionnalité des mêmes dispositions de l’ancienne LIPR (voir Harkat (Re), 2005 CAF 285). M. Harkat a présenté une demande d’autorisation de pourvoi devant la Cour suprême, laquelle fut accueillie.
[7] Le 23 février 2007, la Cour suprême du Canada a statué que la procédure de communication relative aux certificats de sécurité prévue dans l’ancienne LIPR était contraire à l’article 7 de la Charte et a déclaré que les dispositions pertinentes étaient inopérantes. Selon la juge en chef McLachlin, la communication avait été faite d’une manière telle qu’il y avait eu méconnaissance du droit de la personne visée de connaître la preuve produite contre elle et de son droit d’y répondre. La Cour a statué qu’une telle violation ne pouvait être validée par l’application de l’article premier de la Charte parce qu’elle ne portait pas le moins possible atteinte au droit en question (Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9 (Charkaoui no 1)).
[8] La Cour suprême a également déclaré que l’ancien paragraphe 84(2) régissant les demandes de remise en liberté par voie judiciaire était contraire à l’article 9 et à l’alinéa 10c) de la Charte parce qu’il n’offrait pas la possibilité aux ressortissants étrangers de faire contrôler promptement leur détention comme c’est le cas pour les résidents permanents.
[9] La Cour suprême a suspendu la déclaration d’invalidité des dispositions contestées de l’ancienne loi pour une durée d’un an afin de permettre au Parlement d’adopter une loi conforme à la Constitution. Par conséquent, M. Harkat a continué d’être assujetti au certificat de sécurité de 2002 et aux conditions de remise en liberté imposées par la juge Dawson le 23 mai 2006.
[10] Le 22 février 2008, le projet de loi C-3, Loi modifiant la Loi sur l’immigration et
la protection des réfugiés (certificat et avocat spécial) et une autre loi en conséquence (le projet de loi C-3 ou la nouvelle LIPR), est entré en vigueur en réponse à l’arrêt Charkaoui nº1 de la Cour suprême du Canada. Le projet de loi C-3 a apporté des modifications importantes à la procédure régissant le contrôle judiciaire des certificats de sécurité et des demandes de remise en liberté dans ce contexte. Ces modifications comprenaient un nouveau processus de communication des renseignements de sécurité nationale et l’ajout des avocats spéciaux chargés de représenter les intérêts des personnes désignées lors des audiences à huis clos. Ce texte a également éliminé la distinction entre les résidents permanents et les ressortissants étrangers aux fins de l’examen périodique par la Cour des motifs de détention et de la remise en liberté en liberté sous conditions. Les Ministres ont demandé le maintien des conditions de remise en liberté de M. Harkat.
[11] Le 26 juin 2008, la Cour suprême du Canada a rendu une deuxième décision concernant le processus relatif aux certificats de sécurité dans l’arrêt Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2008 CSC 38 (Charkaoui nº 2). Dans cet appel, M. Charkaoui demandait l’arrêt des procédures en raison de la destruction des notes originales prises par le Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS ou le Service) au cours des entrevues menées avec lui. La Cour suprême a accueilli l’appel de M. Charkaoui en partie. Bien que l’arrêt des procédures ait été jugé prématuré, la Cour a conclu que la destruction des notes opérationnelles constituait une violation grave de l’obligation du SCRS de conserver et de communiquer des renseignements conformément à l’article 12 de la Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. C-23 (la Loi sur le SCRS).
[12] Le 24 septembre 2008, conformément à ce jugement, la Cour a ordonné aux Ministres et au SCRS de [traduction] « déposer à la section des instances désignées de la Cour la totalité des informations et renseignements liés à Mohammed Harkat, lesquels comprennent notamment des brouillons, des diagrammes, des enregistrements et des photographies en possession du SCRS ».
[13] La portée de la communication appelée par la jurisprudence Charkaoui nº 2 a donné lieu au dépôt de milliers de documents, dont la plupart sont caviardés en partie. La production de tels documents a pris plus de six mois. Il s’agissait toutefois d’un processus continu qui a débuté dès que les premiers documents caviardés ont été prêts à être déposés. Les suppressions étaient nécessaires puisque bon nombre des documents portaient non seulement sur la situation de M. Harkat, mais aussi sur d’autres questions qui n’avaient aucun lien avec l’affaire. Conformément à la loi, les avocats spéciaux avaient accès aux renseignements liés à M. Harkat, mais uniquement à ces renseignements. Par conséquent, la Cour s’est acquittée de la tâche supplémentaire d’examiner la pertinence des suppressions. Cela a requis beaucoup de temps et n’a permis de relever que quelques suppressions douteuses. Dans tous les autres cas, les suppressions étaient justifiées. Les avocats spéciaux ont examiné les documents communiqués dans l’arrêt Charkaoui nº2 et ont relevé certains renseignements lesquels, selon eux, étaient pertinents en l’espèce. Par suite de cet examen, des documents ont été produits en preuve (voir pièces M13, M15, M17, M18, M25 et M26). Sauf pour la question du test polygraphique subi par une source humaine, qui est traitée séparément, la Cour et les avocats spéciaux n’ont trouvé aucune preuve irréfutable ni aucun renseignement important qui ne faisait pas partie de la communication initiale. Ce processus de communication a prolongé l’instance de plusieurs mois.
[14] À l’automne 2008, les audiences à huis clos concernant la question de la communication dans l’arrêt Charkaoui nº2 ont eu lieu. De plus, des éléments de preuve ont été présentés par un témoin du Ministre à l’appui des allégations formulées contre M. Harkat et du caractère raisonnable du certificat. Étant donné que la communication dans l’arrêt Charkaoui nº2 était en cours, le contre‑interrogatoire du témoin par les avocats spéciaux s’est limité à la question du danger associé à M. Harkat en ce qui concerne l’examen des conditions de sa remise en liberté. Le contre‑interrogatoire concernant le caractère raisonnable du certificat a été reporté au 23 novembre 2009. Au cours de ces audiences à huis clos, la Cour s’est penchée sur d’autres questions, notamment sur la demande présentée par les avocats spéciaux en vue d’obtenir l’accès au dossier d’un employé du SCRS et aux dossiers de sources humaines. Par suite de cet examen, la Cour a rendu des motifs de jugement dans les deux affaires (voir Harkat (Re), 2009 CF 203, et Harkat (Re), 2009 CF 1050).
[15] En octobre 2008, les Ministres ont consenti au changement de résidence de M. Harkat et à l’annulation d’une condition l’obligeant à habiter avec deux cautions de surveillance. Le consentement des Ministres était conditionnel à l’acceptation par M. Harkat d’un certain nombre de conditions, notamment l’installation de caméras de surveillance par l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC). Les Ministres ont également consenti au retrait de M. Weidemann à titre de caution de surveillance.
[16] En décembre 2008, la Cour a été saisie de questions relativement à des interceptions téléphoniques et au secret professionnel. Des audiences publiques et à huis clos ont été tenues à ce sujet, et il a été conclu que ni l’ASFC ni le SCRS n’avaient écouté de conversation entre l’avocat et son client. Cette information a été mise à jour à la fin du mois d’août 2010. Encore une fois, aucun appel n’avait été écouté.
[17] En mars 2009, la Cour a effectué un examen des conditions de la remise en liberté de M. Harkat dans le cadre d’audiences publiques. Elle a conclu que sa remise en liberté sans condition serait préjudiciable à la sécurité nationale, mais a confirmé sa remise en liberté en assortissant celle‑ci de conditions plus indiquées. En particulier, M. Harkat pouvait rester à la maison seul entre 8 h et 21 h à condition qu’il donne à l’ASFC un préavis de 36 heures et qu’il lui téléphone une fois l’heure (voir Harkat (Re), 2009 CF 241).
[18] Le 23 avril 2009, dans le cadre des audiences à huis clos en cours, les Ministres ont diffusé au public des faits qui n’avaient pas été communiqués précédemment et sur lesquels ils s’étaient fondés ainsi qu’un résumé et d’autres documents visés par l’arrêt Charkaoui nº2 (voir pièce M15). Les avocats des parties ont convenu que seuls les renseignements sur lesquels ils se sont fondés lors de l’interrogatoire et du contre-interrogatoire pouvaient être utilisés aux fins de l’instance.
[19] Le 12 mai 2009, soit 19 jours avant le début des audiences publiques sur le caractère raisonnable du certificat de sécurité, l’ASFC a effectué une perquisition dans la résidence de M. Harkat. Seize agents de la paix y ont participé, dont trois d’unités canines. Les perquisitions étaient autorisées par les conditions de remise en liberté. Ayant été mise au courant de la façon dont la perquisition a été effectuée, la Cour a immédiatement annulé l’autorisation accordée à l’ASFC dans les conditions de la remise en liberté et a exigé qu’elle obtienne une autorisation d’un juge désigné avant d’effectuer toute perquisition (voir l’ordonnance rendue le 12 mai 2009 modifiant les conditions de la remise en liberté). À la demande de M. Harkat, la perquisition a fait l’objet d’un contrôle judiciaire. Il a été statué que le paragraphe 16 des conditions de remise en liberté n’autorisait pas une perquisition et une saisie de nature aussi envahissante et de portée aussi large que celles effectuées le 12 mai 2009 (voir Harkat (Re), 2009 CF 659). La Cour a ordonné que tous les biens saisis soient rendus à M. Harkat.
[20] Le 26 mai 2009, on a remis à la Cour une lettre des Ministres contenant de nouveaux renseignements sur la fiabilité d’une source humaine qui avait fourni des renseignements sur M. Harkat (la « question du test polygraphique »). La Cour a ordonné aux Ministres de déposer, de façon confidentielle, le dossier de source humaine étant donné qu’elle possédait des éléments de preuve lui permettant de douter que les Ministres aient fourni des renseignements complets. Le 16 juin 2009, la Cour a donné des directives publiques par lesquelles elle offrait aux trois témoins du SCRS l’occasion d’expliquer leurs dépositions ainsi que leur omission de fournir des renseignements pertinents. Les témoins du SCRS ont accepté l’invitation de la Cour.
[21] Au titre du paragraphe 24(1) de la Charte, les avocats spéciaux ont demandé l’exclusion de tous les renseignements fournis par la source humaine en question. Le 15 octobre 2009, la Cour a rendu une ordonnance ainsi que les motifs publics de cette ordonnance (Harkat (Re), 2009 CF 1050). Elle a conclu que les employés du SCRS n’avaient pas délibérément filtré ou dissimulé les renseignements relatifs à la source humaine et qu’il n’existait pas de motifs suffisants pour conclure que les droits que tirait M. Harkat de la Charte avaient été violés. Cependant, la Cour a écarté le privilège relatif à la source humaine et a ordonné qu’un autre dossier de source humaine sur lequel les Ministres se sont fondés soit transmis aux avocats spéciaux et à la Cour afin de dissiper toute inquiétude quant à la capacité des avocats spéciaux de vérifier pleinement la preuve. Une telle mesure a été jugée incontournable pour réparer l’atteinte portée à l’image de l’administration de la justice et pour rétablir un climat de confiance dans la procédure judiciaire. L’examen des dossiers de sources humaines par les avocats spéciaux et la Cour n’a pas permis de démontrer que l’information produite devant la Cour était incomplète ou qu’elle ne reflétait pas les renseignements recueillis. Les Ministres ont déposé une nouvelle pièce classifiée qui reflétait plus adéquatement le contenu du dossier de source humaine relatif au test polygraphique. L’autre dossier de source humaine examiné par les avocats spéciaux et la Cour était conforme aux pièces originales déposées par les Ministres concernant les sources humaines. La mesure sollicitée par les avocats spéciaux au titre du paragraphe 24(1) de la Charte n’a pas été accordée, car des mesures appropriées avaient été accordées alors que la situation n’appelait pas l’exclusion des renseignements fournis par une source humaine.
[22] Le 21 septembre 2009, M. Harkat a déposé une demande en vue d’obtenir une ordonnance modifiant les conditions de sa remise en liberté. Compte tenu de la nouvelle évaluation de la menace effectuée par les Ministres, un nombre important de restrictions ont été supprimées. Entre autres, M. Harkat pouvait dorénavant faire des sorties sans la présence d’une caution et avait désormais le droit de sortir de la région d’Ottawa sous certaines conditions (voir Harkat (Re), 2009 CF 1008). Toutefois, certaines restrictions demeuraient en vigueur, comme l’obligation de porter un bracelet GPS.
[23] Au cours de l’audience à huis clos tenue avant l’audience publique sur le caractère raisonnable du certificat, une question a été soulevée à l’égard de renseignements provenant de tiers que les avocats spéciaux jugeaient nécessaire de transmettre à M. Harkat. Cependant, ces renseignements sont protégés par une exception applicable au monde des renseignements de sécurité : aucune communication n’est permise tant qu’une autorisation n’a pas été obtenue. Cette question délicate a été examinée en long et en large lors des audiences à huis clos. Les avocats spéciaux ont convenu qu’étant donné la nature confidentielle d’une partie des renseignements, il y avait lieu de demander l’autorisation des sources d’information en cause. Un processus a été établi par les Ministres afin d’obtenir de telles autorisations dans des cas précis. Une partie des renseignements a finalement été communiquée à M. Harkat sous la forme de résumés.
[24] Les avocats spéciaux et les avocats publics ont tenté d’obtenir des renseignements à jour sur MM. Zubaydah et Wazir, deux personnes que l’on soupçonne d’avoir des liens avec M. Harkat. Des audiences à huis clos ont été tenues, et la question a été examinée attentivement. Lorsque c’était possible, il y a eu des communications publiques au sujet de l’information (voir la communication datée du 12 mai 2010). À la fin des audiences publiques, la Cour a informé les parties que tout nouveau renseignement concernant ces deux personnes pouvait être déposé auprès de la Cour jusqu’au 31 août 2010. D’autres documents ont été déposés lors d’audiences à huis clos, et un résumé de l’information a également été produit (voir la communication orale en date du 1er septembre 2010). Les audiences à huis clos ont débuté en septembre 2008 et se sont terminées par les plaidoiries au début de l’été 2010. Des audiences publiques ont également débuté à l’automne 2008 et se sont terminées par les plaidoiries au début de l’été 2010. De nombreux témoins ont été entendus lors des audiences publiques et à huis clos, certains d’entre eux à titre de témoins factuels, d’autres à titre de témoins experts.
[25] De nombreux avocats sont intervenus dans l’instance : cinq avocats pour le compte des Ministres, trois avocats publics représentant M. Harkat et deux avocats spéciaux. L’intervention de tant de personnes a donné lieu à de nombreuses demandes et requêtes qui ont nécessité des mois de préparation, d’audiences et de nombreuses écritures. D’autres avocats ont participé à l’examen de la question du test polygraphique, ce qui a demandé davantage de travail.
[26] La Cour est censée procéder, dans la mesure où les circonstances et les considérations d’équité et de justice naturelle le permettent, sans formalisme et selon la procédure expéditive (voir l’alinéa 83(1)a) de la LIPR). Plus de trente mois se sont écoulés entre février 2008 et juin 2010, moment où ont pris fin les audiences publiques. Il a été impossible pour la Cour de procéder plus rapidement. Un volume substantiel a été généré par les nombreux avocats agissant pour le compte de leurs clients respectifs. Il a fallu allouer suffisamment de temps aux Ministres pour qu’ils se conforment au jugement de la Cour Suprême dans Charkaoui nº2 et le processus d’examen devait suivre son cours, y compris l’évaluation de la pertinence des suppressions. L’analyse de la perquisition faite à la résidence de M. Harkat et les questions relatives au test polygraphique ont également requis beaucoup de temps. L’établissement du rôle des audiences publiques auxquelles participaient tant d’avocats a exigé un temps considérable, et le processus de communication public a également connu des difficultés. Ces procédures ont été longues compte tenu du sujet en cause.
Observations des parties
a) Observations du demandeur sur l’exclusion des résumés de conversations de la preuve
[27] Le demandeur soutient que la « destruction massive » de documents par le SCRS conformément à l’ancienne politique interne OPS-217 porte atteinte aux droits garantis par l’article 7 de la Charte. D’ailleurs, dans l’arrêt Charkaoui nº 2, la Cour suprême a indiqué que cette politique était contraire à l’obligation de franchise du SCRS. Cependant, le demandeur fait valoir que la destruction de documents constitue une [traduction] « atteinte dévastatrice » à sa capacité de présenter une argumentation juridique complète.
[28] En raison de la destruction des documents, le demandeur fait valoir que ni lui ni ses avocats publics ou spéciaux ne peuvent vérifier adéquatement les affirmations formulées par les Ministres. Comme il est privé des notes et des dossiers originaux pertinents dans le cadre de l’affaire, le demandeur soutient qu’il est victime d’un préjudice insurmontable qui l’empêche de présenter une défense pleine et entière.
[29] Il allègue qu’on ne peut invoquer la bonne foi pour justifier la destruction des documents originaux par le SCRS. Le demandeur avance qu’une telle négligence ou qu’un tel aveuglement volontaire de la part du SCRS exclut la bonne foi. Par ailleurs, il affirme que même l’absence de mauvaise foi ne saurait justifier la violation des droits garantis par l’article 7 de la Charte.
b) Observations du demandeur sur l’arrêt des procédures
[30] Subsidiairement, le demandeur fait valoir que l’effet cumulatif de plusieurs violations présumées de la Charte justifie l’arrêt des procédures. Il avance que ces violations de la Charte qu’il relève constituent une [traduction] « violation systémique » des droits qu’il tire de l’article 7 et que, par conséquent, elles constituent un préjudice accablant et un affront à l’intégrité de l’administration de la justice. Selon le demandeur, les préjudices subis sont perpétués par la continuation des procédures, faisant ainsi de son cas l’un des « cas les plus manifestes » reconnus par la jurisprudence. En raison de la gravité des violations cumulatives, la Cour doit clairement réprouver une telle conduite. Les violations alléguées sont décrites comme suit.
a. La destruction des documents originaux par le SCRS conformément à la politique interne applicable OPS-217
[31] Comme on l’a vu, le demandeur affirme que la destruction des documents par le SCRS constitue une violation des droits garantis par l’article 7 étant donné qu’il ne peut présenter une défense adéquate et complète. Par conséquent, la destruction des documents doit être considérée comme l’une des violations cumulatives justifiant l’arrêt des procédures.
b. L’incidence de la destruction des documents sur l’obligation des avocats spéciaux
[32] En raison de la destruction des documents originaux, la présence des avocats spéciaux ne suffit pas à assurer que le demandeur sera entendu comme il y a droit: ils ne sont pas en mesure de remplir leur mission lors des audiences à huis clos.
c. La violation alléguée de l’obligation de franchise du SCRS
[33] Selon cette allégation, le SCRS, dans le cadre de la collecte et de la communication de renseignements, a favorisé les renseignements qui sont préjudiciables à M. Harkat et a exclu les renseignements neutres ou tendant à le disculper. Le demandeur fait valoir qu’en absence d’une vérification complète des renseignements qui sous-tendent le Rapport sur les renseignements de sécurité, le filtrage de l’information par le SCRS constitue un manquement à son obligation de franchise. Étant donné que les documents et les dossiers originaux ne sont pas disponibles, les enregistrements et les résumés des renseignements de sécurité fournis font l’objet d’une norme de contrôle moins élevée, ce qui porte atteinte aux droits que le demandeur tire de l’article 7. Enfin, le demandeur prétend que la Cour ne peut procéder à un examen sérieux de la fiabilité des conclusions tirées par le SCRS.
d. L’écoulement du temps
[34] Le demandeur soutient que la longueur des procédures a donné lieu à une violation des droits qui lui sont garantis par l’article 7. Le droit d’être jugé dans un délai raisonnable est consacré à l’alinéa 11b) de la Charte, mais l’article 7 est également pertinent étant donné que la longueur du temps écoulé a une incidence sur la sécurité de la personne, d’où la nécessité d’appliquer les principes de justice fondamentale. Il est avancé que l’écoulement du temps entrave la capacité du demandeur de répondre aux allégations formulées contre lui en raison de la fragilité de la mémoire humaine. De plus, il compromet la capacité du demandeur de recueillir des éléments de preuve de nature à le disculper.
e. La perquisition effectuée à la résidence du demandeur
[35] Il a été jugé que la perquisition effectuée par l’ASFC était illégale et qu’elle avait été menée d’une manière déraisonnable, en violation des droits du demandeur (voir Harkat (Re), 2009 CF 659). Selon lui, cette perquisition a aggravé le préjudice subi par le demandeur et doit être prise en compte sous l’angle de l’abus de procédure.
f. La violation alléguée du privilège du secret professionnel de l’avocat
[36] Selon le demandeur, des documents protégés par le secret professionnel de l’avocat ont été saisis lors de la perquisition susmentionnée effectuée à sa résidence. De plus, même si le SCRS prétend ne pas avoir utilisé ces conversations, des conversations téléphoniques ont été enregistrées et conservées. La gravité du manquement au privilège du secret professionnel de l’avocat n’a pas été appréciée. Par conséquent, la violation de la Charte doit être examinée sous l’angle de l’abus de procédure.
g. Les questions relatives aux sources humaines et au test polygraphique
[37] Ces questions sont liées tant à l’obligation de franchise du SCRS qu’à la fiabilité des renseignements produits par les Ministres à l’appui de leurs allégations. En effet, le SCRS a fait preuve de négligence en omettant de mentionner que des sources humaines avaient été jugées non fiables à la suite d’un test polygraphique. Cela appuie l’allégation du demandeur relativement à un abus de procédure portant atteinte à ses droits garantis par la Charte.
[38] Le demandeur soutient que l’effet cumulatif de tous ces éléments appelle l’arrêt des procédures.
Observations des intimés sur l’exclusion des résumés de conversations de la preuve
[39] Les Ministres soutiennent qu’il n’est pas approprié d’exclure la preuve produite devant la Cour. Ils estiment qu’on n’a pas démontré qu’il y avait eu une conduite abusive et que le droit à un procès équitable que tire de l’article 7 le demandeur a été respecté.
[40] Les renseignements communiqués au demandeur sont suffisants. Selon la jurisprudence dominante, nul n’a droit à la procédure la plus favorable possible, mais plutôt à une procédure équitable eu égard au contexte et aux intérêts en cause. Étant donné que les avocats spéciaux ont rempli leur mission, et à la lumière de l’évolution des exigences en matière de communication, les Ministres font valoir que le demandeur a effectivement reçu les renseignements requis lui permettant de présenter une défense.
[41] Les Ministres font valoir que l’exclusion de la preuve n’est pas justifiée. Rien ne permet de conclure à l’absence de bonne foi du SCRS en ce qui concerne son ancienne politique interne sur la destruction des documents. Dans la présente affaire, la destruction des documents n’était pas délibérée et n’a pas été effectuée en vue de contourner l’obligation de communication. De plus, suffisamment de mesures avaient été prises avant la destruction des éléments de preuve, notamment la préparation d’un résumé. Le SCRS a pris les mesures raisonnables dans les circonstances pour préserver les éléments de preuve aux fins de communication, ce qui satisfait aux exigences de l’article 7 dans le contexte des procédures relatives aux certificats de sécurité. Par ailleurs, compte tenu de la gravité des allégations et de la nécessité de protéger la sécurité nationale, la Cour ne doit pas exclure la preuve.
Observations des intimés sur l’arrêt des procédures
[42] Les Ministres soutiennent que l’arrêt des procédures ne doit être accordé que dans les cas les plus manifestes, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. L’arrêt des procédures vise à faire cesser un tort qui persisterait si l’instruction de l’affaire devait se poursuivre. Les intérêts de la société peuvent et doivent être pris en considération. Un tel intérêt pourrait exiger que soit mené à terme l’examen de l’affaire du demandeur en ce qui a trait au caractère raisonnable du certificat de sécurité. De plus, la Cour a ordonné des mesures pour plusieurs des violations de l’article 7 dont a fait état le demandeur; par conséquent, rien n’indique que la poursuite de l’instance choquerait le sens de la justice de la société ou porterait atteinte à l’intégrité du système.
a. La destruction des documents originaux par le SCRS conformément à la politique interne applicable OPS-217
[43] Les Ministres font valoir que la Cour suprême, dans l’arrêt Charkaoui nº 2, n’a pas statué que la destruction des documents par le SCRS constituait l’un des « cas les plus manifestes » appelant l’arrêt des procédures. Conformément aux conclusions de la Cour suprême dans l’arrêt Charkaoui nº 2, le juge désigné est en mesure d’apprécier l’incidence de la destruction des notes, incidence que les Ministres jugent minime. Les arguments précédents concernant l’exclusion de la preuve sollicitée valent également pour le moyen d’abus de procédure. En somme, le demandeur n’a pas démontré que sa capacité de présenter une défense avait été compromise à un point tel que la Cour doit conclure à l’abus de procédure.
b. L’incidence de la destruction des documents sur l’obligation des avocats spéciaux
[44] Les Ministres font valoir que ce n’est pas parce que certains renseignements sont confidentiels que le demandeur est dans l’impossibilité de fournir une réponse complète aux allégations formulées contre lui dans un résumé. En raison de l’existence des avocats spéciaux qui constituent une garantie procédurale, la confidentialité des renseignements est assurée et le demandeur peut présenter une défense pleine et entière. La simple protection de la confidentialité des renseignements par les Ministres n’équivaut pas à un abus de procédure. De plus, rien n’empêche le demandeur de faire part de façon franche de toutes ses activités passées aux avocats spéciaux, avant que ceux-ci n’examinent les renseignements confidentiels. Sa capacité de le faire n’est pas compromise. Par l’entremise de ses avocats spéciaux et de ses avocats publics, le demandeur peut effectivement savoir ce qui lui est reproché et présenter une défense.
c. La violation alléguée de l’obligation de franchise du SCRS
[45] Aux termes des paragraphes 77(1) et (2) de la LIPR, les Ministres doivent déposer tous les renseignements et tous les éléments de preuve qui justifient le certificat ainsi qu’un résumé de la preuve qui permet à la personne visée d’être suffisamment informée de leur thèse. Il est normal que des renseignements supplémentaires soient fournis au fur et à mesure que la procédure avance et que l’information devient disponible. En conséquence, comme le SCRS et les Ministres ont respecté les exigences de divulgation consacrées dans l’arrêt Charkaoui nº 2, il n’y a eu aucun manquement à l’obligation de franchise en l’espèce.
d. L’écoulement du temps
[46] L’écoulement du temps dans la présente affaire ne donne par lieu à un abus de procédure. La longueur du temps écoulé ne peut en soi appeler l’arrêt des procédures; pour qu’une telle mesure soit ordonnée, il faudrait démontrer que l’écoulement du temps a causé un préjudice. La détention du demandeur a été ordonnée et les procédures antérieures se sont déroulées conformément à la loi en vigueur à ce moment-là. Même si le demandeur a contesté avec succès le régime législatif précédent, le fait qu’il y a eu des procédures antérieures et que beaucoup de temps s’est écoulé ne donne pas pour autant lieu à un abus de procédure. Par ailleurs, le temps nécessaire pour trancher les contestations judiciaires ne doit jouer contre aucune des parties. Enfin, comme le demandeur s’est contenté de nier les allégations, il est difficile d’imaginer que l’écoulement du temps a porté préjudice à sa capacité de présenter une défense. L’écoulement du temps ne doit donc pas être pris en considération en ce qui concerne le moyen d’abus de procédure.
e. La perquisition effectuée à la résidence du demandeur
[47] Peu après la perquisition, les Ministres ont informé la Cour que tous les documents saisis seraient mis sous scellés en attendant d’autres directives de la Cour. À la suite de l’intervention de la protonotaire Tahib, un petit nombre de documents ont été jugés confidentiels et ont été rendus au demandeur. Puis, à la suite de la décision de la Cour concernant la perquisition, l’ASFC s’est conformée à l’ordonnance. Par conséquent, le demandeur a obtenu réparation, et rien ne permet de conclure que la perquisition a donné lieu à une violation du privilège du secret professionnel au détriment du demandeur.
f. La violation alléguée du privilège du secret professionnel de l’avocat
[48] Les Ministres soutiennent que le demandeur a obtenu une mesure parfaitement adéquate en ce qui concerne la violation du secret professionnel. Il n’existe plus de préoccupation à cet égard appelant l’arrêt des procédures. Aucun préjudice n’a résulté de l’interception des communications protégées par le secret professionnel puisqu’aucun rapport n’en a découlé. La Cour a déjà accordé une mesure, et aucun préjudice ne sera subi.
g. Les questions relatives aux sources humaines et au test polygraphique
[49] Comme la Cour l’a conclu dans Harkat (Re), 2009 CF 1050, et dans Harkat (Re), 2009 CF 553, le SCRS n’a pas cherché à induire en erreur la Cour. En raison de défaillances institutionnelles, la Cour a été privée de renseignements pertinents, mais ces défaillances ont été remédiées par la communication exceptionnelle à la Cour et aux avocats spéciaux des dossiers de sources humaines. Par conséquent, une mesure appropriée a été accordée au demandeur en ce qui concerne les questions relatives aux sources humaines et au test polygraphique.
Les questions en litige
[50] La présente requête soulève des questions en ce qui concerne la conduite des Ministres, du SCRS et, d’une certaine façon, de la Cour quant à la procédure relative aux certificats de sécurité. Ces questions peuvent être divisées de la façon suivante :
1) La destruction d’enregistrements originaux de conversations qui ont été résumées conformément à la politique du SCRS appelle-t-elle l’exclusion les résumés, en application de la doctrine de l’abus de procédure et du paragraphe 24(1) de la Charte?
2) L’une des situations suivantes, ou l’effet cumulatif de certaines de ces situations, équivaut‑elle à un abus de procédure appelant l’arrêt des procédures :
a) La destruction d’enregistrements originaux de conversations (qui ont été résumées) par le SCRS conformément à la politique OPS- 217 a-t-elle porté atteinte au droit de M. Harkat à la communication de la preuve?
b) Les répercussions de la destruction d’enregistrements originaux de conversations (qui ont été résumées) sur les obligations des avocats spéciaux?
c) La violation alléguée de l’obligation de franchise du SCRS;
d) L’écoulement du temps;
e) La perquisition effectuée à la résidence de M. Harkat;
f) La violation alléguée du privilège du secret professionnel de l’avocat;
g) Les questions relatives aux sources humaines et au test polygraphique.
Le droit applicable
En ce qui concerne l’exclusion de la preuve
[51] M. Harkat se fonde sur la doctrine de l’abus de procédure pour demander l’exclusion des résumés de conversations et invoque le paragraphe 24(1) de la Charte. Pour l’accorder, la Cour doit conclure que la mesure demandée est juste et convenable (R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, par. 68 (O’Connor)). Les critères applicables à l’exclusion fondée sur l’abus de procédure sont les suivants : 1) le préjudice causé par l’abus en question sera révélé, perpétué ou aggravé par le déroulement du procès ou par son issue; 2) aucune autre mesure ne peut raisonnablement faire disparaître ce préjudice (O’Connor, par. 75).
[52] L’approche élaborée en droit pénal en ce qui concerne l’exclusion de la preuve est instructive puisqu’elle permet de cerner les critères et les facteurs pertinents. Dans l’arrêt R. c. Grant, 2009 CSC 32 (Grant), la Cour suprême a indiqué que l’exclusion de la preuve doit être envisagée au regard de l’objet du paragraphe 24(2) de la Charte, lequel est de préserver la considération dont jouit l’administration de la justice. Le paragraphe 85 de l’arrêt Grant expose les trois critères à appliquer lorsqu’il est envisagé de sanctionner par l’exclusion de la preuve une violation de la Charte :
- l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond;
- l’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte;
- la gravité de la conduite attentatoire de l’État.
Ces trois critères « englobent "toutes les circonstances" de l’affaire » (Grant, par. 85) et permettent au juge de rechercher si, selon la prépondérance des probabilités, l’admission de la preuve obtenue par une violation de la Charte est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.
[53] M. Harkat demande l’exclusion des résumés de conversations sur le fondement du paragraphe 24(1) de la Charte et de la doctrine de l’abus de procédure. Bien que l’exclusion de la preuve soit habituellement fondée sur le paragraphe 24(2), elle peut également être accordée en application du paragraphe 24(1), mais seulement dans les « circonstances où il est impossible de concevoir une réparation moins draconienne pour sauvegarder l’équité du procès et l’intégrité du système