Nation Ojibway de Brokenhead c. Canada (Procureur général)

Nation Ojibway de Brokenhead c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-05-12
Référence neutre
2009 CF 484
Numéro de dossier
T-225-08, T-921-08, T-925-08
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20090512
Dossiers : T-225-08
T-921-08
T-925-08
Référence : 2009 CF 484
Ottawa (Ontario), le 12 mai 2009
En présence de monsieur le juge Barnes
Dossier : T-225-08
ENTRE :
LA NATION OJIBWAY DE BROKENHEAD, LA PREMIÈRE NATION DE LONG PLAIN, LA PREMIÈRE NATION DU LAC SWAN, LA PREMIÈRE NATION DE FORT ALEXANDER, aussi connue sous le nom de la « PREMIÈRE NATION SAGKEENG », LA PREMIÈRE NATION ANISHINABE DE LA RIVIÈRE ROSEAU, LA PREMIÈRE NATION DE PEGUIS ET LA PREMIÈRE NATION DE SANDY BAY, appelées collectivement les PREMIÈRES NATIONS VISÉES PAR LE TRAITÉ NO1
Demanderesses
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
L’OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE
et
TRANSCANADA KEYSTONE PIPELINE GP LTD.
défendeurs
Dossier : T-921-08
ENTRE :
LA NATION OJIBWAY DE BROKENHEAD, LA PREMIÈRE NATION DE LONG PLAIN, LA PREMIÈRE NATION DU LAC SWAN, LA PREMIÈRE NATION DE FORT ALEXANDER, aussi connue sous le nom de la « PREMIÈRE NATION SAGKEENG », LA PREMIÈRE NATION ANISHINABE DE LA RIVIÈRE ROSEAU, LA PREMIÈRE NATION DE PEGUIS ET LA PREMIÈRE NATION DE SANDY BAY, appelées collectivement les PREMIÈRES NATIONS VISÉES PAR LE TRAITÉ NO1
demanderesses
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
L’OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE
et
ENBRIDGE PIPELINES INC.
défendeurs
T-925-08
ENTRE :
LA NATION OJIBWAY DE BROKENHEAD, LA PREMIÈRE NATION DE LONG PLAIN, LA PREMIÈRE NATION DU LAC SWAN, LA PREMIÈRE NATION DE FORT ALEXANDER, aussi connue sous le nom de la « PREMIÈRE NATION SAGKEENG », LA PREMIÈRE NATION ANISHINABE DE LA RIVIÈRE ROSEAU, LA PREMIÈRE NATION DE PEGUIS ET LA PREMIÈRE NATION DE SANDY BAY, appelées collectivement les PREMIÈRES NATIONS VISÉES PAR LE TRAITÉ NO1
Demanderesses
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
L’OFFICE NATIONAL DE L’ÉNERGIE
et
ENBRIDGE PIPELINES INC.
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Les demanderesses sont les sept Premières nations qui ont succédé aux Premières nations Ojibway qui ont conclu le Traité no 1 avec la Couronne fédérale le 3 août 1871[1]. Elles se sont depuis regroupées pour former les Premières nations visées par le Traité no 1. Elles revendiquent des droits issus de traités, des droits inhérents protégés par traité et des droits culturels autochtones sur un vaste territoire situé dans le sud du Manitoba. Par les présentes demandes, les Premières nations visées par le Traité no 1 sollicitent un jugement déclaratoire de même que certaines réparations sous forme de brefs de prérogative contre les défendeurs par suite de trois décisions de la gouverneure en conseil approuvant la délivrance par l’Office national de l’énergie (l’Office) de certificats d’utilité publique pour la construction respectivement du projet de pipeline Keystone, du projet de pipeline Southern Lights et du projet de prolongement du pipeline Alberta Clipper (les projets de pipeline). Tous ses projets nécessitent l’utilisation ou la prise de terres situées dans le sud du Manitoba pour la construction d’un pipeline par les personnes morales défenderesses. Comme les faits essentiels et les principes juridiques applicables sont les mêmes dans le cas des trois décisions visées, il convient de ne rédiger qu’un seul exposé de motifs.
I. Cadre réglementaire
Le projet de pipeline Keystone
[2] Le 12 décembre 2006, TransCanada Keystone Pipeline GP Ltd. (Keystone) a présenté une demande à l’Office en vue d’obtenir certaines autorisations pour la construction et l’exploitation du pipeline Keystone (le projet Keystone).
[3] Le projet Keystone porte sur la construction d’un pipeline qui s’étendrait sur 1 235 km de Hardist, en Alberta, à un point situé près de Haskett, au Manitoba, à la frontière canado‑américaine. Au Manitoba, tous les nouveaux travaux de construction du pipeline seront réalisés sur des terres appartenant à des particuliers; les 258 km restants correspondent aux emprises existantes (dont quatre kilomètres de terres publiques louées et deux kilomètres de terres publiques inoccupées). La servitude permanente a une largeur de vingt mètres au Manitoba et le pipeline est enfoui dans le sol.
[4] Au cours de ses audiences, l’Office a examiné les observations soumises par la Première nation de Standing Buffalo, qui vit près de Fort Qu’Appelle, en Saskatchewan, et par cinq Premières nations du sud du Manitoba désignées collectivement sous le nom de Nations Dakota du Manitoba. Keystone a également consulté plusieurs collectivités autochtones vivant dans la zone de 50 km de l’emprise du pipeline, dont la Première nation de Long Plain, la Première nation du lac Swan et la Première nation Anishinabe de la rivière Roseau.
[5] Dans les motifs de sa décision du 6 septembre 2007, l’Office a approuvé le projet Keystone sous réserve de certaines conditions. On trouve dans les motifs en question les conclusions suivantes au sujet des incidences du projet sur les populations autochtones :
Même si les entretiens avec Standing Buffalo et les Nations Dakota du Manitoba ont été amorcés quelque peu plus tard qu’ils n’auraient pu l’être, l’Office juge que, dans l’ensemble, Keystone a consulté convenablement les groupes autochtones susceptibles d’être touchés par le projet. Ces derniers ont été munis de renseignements sur le projet et ils ont eu la possibilité de saisir Keystone de leurs préoccupations au sujet de ses incidences. Keystone a examiné les préoccupations formulées et a apporté des modifications au projet, lorsque c’était indiqué. De plus, Keystone a observé les ententes déjà établies entre TransCanada et des groupes autochtones vivant dans la zone du projet et a persévéré dans ses efforts pour susciter la participation d’autres groupes autochtones. L’Office constate également que Keystone s’est engagée à poursuivre les consultations, par l’entremise de TransCanada.
Selon la preuve produite devant l’Office, TransCanada, agissant pour le compte de Keystone, ne savait pas que Standing Buffalo et les Nations Dakota du Manitoba avaient fait valoir des droits à l’égard de terres situées dans la zone du projet. L’Office estime que, puisqu’elle avait longtemps mené des activités dans la zone d’implantation du projet Keystone, TransCanada aurait dû connaître l’existence de ces revendications ou aurait pu faire montre de plus de diligence pour déterminer si de telles revendications existaient dans la région. L’Office reconnaît que Keystone, dès qu’elle a eu connaissance du fait que Standing Buffalo et les Nations Dakota du Manitoba avaient un intérêt dans la zone du projet, a pris des mesures et a entrepris des démarches de consultation. L’Office remarque également que les consultations auprès de Carry the Kettle et des signataires du traité no 4 ont reposé sur des ententes établies, conclues par TransCanada, et que Keystone est disposée à établir des ententes similaires et des plans de travail avec d’autres groupes autochtones, y compris Standing Buffalo et les Nations Dakota du Manitoba.
Après le dépôt d’une demande, toutes les parties intéressées, y compris les Autochtones, ont la possibilité de participer aux processus de l’Office pour faire connaître leurs points de vue, afin qu’il en soit tenu compte au moment de la prise d’une décision. En ce qui touche le projet Keystone, l’Office souligne que Standing Buffalo et les Nations Dakota du Manitoba ont saisi l’occasion qui leur était offerte de prendre part à l’instance et qu’il a pris des mesures particulières pour faciliter leur participation. L’Office, en effet, a accepté que Standing Buffalo dépose sa preuve après l’échéance fixée et a permis à ses Aînés de témoigner oralement, dans leur langue, au cours de l’audience. De plus, l’Office a siégé pendant deux jours à Regina afin de faciliter la participation de Standing Buffalo et il était disposé à prévoir des séances d’audience à Winnipeg à l’intention des Nations Dakota du Manitoba. L’Office souligne que, dans le souci de bien comprendre les préoccupations de Standing Buffalo, il a écouté le témoignage des Aînés, fait une demande de renseignements et posé des questions durant l’audience.
L’Office estime que Standing Buffalo et les Nations Dakota du Manitoba ont eu la possibilité de participer pleinement au dossier et d’attirer son attention sur toutes les préoccupations qu’elles pouvaient entretenir au sujet du projet. Le processus d’audience a fourni à toutes les parties une tribune pour recevoir un complément d’information, mettre en doute et réfuter la preuve produite par les autres parties et faire valoir leurs propres points de vue et préoccupations au sujet du projet Keystone. Standing Buffalo et les Nations Dakota du Manitoba ont eu la possibilité de produire une preuve, y compris au sujet de toute atteinte possible à leurs droits et intérêts que le projet pourrait entraîner. Les Nations Dakota du Manitoba n’ont produit aucune preuve à l’audience.
Standing Buffalo a déposé une preuve sous forme d’affidavit et témoigné oralement à l’audience, et l’Office a soupesé soigneusement cette preuve au moment de prendre sa décision. Standing Buffalo a laissé entendre que le projet réduirait encore davantage les terres publiques parmi lesquelles elle aurait à choisir conformément à son entente d’indemnisation pour les territoires inondés et comme suite au règlement de sa revendication. L’Office trouve que la preuve présentée sur ce point est de caractère trop conjectural pour justifier qu’il en tienne compte en tant qu’incidence du projet puisque des terres publiques sont disponibles pour fins de sélection et que des terres privées peuvent être achetées dans le territoire traditionnel revendiqué par Standing Buffalo.
L’Office n’a pas compétence pour trancher des questions associées aux revendications territoriales. Par conséquent, dans la mesure où la preuve produite par Standing Buffalo se rapporte à la revendication territoriale qu’elle a émise, plutôt qu’aux effets du projet comme tel sur ses intérêts, cette preuve revêt une valeur probatoire limitée dans le contexte de l’examen de la demande dont l’Office est saisi.
Standing Buffalo a présenté une preuve de nature générale concernant l’existence de sites sacrés le long des emprises existantes et proposées. L’Office remarque que Keystone s’est engagée à discuter avec Standing Buffalo de la possibilité que le projet perturbe des sites sacrés, à dresser un plan de travail et à prévoir des mesures d’atténuation dans son plan de protection de l’environnement pour parer à des effets précis sur des sites sacrés. L’Office invite Standing Buffalo à porter à l’attention de TransCanada ses préoccupations au sujet des répercussions de projets antérieurs sur des sites sacrés et à faire participer ses Aînés à ces discussions.
L’Office constate que presque la totalité des terres requises pour réaliser le projet ont été perturbées antérieurement, qu’il s’agit généralement de propriétés privées et que ces terres sont affectées principalement à l’exploitation agricole et à l’élevage de bétail. On s’attend donc à ce que le projet ait une incidence minime sur les terres. Par ailleurs, l’Office est convaincu que les effets éventuels dont Standing Buffalo a fait état, et qui peuvent être examinés dans le contexte de la demande, seront atténués d’une manière appropriée.
Concernant la requête des Nations Dakota du Manitoba en vue d’imposer des conditions d’approbation supplémentaires, l’Office souligne que Keystone et les Nations Dakota du Manitoba ont entrepris des consultations et que les deux parties se sont engagées à poursuivre ces entretiens. En outre, l’Office remarque que Keystone s’est engagée à donner suite aux préoccupations qui seraient mises en lumière tout au long de ses démarches de consultation continues et qu’elle est intéressée à établir des ententes et des plans de travail avec les groupes autochtones vivant dans la zone du projet. L’Office est fortement en faveur de tels arrangements et il encourage les promoteurs de projets à développer des rapports avec les groupes autochtones ayant des intérêts dans les régions où ils exécutent des projets. Vu l’engagement que les deux parties ont pris de poursuivre le dialogue, l’Office ne voit pas la nécessité d’imposer les conditions proposées, telles qu’elles sont énoncées.
[6] Sur la recommandation de l’Office, la gouverneure en conseil a, par le décret C.P. 2007‑1786 du 22 novembre 2007, agréé la délivrance à Keystone d’un certificat d’utilité publique autorisant la construction et l’exploitation du pipeline Keystone. C’est la décision qui fait l’objet de la demande de réparation présentée par les demanderesses dans le dossier T-225-08.
Le projet de pipeline Southern Lights et le projet de prolongement du pipeline Alberta Clipper
[7] En mars 2007 et en mai 2007 respectivement, Enbridge a présenté une demande en vue d’obtenir l’approbation de l’Office relativement au projet de pipeline Southern Lights (le projet Southern Lights) et du projet de prolongement du pipeline Alberta Clipper (le projet Alberta Clipper). Ces deux projets sont interreliés. Le projet Alberta Clipper porte sur la construction d’un pipeline qui s’étendrait sur 1 078 km de Hardist, en Alberta, à un point situé près de Gretna, au Manitoba, à la frontière canado-américaine.
[8] Le projet Southern Lights emprunte le même corridor que le projet Alberta Clipper. Les deux sont construits à l’intérieur ou le long de l’emprise pipelinière existante et traversent presque entièrement des propriétés privées perturbées antérieurement[2].
[9] Le dossier révèle qu’Enbridge a mené de vastes consultations auprès des collectivités autochtones intéressées pour connaître leurs préoccupations au sujet de la réalisation de son projet. Elle a notamment consulté des collectivités situées dans un rayon de 80 km de l’emprise du pipeline et même au-delà de cette limite, lorsque d’autres collectivités ont exprimé leur intérêt. Enbridge a discuté avec la Première nation de Long Plain, la Première nation du lac Swan, la Première nation Anishinabe de la Rivière Roseau et, collectivement, avec les Premières nations visées par le Traité no 1. Enbridge a également fourni un financement aux Premières nations visées par le Traité no 1 pour faciliter le processus de consultation.
[10] Par ailleurs, l’Office a reçu les observations d’intervenants autochtones au cours de ses audiences, dont des discussions menées avec la Première nation de Standing Buffalo, les Nations Dakota du Manitoba, la Première nation Anishinabe de la Rivière Roseau et la Première nation de Peepeekisis. Standing Buffalo a notamment exprimé ses inquiétudes au sujet des revendications territoriales non réglées. Voici comment l’Office a exposé la question :
Le Chef Redman a déclaré dans son mémoire que Standing Buffalo a participé à de nombreuses rencontres avec le gouvernement du Canada et avec le Bureau du commissaire aux traités relativement aux problèmes en suspens concernant les titres ancestraux non éteints et les droits d’exercice des pouvoirs des Dakotas/Lakotas. Le Chef Redman a également affirmé qu’il y avait eu 70 rencontres et que le gouvernement du Canada n’avait pas encore reconnu son obligation légale et continue d’exercer de la discrimination contre Standing Buffalo à propos de ses obligations légales concernant ses titres ancestraux, ses droits souverains et son statut d’allié en manquant à son devoir de résoudre ces problèmes en suspens.
Bien qu’il ait envoyé plusieurs lettres au gouvernement du Canada [Traduction] « concernant les discussions avec le gouvernement du Canada sur les interventions de l’Office et leurs rapports avec les problèmes en suspens des Dakotas/Lakotas », le Chef Redman a indiqué n’avoir reçu aucune réponse.
Le Chef Redman prétend que la consultation indiquée dans la preuve des demandeurs se rapporte à l’audience sur l’agrandissement de la capacité d’Alida à Cromer et que les demandeurs et le Canada n’ont pas consulté Standing Buffalo, manquant à leurs obligations légales envers cette Première nation. Il a affirmé que le tracé du pipeline traverse des terres traditionnelles de Standing Buffalo et indiqué que le Projet limiterait davantage les terres de la Couronne qui seraient disponibles pour satisfaire aux conditions de son entente de compensation relative aux inondations et pour toute revendication relative aux traités. Standing Buffalo a également présenté une preuve de nature générale sur l’existence de sites sacrés le long de l’emprise existante et proposée pour le Projet.
[11] L’Office a notamment tiré les conclusions suivantes dans les motifs de la décision par laquelle il a approuvé le projet Alberta Clipper :
En l’espèce, l’Office constate que quatorze groupes autochtones ont participé de diverses manières à l’instance. L’Office a la conviction que ces groupes ont eu l’occasion de participer pleinement à son processus et d’exprimer leurs préoccupations à l’Office.
Plusieurs intervenants autochtones ont exprimé des préoccupations à propos des effets que le projet aurait sur les sites historiques archéologiques non découverts et sur les lieux de sépulture sacrés. L’Office prend acte des engagements d’Enbridge à travailler avec les communautés autochtones au cas où de tels sites seraient mis au jour et de la mise en œuvre d’un plan d’urgence à l’égard des ressources patrimoniales, qui comprend des procédures précises pour la mise au jour et la protection des sites archéologiques, paléontologiques et historiques, notamment l’évaluation et la mise en œuvre de mesures d’atténuation appropriées. L’Office prend également acte de la décision d’Enbridge d’établir le tracé du pipeline de manière à éviter les tumulus de Thornhill. Vu l’importance de ces sites toutefois, l’Office inclurait, si le projet devait être approuvé, une condition faisant obligation à Enbridge de cesser immédiatement tous les travaux dans la zone de découvertes archéologiques et de contacter les autorités provinciales responsables. Cela permettrait de protéger et manipuler les découvertes archéologiques selon les règles de l’art et d’éviter tout impact éventuel sur les usages traditionnels. Si le projet était approuvé, l’Office ordonnerait également à Enbridge de déposer auprès de lui, et de les publier sur son site Internet, les rapports sur ses consultations des groupes autochtones concernant les tumulus de Thornhill.
En ce qui concerne les effets négatifs éventuels du projet sur les usages traditionnels actuels, l’Office constate qu’il y a eu des allégations au sujet de tels usages le long du tracé proposé, mais qu’aucune preuve précise n’a été fournie. Les installations seraient pour une large part enfouies et seraient construites dans de courts délais; les terrains requis pour le projet ont déjà, pour la plupart, été perturbés et ils appartiennent généralement à des intérêts privés et sont utilisés à des fins agricoles. Cela dit, et compte tenu de l’engagement d’Enbridge à l’égard des consultations régulières des Autochtones tout au long du cycle de vie du projet, l’Office estime que les impacts éventuels du projet sur les intérêts des Autochtones, particulièrement en ce qui concerne l’utilisation traditionnelle des terres sur l’emprise, seraient minimes et feraient l’objet de mesures d’atténuation appropriées. L’Office a la conviction que des discussions régulières entre le demandeur et les Autochtones, conjuguées avec le plan d’urgence à l’égard des ressources patrimoniales, réduiraient au minimum les effets éventuels sur les sites à usage traditionnel, s’il y en avait. L’Offre estime que le programme d’Enbridge d’engagement à la participation des Autochtones convenait compte tenu de la nature et de l’ampleur du projet. Enbridge ayant démontré qu’elle est consciente du caractère permanent du processus d’engagement à la participation des Autochtones, et à la lumière de ses engagements et des conditions proposées, l’Office juge que le programme d’Enbridge d’engagement à la participation des Autochtones répondrait aux exigences de consultation pour le pipeline Alberta Clipper.
[12] L’Office a entre autres tiré les conclusions suivantes sur les conséquences du projet Southern Lights sur les peuples autochtones :
Les demandeurs ont indiqué ne pas avoir [été] informés de conséquences potentielles pour les intérêts autochtones qui n’aient pas été relevées dans les demandes relatives au Projet Southern Lights ou dans les documents déposés par la suite. Les demandeurs ont fait valoir que, si le Projet devait avoir davantage de conséquences que celles touchant les intérêts répertoriés, ils rencontreraient l’organisation ou la communauté autochtone qui a cerné un intérêt et travailleraient avec celle-ci pour mettre au point un plan d’action conjoint.
L’Office est d’avis que les Autochtones intéressés aux demandes relatives au Projet Southern Lights avaient été informés des détails du Projet et avaient eu l’occasion de faire connaître leur opinion à l’Office en temps utile pour que celle-ci puisse être prise en compte dans le processus décisionnel.
De plus, l’Office est d’avis que le programme de consultation des demandeurs permettait efficacement de cerner les conséquences du Projet pour les Autochtones.
Le Projet doit comporter un intervalle de construction relativement bref, la vaste majorité des installations étant enfouies. Comme presque toutes les terres nécessaires au Projet n’étaient pas intactes auparavant, qu’elles appartiennent généralement à des intérêts privés, qu’elles servent principalement à des fins agricoles et qu’elles sont adjacentes à une emprise pipelinière existante, l’Office est d’avis que les conséquences potentielles du Projet pour les intérêts autochtones pourraient être atténuées de façon appropriée. L’Office est donc d’avis que les conséquences pour les intérêts des Autochtones seront probablement minimes.
[13] Sur la recommandation de l’Office, la gouverneure en conseil a pris les décrets C.P. 2008‑856 et C.P. 2008‑857, tous les deux datés du 8 mai 2008, par lesquels elle a agréé la délivrance de certificats d’utilité publique autorisant la construction et l’exploitation respectivement du projet Southern Lights et du projet Alberta Clipper. Ce sont les décisions qui font l’objet de la demande de réparation présentée par les demanderesses dans les dossiers T-921-08 et T-925-08.
[14] En 2006 et en 2007, les Premières nations visées par le Traité no 1 ont tenté sans succès d’engager des [traduction] « consultations sérieuses » et de chercher des [traduction] « accommodements satisfaisants » avec la Couronne fédérale au sujet des projets de pipelines et des répercussions de ces projets [traduction] « sur les droits ancestraux et issus de traités qui leur sont garantis par la Constitution ».
II. Questions en litige
[15] La position des Premières nations visées par le Traité no 1 dans les présentes instances est que la Couronne fédérale n’a pas respecté ses obligations juridiques de consultation et d’accommodement avant d’accorder les approbations nécessaires pour la réalisation des projets de pipelines sur leur territoire traditionnel. Bien que les Premières nations visées par le Traité no 1 reconnaissent que les personnes morales défenderesses et l’Office ont procédé à des consultations relativement aux projets de pipelines et tenu compte de certaines de leurs préoccupations, ces mesures ne sauraient, à leur avis, remplacer les obligations plus vastes qui incombent à la Couronne. D’ailleurs, bien que l’Office et les personnes morales défenderesses semblent s’être particulièrement attachés à remédier aux préoccupations exprimées par les groupes autochtones au sujet de la réalisation du projet, ils se disent impuissants à régler les revendications territoriales[3].
[16] À la base des présentes instances se trouve la question des revendications territoriales des Premières nations visées par le Traité no 1 dans le sud du Manitoba. La principale question qui est soumise à la Cour est celle de savoir si les projets de pipelines ont des répercussions suffisamment importantes sur les intérêts des Premières nations visées par le Traité no 1 pour obliger la Couronne à les consulter. Dans l’hypothèse où la Couronne est tenue de les consulter, la Cour doit également définir la portée de cette obligation et déterminer si, et dans quelle mesure, l’Office, qui agit essentiellement comme représentant de la Couronne, peut s’acquitter de cette obligation.
III. Analyse
Norme de contrôle
[17] En ce qui concerne la question de la norme de contrôle qui s’applique aux présentes instances, j’adopte le point de vue exprimé par ma collègue la juge Danièle Tremblay-Lamer dans la décision Première nation de Tzeachten c. Canada (Procureur général), 2008 CF 928, 297 D.L.R. (4th) 300, aux paragraphes 23 et 24 :
23 Dans la décision Première nation de Ka’a’Gee Tu c. Canada (Procureur général), 2007 CF 763, 315 F.T.R. 178, aux paragraphes 91 à 93, mon collègue le juge Edmond Blanchard, en adoptant les principes généraux énoncés dans Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511, aux paragraphes 61 à 63, a fait savoir que la question de l’existence et de la teneur de l’obligation de consultation et d’accommodement est une question de droit susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte et en outre que la question de savoir si la Couronne s’est acquittée de cette obligation de consultation et d’accommodement est susceptible de contrôle selon la norme de la décision raisonnable.
24 Par conséquent, lorsqu’il faut déterminer s’il existe une obligation de consultation et quel est le contenu de cette obligation, il n’est pas nécessaire de faire preuve de déférence. Cependant, lorsqu’il faut établir s’il a été satisfait à cette obligation, l’analyse devra porter sur le caractère raisonnable et « le caractère raisonnable tient principalement à la justification de la décision, à la transparence et à l’intelligibilité du processus décisionnel, ainsi qu’à l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit » (Dunsmuir, précité, au paragraphe 47).
Voir également l’arrêt Bande indienne d’Ahousaht c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans), 2008 CAF 212, 297 D.L.R. (4th) 722, aux paragraphes 33 et 34.
[18] La question de l’existence et du contenu de l’obligation de consulter de la Couronne sera donc examinée en l’espèce en fonction de la norme de la décision correcte. La question de savoir si la Couronne s’est acquittée ou non de cette obligation sera, quant à elle, tranchée selon la norme de la décision raisonnable.
Dans quelle mesure la Couronne était-elle au courant des préoccupations des demanderesses?
[19] La Couronne souligne d’entrée de jeu que les Premières nations visées par le Traité no 1 n’ont pas porté à la connaissance de la gouverneure en conseil une grande partie des éléments de preuve présentés dans la présente instance pour établir le fondement de la présumée obligation de consultation de la Couronne. Bien que cela soit vrai, il n’en demeure pas moins que la gouverneure en conseil a été mise au courant et a tenu compte de la principale préoccupation des Premières nations visées par le Traité no 1, soit que les pipelines projetés traversaient des terres qui avaient déjà fait partie de leur territoire traditionnel et que les Premières nations visées par le Traité no 1 revendiquent depuis longtemps un territoire plus vaste dans le sud du Manitoba. La Couronne est par ailleurs toujours présumée connaître la teneur de ses traités (Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388, au paragraphe 34).
[20] Il ressort à l’évidence du dossier qui m’a été soumis que les Premières nations visées par le Traité no 1 ont fait des efforts sérieux pour entamer directement avec la Couronne un dialogue au sujet des répercussions des projets de pipelines sur leurs revendications fondées sur des traités. Sur une période de plusieurs mois en 2007, les chefs des Premières nations visées par le Traité no 1 ont écrit au premier ministre, à certains ministres, dont le ministre des Affaires indiennes, ainsi qu’au secrétaire de la gouverneure en conseil pour réclamer des consultations, mais ils n’ont jamais reçu de réponse à leurs lettres, pas même un simple accusé de réception. On peut déceler la frustration suscitée par le refus de la Couronne d’engager un dialogue avec les Premières nations visées par le Traité no 1 avant l’introduction de la présente instance dans l’extrait suivant de l’affidavit du chef Dennis Meeches de la réserve de la Première nation de Long Plain :
[traduction]
38. En tant que chef, je me suis conduit en croyant que le gouvernement fédéral a, au nom de Sa Majesté la Reine du chef du Canada, l’obligation juridique de consulter ma Première nation avant de prendre des décisions se rapportant aux terres situées dans notre territoire traditionnel visé par le Traité no 1. Je sais également que la Couronne a l’obligation de trouver des accommodements raisonnables pour répondre à nos préoccupations et l’obligation de protéger nos intérêts, nos titres et nos droits.
39. Je ne doute pas que pendant toute cette période, le gouvernement fédéral, agissant au nom de la Couronne, était au courant de l’existence des droits, titres et intérêts que possède ma Première nation sur notre territoire traditionnel. Au fil des ans, j’ai porté à de nombreuses reprises ces faits à l’attention des ministres fédéraux et de la population canadienne, notamment en ce qui a trait à la construction proposée de pipelines sur notre territoire.
40. Les faits entourant les consultations relatives à la construction des pipelines me permettent de douter encore plus du respect du gouvernement fédéral envers moi-même, notre Première nation, mon peuple et notre traité. Nous avons exprimé nos préoccupations au sujet de la construction de pipelines sur notre territoire et des incidences de ces travaux sur nos droits, nos titres et nos intérêts. Nous demandons d’être consultés sur ces questions. Nous avons dit au gouvernement que nous serions victimes de conséquences négatives très graves si les pipelines en question étaient construits sans tenir compte de nos intérêts et de nos droits. Nous avons prévenu les autorités que si les travaux de construction des pipelines étaient effectués sans que nous soyons consultés, nous n’aurions d’autre choix que de nous adresser aux tribunaux pour obtenir réparation, ce qui pourrait entraîner des retards regrettables, en plus de causer un préjudice aux sociétés en cause et de nuire à l’économie canadienne dans son ensemble. Les ministres fédéraux ont malgré cela décidé de nous ignorer jusqu’à maintenant et, dans le cas du pipeline Keystone, ont pris leur décision sans procéder à quelque consultation que ce soit. Je ressens de la frustration, de la colère, de la tristesse et de la déception en raison du traitement que l’on nous inflige et du silence des autorités concernées.
La gouverneure en conseil était, dans la mesure déjà évoquée, bien au courant des préoccupations générales exprimées par les Premières nations visées par le Traité no 1 au sujet des incidences éventuelles des projets de pipelines. Il ressort par ailleurs des motifs exposés par l’Office à l’appui de sa décision au sujet des projets de pipelines que la gouverneure en conseil était également au courant des préoccupations plus précises des peuples autochtones qui ont été consultés ou qui ont fait valoir leur point de vue lors des audiences de l’Office. Compte tenu de ces éléments de preuve, il est fallacieux de la part de la Couronne de prétendre qu’elle n’était pas au courant des préoccupations soulevées par les Premières nations visées par le Traité no 1 dans les présentes instances. Les éléments de preuve auxquels la Couronne s’oppose n’ajoutent rien de concret à ce qu’elle savait déjà ou est présumée avoir compris.
Obligation de consultation – Principes juridiques
[21] Pour les besoins de la discussion, je suis disposé à accepter que l’agrément donné par le gouverneur en conseil en vertu de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.RC. 1985, ch. N-7 peut, le cas échéant, donner ouverture à un contrôle judiciaire conformément au critère établi dans l’arrêt Thorne's Hardware Ltd. c. Canada, [1983] 1 R.C.S. 106, [1983] A.C.S. no 10 en cas de défaut de consulter. Il suffit en l’espèce de dire que lorsqu’il existe une obligation de consulter en ce qui concerne des projets comme ceux qui nous intéressent, il faut que cette obligation ait été remplie jusqu’à un certain point avant que le gouverneur en conseil ne donne son agrément final en vue de la délivrance d’un certificat d’utilité publique par l’Office.
[22] L’obligation de consultation et d’accommodement de la Couronne a été analysée à fond dans les arrêts Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511 et Première nation Tinglit de Taku River c. Colombie-Britannique, 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550. Plus récemment, dans la décision Première nation Ka'a'Gee Tu c. Canada (Procureur général), 2007 CF 763, [2007] A.C.F. no 1006, le juge Edmond Blanchard a proposé le résumé utile suivant de la jurisprudence et notamment des décisions susmentionnées :
94 Il a été décidé à l’origine que l’obligation de consultation découlait de l’obligation fiduciaire à laquelle la Couronne est tenue envers les Autochtones (voir Guerin c. Canada, [1984] 2 R.C.S. 335, 13 D.L.R. (4th) 321 et R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075). Dans des arrêts plus récents, la Cour suprême a statué que l’obligation de consultation et d’accommodement est fondée sur l’honneur de la Couronne; celle-ci doit donc agir honorablement et prendre part aux processus de négociation dans le but de concilier les intérêts de la Couronne et ceux des Autochtones (voir l’arrêt Nation haïda, précité; l’arrêt Taku, précité, et l’arrêt Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] A.C.S. no 71).
95 Dans l’arrêt Nation haïda, la juge en chef McLachlin expose les circonstances qui donnent naissance à l’obligation de consultation. Au paragraphe 35 des motifs de décision, elle fait les observations suivantes :
Mais à quel moment, précisément, l’obligation de consulter prend‑elle naissance? L’objectif de conciliation ainsi que l’obligation de consultation, laquelle repose sur l’honneur de la Couronne, tendent à indiquer que cette obligation prend naissance lorsque la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle du droit ou titre ancestral revendiqué et envisage des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur celui‑ci : voir Halfway River First Nation c. British Columbia (Ministry of Forests), [1997] 4 C.N.L.R. 45 (C.S.C.-B.), p. 71, le juge Dorgan.
96 Pour que l’obligation prenne naissance, il faut tout d’abord qu’il y ait un droit ou un titre ancestral existant ou potentiel sur lequel les actions envisagées par la Couronne pourraient avoir une incidence défavorable. Deuxièmement, celle-ci doit être au courant (de manière soit subjective, soit objective) de ce droit ou de ce titre potentiel et consciente de la possibilité que les actions envisagées puissent avoir une incidence défavorable sur ces droits. Dans l’arrêt Nation haïda, il ne s’agissait pas de traités, mais il n’y a rien dans cette décision qui indique que les mêmes principes ne pourraient pas s’appliquer aux affaires ou des traités sont en jeu. En effet, dans l’arrêt Mikisew, la Cour suprême a essentiellement décidé que les principes énoncés dans l’arrêt Nation haïda s’appliquaient aux traités.
97 Bien que la connaissance d’une revendication plausible mais non prouvée suffise pour donner lieu à une obligation de consultation et, le cas échéant, d’accommodement, la teneur de l’obligation varie selon les circonstances. Ce qui est précisément exigé du gouvernement peut varier suivant le sérieux de la revendication et l’incidence des actions gouvernementale envisagée [sic] sur les droits en cause. Cependant, à tout le moins, cette teneur doit correspondre à l’honneur de la Couronne. Au paragraphe 39 de l’arrêt Nation haïda, la juge en chef s’est exprimée en ces termes :
[…] La nature précise des obligations qui naissent dans différentes situations sera définie à mesure que les tribunaux se prononceront sur cette nouvelle question. En termes généraux, il est néanmoins possible d’affirmer que l’étendue de l’obligation dépend de l’évaluation préliminaire de la solidité de la preuve étayant l’existence du droit ou du titre revendiqué, et de la gravité des effets préjudiciables potentiels sur le droit ou le titre. Par conséquent, contrairement à la question de savoir s’il existe ou non une obligation de consultation, qui donne lieu à la réponse « oui » ou « non », la question de savoir en quoi consiste cette obligation est en soi variable. Tant la solidité du droit revendiqué que la gravité de l’effet possible sur ce droit sont des facteurs à utiliser pour déterminer la teneur de l’obligation de consultation.
98 Aux paragraphes 43 à 45 de l’arrêt Nation haïda, la juge en chef a invoqué l’idée de gradation aidant à déterminer le genre d’obligations qui peuvent prendre naissance dans des situations différentes.
Sur cette toile de fond, je vais maintenant examiner le type d’obligations qui peuvent découler de différentes situations. À cet égard, l’utilisation de la notion de continuum peut se révéler utile, non pas pour créer des compartiments juridiques étanches, mais plutôt pour préciser ce que le principe de l’honneur de la Couronne est susceptible d’exiger dans des circonstances particulières. À une extrémité du continuum se trouvent les cas où la revendication de titre est peu solide, le droit ancestral limité ou le risque d’atteinte faible. Dans ces cas, les seules obligations qui pourraient incomber à la Couronne seraient d’aviser les intéressés, de leur communiquer des renseignements et de discuter avec eux des questions soulevées par suite de l’avis. La [traduction] « “consultation”, dans son sens le moins technique, s’entend de l’action de se parler dans le but de se comprendre les uns les autres » : T. Isaac et A. Knox, « The Crown's Duty to Consult Aboriginal People » (2003), 41 Alta. L. Rev. 49, p. 61.
À l’autre extrémité du continuum on trouve les cas où la revendication repose sur une preuve à première vue solide, où le droit et l’atteinte potentielle sont d’une haute importance pour les Autochtones et où le risque de préjudice non indemnisable est élevé. Dans de tels cas, il peut s’avérer nécessaire de tenir une consultation approfondie en vue de trouver une solution provisoire acceptable. Quoique les exigences précises puissent varier selon les circonstances, la consultation requise à cette étape pourrait comporter la possibilité de présenter des observations, la participation officielle à la prise de décisions et la présentation de motifs montrant que les réserves des Autochtones ont été prises en compte et précisant quelle a été l’incidence de ces réserves sur la décision. Cette liste n’est pas exhaustive et ne doit pas nécessairement être suivie dans chaque cas. Dans les affaires complexes ou difficiles, le gouvernement peut décider de recourir à un mécanisme de règlement des différends comme la médiation ou un régime administratif mettant en scène des décideurs impartiaux.
Entre les deux extrémités du continuum décrit précédemment, on rencontrera d’autres situations. Il faut procéder au cas par cas. Il faut également faire preuve de souplesse, car le degré de consultation nécessaire peut varier à mesure que se déroule le processus et que de nouveaux renseignements sont mis au jour. La question décisive dans toutes les situations vise à déterminer ce qui est néc