Southwind c. Canada

Southwind c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-10-12
Référence neutre
2017 CF 906
Numéro de dossier
T-2579-91
Contenu de la décision
Date : 20171012
Dossier : T-2579-91
Référence : 2017 CF 906
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 12 octobre 2017
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
ROGER SOUTHWIND, POUR SON PROPRE COMPTE ET POUR LE COMPTE DES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION DU LAC SEUL
demandeurs
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DU CANADA
défenderesse
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DE L’ONTARIO
mise en cause
et
SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF
DU MANITOBA
mise en cause
JUGEMENT ET MOTIFS
TABLE DES MATIÈRES
[blank/en blanc]
[blank/en blanc]
Paragraphe
I.
Introduction
1
II.
Les témoins
15
[blank/en blanc]
A. Les témoins des demandeurs
15
[blank/en blanc]
B. Les témoins du Canada
52
[blank/en blanc]
C. Les témoins de l’Ontario
73
III.
Évaluation des témoins
77
IV.
Approche
92
V.
Contexte historique
104
[blank/en blanc]
Le Traité et la réserve
104
[blank/en blanc]
Le mode de vie de la PNLS
112
[blank/en blanc]
L’aménagement à retenue du lac Seul
116
[blank/en blanc]
Les répercussions du projet sur la réserve et les autres biens de la PNLS
152
[blank/en blanc]
L’abattage du bois d’œuvre sur les berges
163
[blank/en blanc]
L’élévation du niveau de l’eau et les répercussions sur les logements de la réserve
187
[blank/en blanc]
Les autres répercussions de l’élévation du niveau de l’eau dans la réserve
191
[blank/en blanc]
La négociation de la revendication de la PNLS
196
[blank/en blanc]
Le Manitoba rembourse les dépenses en immobilisations au Canada
210
[blank/en blanc]
Les revendications payées par le Canada et les provinces aux termes de l’Accord
213
[blank/en blanc]
Les revendications et les encaissements de la PNLS après 1943
214
VI.
Résumé des faits pertinents dans le dossier historique
218
VII.
L’obligation de la Couronne envers la PNLS
219
VIII.
Indemnisation en equity
228
[blank/en blanc]
Première Nation du lac Whitefish
250
[blank/en blanc]
Premières Nations Huu-Ay-Aht
258
[blank/en blanc]
Bande Beardy’s et Okemasis nos 96 et 97
278
IX.
Les solutions de rechange qui s’offraient en 1929
288
X.
Les obligations juridiques du Canada envers la PNLS dans le cadre de l’aménagement à retenue du lac Seul
296
XI.
Que ce serait-il passé en 1929?
330
[blank/en blanc]
Chutes Horseshoe, 1911
335
[blank/en blanc]
Chutes Kananaskis, 1914
339
[blank/en blanc]
Rivière Ghost, 1915
343
[blank/en blanc]
Les accords de la Première Nation de Stoney
345
[blank/en blanc]
Traité du fleuve Columbia
347
[blank/en blanc]
Le Canada aurait-il négocié une entente de partage des bénéfices?
350
XII.
La valeur des terres de réserve inondées de la PNLS
376
XIII.
Le bois d’œuvre
396
XIV.
L’érosion
415
XV.
L’infrastructure communautaire
431
XVI.
La perte de moyens de subsistance
438
XVII.
Résumé des pertes
443
XVIII.
L’indemnisation versée antérieurement à la PNLS pour les pertes liées à l’inondation
445
XIX.
L’indemnisation actuelle pour les pertes antérieures
457
[blank/en blanc]
Le rapport Hosios
468
[blank/en blanc]
Le rapport Booth-Kirzner
477
[blank/en blanc]
Le rapport Lazar-Prisman
480
[blank/en blanc]
Comment placer la PNLS dans la situation où elle se serait trouvée n’eût été le manquement?
483
XX.
Dommages-intérêts punitifs
513
XXI.
Le jugement déclaratoire
526
XXII.
Le manque de diligence
530
XXIII.
La procédure de mise en cause
539
XXIV.
Coûts
553
XXV.
Clôture
554
« S’il s’était agi d’un peuplement de Blancs, personne n’aurait osé inonder leurs terres sans leur verser d’abord une indemnité. »
H. J. Bury, ministère des Affaires indiennes, le 16 mars 1937
I. INTRODUCTION
[1] La Première Nation du lac Seul (PNLS) allègue que le Canada a contrevenu au traité qu’il avait conclu avec elle, à la Loi des Indiens, SR 1927, c 84, et à ses obligations de fiduciaire. En conséquence, la PNLS demande des dommages-intérêts au Canada pour les pertes qu’elle et ses membres ont subies en conséquence de l’inondation d’une partie de la réserve no 28 (réserve ou réserve de la PNLS) à la suite de la construction du barrage à Lower Ear Falls (le barrage-réservoir d’Ear Falls), où le lac Seul se déverse dans la rivière des Anglais.
[2] Le barrage-réservoir d’Ear Falls a été achevé en 1929. Au cours des quelques années qui ont suivi, le niveau d’eau du lac Seul a été porté à une hauteur maximale de 1 172 pieds, soit une augmentation d’une dizaine de pieds par rapport au niveau normal précédant la construction du barrage. À ce jour, le lac demeure submergé et le demeurera vraisemblablement, puisque l’eau retenue derrière le barrage-réservoir d’Ear Falls est utilisée pour alimenter les centrales hydroélectriques en aval sur la rivière des Anglais en Ontario et la rivière Winnipeg au Manitoba.
[3] Quatre centrales hydroélectriques ont été aménagées sur la rivière des Anglais, en Ontario, après l’achèvement du barrage-réservoir d’Ear Falls, soit celles d’Ear Falls (1929-1930), de Manitou Falls (1956), de Caribou Falls (1958) et du lac Seul (2009). Actuellement, il y a six centrales sur la rivière Winnipeg au Manitoba. Lorsque le barrage-réservoir d’Ear Falls a été construit à la décharge du lac Seul, il y avait trois centrales hydroélectriques en activité sur la rivière Winnipeg, celles de Pinawa (1906-1951), de Pointe-du-Bois (1911) et de Great Falls (1923). Quatre autres centrales hydroélectriques ont été construites au Manitoba après l’achèvement du barrage-réservoir d’Ear Falls : Seven Sisters (1931), Slave Falls (1931), Pine Falls (1951) et MacArthur Falls (1954).
[4] La réserve de la PNLS longe une partie de la rive nord du lac Seul. La PNLS compte environ 2 700 membres, dont près d’un tiers vit dans la réserve au sein de trois collectivités : Kejick Bay et Whitefish Bay, toutes deux situées au bord du lac Seul, et Frenchman’s Head, qui se trouve au lac Caché.
[5] Par suite de l’inondation, les parties conviennent que 11 304 acres des terres de la réserve de la PNLS sont maintenant submergés. En raison de l’inondation, la PNLS a perdu l’usage et la jouissance de cette partie de sa réserve. L’inondation a eu d’autres répercussions sur la PNLS, notamment la perte de maisons et de champs de riz sauvage, ainsi que la séparation par les eaux de deux de ses collectivités, Kejick Bay et Whitefish Bay.
[6] Le Canada n’a pris aucune mesure, ni à l’époque ni subséquemment, pour autoriser légalement l’« appropriation » de ces terres de la réserve sous l’effet de l’inondation. En outre, aucune indemnisation n’a été versée à la PNLS avant le 17 novembre 1943 pour les terres submergées ou les dommages consécutifs qu’elle a subis. La PNLS affirme que la somme octroyée a été insuffisante et versée trop tard.
[7] Dans sa déclaration, la PNLS demande des dommages-intérêts au Canada pour la perte des terres de la réserve et de leur usage, de l’exercice de ses droits de chasse, de pêche et de culture sur son territoire traditionnel, ainsi que pour ce qui est qualifié de [traduction] « pertes évitables », notamment la destruction de potagers, de prairies de fauche, de productions agricoles, de cultures de riz sauvage, de bois d’œuvre, de maisons, de chalets et d’autres bâtiments, ainsi que pour la destruction et la profanation des tombes.
[8] Il est juste de dire que le fondement juridique du procès intenté par les demandeurs a évolué depuis les 25 années que dure ce litige; à vrai dire, il a évolué durant le procès. Il n’a pas été donné suite, dans les observations finales, à la revendication qui concernait les terres situées à l’extérieur de la réserve, ni à de nombreuses revendications liées aux « pertes évitables ».
[9] La principale revendication de la PNLS est résumée en ces termes dans la déclaration liminaire de son avocat : [traduction] « La principale question à trancher est celle de savoir si le Canada était tenu, en qualité de fiduciaire de la Première Nation, d’obtenir des redevances, un loyer ou un autre type d’investissement qu’il avait forcé la Première Nation à faire dans ce projet en s’appropriant ses terres ».
[10] En terminant, l’avocat de la PNLS a quantifié en ces termes les revendications présentées par la PNLS : [traduction] « [I]l s’agit d’une indemnisation équitable pour la perte de la possibilité de toucher les bénéfices découlant de la production d’hydroélectricité, passée, présente et future, qui s’élèvent à 506,6 millions de dollars », et aussi pour les « pertes évitables [dans la réserve], liées notamment à l’érosion, au bois d’œuvre et à l’infrastructure communautaire, qui s’élèvent à 40 millions de dollars ». La PNLS sollicite également [traduction] « un jugement déclaratoire portant que ses droits légaux sur les terres submergées et la zone de franc-bord n’ont été ni grevés ni éteints ». En dernier lieu, la PNLS demande des dommages-intérêts punitifs et ses dépens.
[11] Le Canada a opposé une défense à l’action principale et a engagé une procédure de mise en cause contre l’Ontario et le Manitoba afin d’obtenir une contribution et une indemnisation, conformément aux dispositions de la Loi de la conservation du lac Seul, 18-19 Geo V, c 32 (Canada) et de la loi intitulée An Act Respecting Lac Seul Storage, 18 Geo V, c 12 (Ontario). L’Ontario et le Manitoba ont présenté une défense à la procédure de mise en cause et à l’action principale.
[12] L’action a été instruite à Ottawa pendant de nombreux jours. À deux exceptions près, les 24 témoins convoqués par les parties étaient des témoins experts. En plus de la preuve orale et des faits dont ont convenu les parties, 8 347 documents ont été produits comme pièces au procès. Le fait qui a engendré le litige étant survenu il y a longtemps, il n’est donc pas surprenant qu’un bon nombre de ces documents soient des documents d’archives historiques. D’autres proviennent de sources plus récentes, notamment des centaines de pages de rapports d’experts.
[13] Les parties ont convoqué des historiens, des forestiers, des spécialistes de l’érosion, des hydrologues, des économistes, des évaluateurs et d’autres personnes qui peuvent être reconnus à titre de témoins experts. Chacun d’eux a été ainsi reconnu par la Cour, comme il est indiqué ci-après. Il n’est pas possible, compte tenu du vaste fondement factuel précisé par les pièces et des témoignages des témoins, de résumer l’ensemble des faits qui ont eu lieu avant et après la construction du barrage-réservoir d’Ear Falls, la preuve produite relativement aux pertes subies, la quantification de ces pertes ou les rapports d’experts détaillés.
[14] J’assure les parties que j’ai lu et pris en considération l’ensemble de la preuve sur laquelle elles se sont fondées pour formuler leurs observations en l’espèce. Je ne résumerai pas les témoignages livrés par chacun des témoins. J’exposerai plutôt les faits tels que je les ai constatés et, au besoin, j’expliquerai la justification de mes conclusions.
II. LES TÉMOINS
A. Les témoins des demandeurs
Le chef Clifford Bull
[15] Le chef Bull a livré un témoignage concernant les membres de la PNLS et la géographie de la réserve de la PNLS. Il a décrit divers effets de l’inondation, notamment la présence de souches d’arbre dans les eaux, les accidents mettant en cause des embarcations heurtant les souches submergées, les chutes à travers la glace en raison du caractère imprévisible des eaux, et l’absence de riz sauvage. M. Bull a aussi témoigné de ses activités de piégeage et des effets de l’inondation sur les populations de rats musqués et de castors. Il a donné un aperçu des recherches qui ont précédé la présente revendication et de son calendrier. M. Bull a déclaré que la PNLS avait présenté une revendication dans le cadre du processus des revendications particulières du Canada le 24 septembre 1985 concernant l’inondation de sa réserve.
[16] Le chef Bull a témoigné au sujet d’une entente que la PNLS avait conclue avec l’Ontario Power Generation (OPG) en novembre 2006, concernant la nouvelle centrale du lac Seul, qui a été mise en service en 2009 et est située près de la centrale construite en 1929 au barrage-réservoir d’Ear Falls. Les installations d’OPG décrites dans l’entente n’englobent pas le barrage-réservoir d’Ear Falls, qui appartient à l’Ontario. L’entente mentionne une indemnisation de 11,6 millions de dollars qu’OPG a convenu de verser à la PNLS. L’entente prévoit en outre qu’OPG offre à la PNLS la possibilité d’acquérir une participation financière de 25 %. Le chef Bull a déclaré que la PNLS avait emprunté plus de 4 millions de dollars afin d’investir dans ce projet. L’entente renferme une clause de renonciation, mais exclut les terres de la réserve ou les répercussions causées par le barrage-réservoir d’Ear Falls. Le chef Bull a déclaré que l’entente de société en commandite entre OPG et la PNLS était entrée en vigueur en décembre 2008 et que, depuis 2009, au moment de la mise en service de la centrale du lac Seul, la PNLS a tiré des revenus s’élevant à 3,8 millions de dollars.
[17] Le chef a aussi témoigné à propos d’autres accords que la PNLS a conclus concernant l’extraction minière et la foresterie.
David Gordon
[18] M. David Gordon est membre de la PNLS, dont il a été chef de 2002 à 2006. Il est actuellement gestionnaire du logement de la PNLS, et a été gestionnaire du projet de route et de pont de Whitefish Bay et du projet de route sur digue de Kejick Bay. M. Gordon a expliqué que Kejick Bay avait été transformée en île au moment de l’inondation, mais qu’auparavant, les collectivités de Kejick Bay et de Whitefish étaient reliées. Il a ajouté que le projet de route et de route sur digue visait à relier les collectivités afin d’assurer la santé et la sécurité des résidents.
[19] M. Gordon a témoigné au sujet de la collaboration de la PNLS et d’Affaires autochtones et du Nord Canada (AANC) à ces projets. Les parties conviennent qu’en 2009, la route sur digue de Kejick Bay reliant l’île de Kejick et la partie continentale de la réserve a été achevée, au coût total de 4 538 000 $. AANC a payé une somme de 3 038 000 $ et la PNLS, une somme d’environ 1 500 000 $. Les parties conviennent aussi que la route et le pont de Whitefish Bay ont été achevés en 2009, au coût total de 2 379 930 $; AANC a payé une somme de 1 043 600 $ et la PNLS, environ 250 000 $, le solde provenant d’autres sources.
[20] M. Gordon a déclaré que les fonds auraient pu être utilisés pour d’autres projets d’infrastructure, si les collectivités n’avaient pas été séparées par l’inondation.
[21] M. Gordon était chef de la PNLS lorsque les négociations relatives à l’entente avec OPG ont été entamées, qu’a évoquée le chef Bull, et il a parlé de son engagement et de sa compréhension de l’objet de l’entente.
[22] À l’instar du chef Bull, M. Gordon a témoigné au sujet de ses activités de piégeage et des effets de l’inondation sur les populations de rats musqués et de castors.
Gwynneth C. D. Jones
[23] Mme Gwynneth Jones a été présentée comme étant [traduction] « une historienne qui possède de l’expertise en interprétation de l’interaction entre le gouvernement du Canada et les peuples autochtones sur le fondement de documents historiques ». Mme Jones a livré un compte rendu et un témoignage étoffés couvrant la période de 1871 à 1943, au sujet de la construction du barrage-réservoir d’Ear Falls et de l’inondation de la réserve de la PNLS.
[24] Mme Jones a aussi présenté un deuxième compte rendu et livré un témoignage sur l’aménagement hydroélectrique sur la rivière Bow en Alberta. Cette preuve visait la période de 1903 à 1947, et portait précisément sur les relations entre les promoteurs de centrales et la Première Nation de Stoney dans les réserves 142, 143 et 144. La PNLS invoque ces projets et les accords financiers conclus avec la Première Nation de Stoney à titre de précédent de ce que le Canada aurait dû obtenir pour protéger les intérêts de la PNLS.
Trevor E. Falk
[25] M. Falk a été reconnu à titre de témoin expert, en sa qualité d’ingénieur-hydraulicien et par sa formation et son expérience et parce qu’il possède de l’expérience en matière de contrôle du niveau d’eau, à la fois au lac Seul et au lac des Bois. La Cour a aussi reconnu que M. Falk possède des connaissances et de l’expérience, de façon générale, dans le domaine de la production hydroélectrique et, particulièrement, en ce qui a trait à l’installation ou aux installations alimentées par l’eau en provenance du lac Seul.
[26] M. Falk a livré un témoignage concernant, de façon générale, le niveau de l’eau et le contrôle du niveau de l’eau du lac Seul, ainsi que le rôle qu’y joue la Commission de contrôle du lac des Bois. La Cour a conclu que les parties du compte rendu qui traitaient de l’érosion des rives du lac ne constituaient pas une preuve admissible, puisque M. Falk ne possède aucune expertise dans ce domaine.
[27] M. Falk a témoigné au sujet des niveaux de l’eau du lac Seul au cours de la période de 1929 à 1934, et de la hauteur naturelle et ordinaire du niveau d’eau du lac avant et après la construction du barrage d’Ear Falls. Il a expliqué l’effet du vent et des vagues sur le lac et le rivage, et a fait savoir qu’à son avis, les terres de la réserve touchées devraient comprendre non seulement celles dont la hauteur du niveau d’eau est de 1 172 pieds, mais aussi les cinq pieds verticaux au-dessus de ce niveau, désignés sous le nom de zone de [traduction] « revanche ».
P. M. (Patt) Larcombe
[28] L’Ontario a soulevé une objection, appuyée par le Canada, concernant l’admissibilité de Mme Larcombe à titre de témoin expert. À la suite d’un voir-dire prolongé et d’un ajournement pour examiner cette objection, la Cour a jugé que Mme Larcombe serait reconnue en tant que témoin expert (voir la décision Southwind c Canada, 2016 CF 1132).
[29] Mme Larcombe a été reconnue à titre de témoin expert en géographie culturelle possédant une spécialisation dans les domaines suivants : 1) l’estimation de la perte de moyens de subsistance traditionnels des Autochtones; et 2) l’évaluation des répercussions sur les moyens de subsistance et les conditions de vie des Premières Nations découlant des projets de développement industriel et hydroélectrique. Mme Larcombe a été autorisée à présenter une opinion d’expert sur la perte de l’usage de l’économie traditionnelle de la PNLS, en fonction des pertes que celle-ci a subies dans les terres de la réserve et le territoire traditionnel par suite de la construction du barrage réservoir d’Ear Falls et de l’inondation du lac Seul, notamment en ce qui concerne : a) la réduction des possibilités liées aux pratiques de culture traditionnelle de la PNLS et la diminution des taux de rendement connexes; b) la perte de la possibilité de récolter du riz sauvage pour combler les besoins nutritionnels de la population et en tirer un revenu; c) la réduction des possibilités de piégeage des espèces à fourrure aquatiques et la baisse des taux de rendement connexes; d) la perte de la possibilité de cultiver des produits végétaux pour combler les besoins nutritionnels de la population; et e) la perte de la possibilité de nourrir le bétail qui était élevé pour combler les besoins nutritionnels de la population. Mme Larcombe a aussi été autorisée à présenter une preuve historique factuelle concernant les lieux d’inhumation de la PNLS, qui ont été perdus ou endommagés par l’inondation.
[30] Mme Larcombe a exprimé son avis sur les pertes subies par la PNLS. Son mandat a d’abord consisté à rédiger un rapport sur la perte des possibilités pour les membres de la PNLS, au fil du temps, de cultiver la partie du territoire traditionnel qui avait été touchée par la retenue du lac Seul et d’en tirer leur subsistance. En deuxième lieu, Mme Larcombe s’est penchée sur les pertes évitables. Elle a préparé des évaluations en dollars non indexés de la perte de ces usages à un certain moment après 1929 et jusqu’en 2012. Il s’agissait de valeurs brutes. En troisième lieu, on a demandé à Mme Larcombe d’exprimer son avis au sujet des pertes subies dans la réserve à l’opposé de celles subies à l’extérieur de la réserve.
[31] Mme Larcombe a passé en revue six domaines visés par la perte d’usage : le foin destiné au bétail, les denrées potagères, le revenu tiré du piégeage, les denrées provenant de la faune, les denrées et le revenu provenant du manomim (riz sauvage) et les denrées provenant de la pêche. Selon Mme Larcombe, la valeur annualisée de ces pertes en dollars non indexés au cours de la période de 1929 à 2012 s’élevait à 9 277 853 $ dans la réserve, et à 15 559 824 $ hors de la réserve. Les pertes estimatives établies par Mme Larcombe ont par la suite été évoquées par d’autres témoins convoqués par les demandeurs pour établir la preuve de la valeur actuelle des pertes subies au cours de la période écoulée depuis 1929.
[32] Cependant, comme il est discuté ci-dessous, en définitive, le témoignage de Mme Larcombe a essentiellement été reconnu comme non pertinent à l’égard de la revendication puisque, dans le plaidoyer final, l’avocat a concédé que [traduction] « l’évaluation de Mme Larcombe ne représente pas une mesure appropriée des préjudices subis en l’espèce ».
Greg W. Scheifele
[33] M. Scheifele a été qualifié d’expert en matière de foresterie, d’écologie et de planification environnementale. Cependant, son témoignage s’est limité au contenu de ses rapports d’expert, qui étaient plus circonscrits que ses domaines d’expertise.
[34] M. Scheifele a produit des éléments de preuve au sujet des pertes en bois d’œuvre causées par l’inondation du lac Seul. De plus, il a exprimé son avis sur les coûts de l’abattage du bois d’œuvre et des broussailles dans les zones inondées, puisqu’il n’y avait pas eu d’abattage avant l’inondation du lac Seul. M. Scheifele a déclaré que la valeur nominale de la perte de revenus provenant du bois d’œuvre en sommes exigibles par la PNLS s’élevait à 66 081 48 $. Il a ajouté que le coût estimatif de l’abattage sur les 8 920 acres de terrain boisé bordant le rivage de la réserve de la PNLS au niveau des 1 172 pieds aurait totalisé 767 800 $ en 1929. M. Scheifele a fait savoir que ce chiffre serait un peu plus élevé au vu de l’accord subséquent des parties concernant la superficie inondée.
James R. (Northcote) Gilles
[35] M. Gilles a été reconnu à titre de témoin expert chargé [traduction] « de livrer un témoignage d’opinion d’ordre général sur le secteur énergétique, et possédant particulièrement une expertise en matière de services hydroélectriques et de modèles économiques connexes, notamment en ce qui a trait à l’évaluation des avantages économiques hydroélectriques découlant de l’inondation du lac Seul aux fins du développement hydroélectrique ».
[36] La PNLS a demandé à M. Gilles d’analyser les avantages de la production hydroélectrique et d’appliquer la jurisprudence se rapportant aux Premières Nations, afin de présenter son avis à la Cour à propos de ce qui constitue un partage raisonnable dans un [traduction] « contexte moderne ».
[37] M. Gilles a précisé que la retenue créée par le barrage-réservoir d’Ear Falls était un ouvrage d’infrastructure important, qu’il a qualifié [traduction] « d’extrêmement bénéfique » pour le potentiel hydroélectrique qui n’avait toujours pas été développé, ainsi que pour les installations aménagées en aval. Il a examiné la jurisprudence relative à la Première Nation de Stoney et à la rivière Bow; la lettre du 11 mars 1968 adressée par le secrétaire E. B. Easson d’Ontario Hydro au ministre des Terres et des Forêts de l’Ontario, qui renfermait des estimations de la valeur annuelle de l’électricité produite par le stockage d’eau par couche de trois pieds dans le lac Seul; et le Traité du fleuve Columbia intervenu entre le Canada et les États-Unis d’Amérique, en vue d’exprimer un avis sur le partage des bénéfices liés au stockage d’énergie électrique.
[38] En plus de son premier rapport daté du 31 janvier 2014, M. Gilles a produit un second rapport daté du 15 juin 2015. Selon son analyse, [traduction] « la somme de 408 millions de dollars représentait la meilleure estimation minimale aux termes d’une entente de partage raisonnable des revenus avec la Première Nation du lac Seul, comparativement aux avantages que le barrage de retenue du lac Seul a procurés aux installations en aval ». Il a précisé que l’estimation était [traduction] « à la fois prudente et raisonnable ».
Rob Rabichuk
[39] M. Rabichuk, un comptable agréé, a été reconnu à titre de [traduction] « témoin expert habilité à livrer un témoignage d’opinion d’ordre général sur la comptabilité relative aux comptes en fiducie des Autochtones et, particulièrement, sur les revenus et les dépenses historiques dans les comptes en fiducie de la Première Nation du lac Seul ».
[40] M. Rabichuk a examiné les registres des comptes en fiducie de la PNLS et les documents sur le codage des dépenses du ministère des Affaires autochtones. Il a regroupé les dépenses sous les postes suivants : infrastructure communautaire, santé et bien-être, divers, statut des membres et versements aux membres individuels. Il a indiqué que ces postes avaient été choisis pour prêter main-forte au professeur Hosios, un économiste convoqué par la PNLS, qui avait utilisé trois catégories dans son analyse : épargne, placements et dépenses de consommation. Il a examiné les registres pour la période allant de l’exercice clos en 1925 à l’exercice clos en 2011. Bien que la PNLS possède deux comptes en fiducie, soit un compte de capital, qui est assimilable à un compte d’épargne qui contient l’ensemble des produits de ventes foncières et des ressources non renouvelables, et un compte de revenus et de produits d’intérêts, qui est assimilable à un compte de chèque et contient tous les autres éléments. Afin d’établir son rapport, M. Rabichuk a regroupé toutes les dépenses.
[41] M. Rabichuk a conclu que pour la période de 1925 à 2011, les revenus de la PNLS totalisaient 1 582 645,95 $ et les dépenses, 1 442 051,80 $. Les dépenses ont été ventilées selon les postes suivants : infrastructure communautaire (409 295,39 $ ou 25,9 %); santé et bien-être (162 161,35 $ ou 10,2 %); statut des membres (6 461,52 $ ou 0,4 %); divers (756 739,33 $ ou 47,8 %); et versements aux membres individuels (107 394,21 $ ou 6,8 %).
Norris Wilson
[42] M. Wilson a été reconnu à titre d’expert en évaluation et améliorations foncières et il a été habilité à livrer un témoignage d’opinion sur le caractère adéquat et raisonnable de l’analyse, des avis et des conclusions de Duncan Bell (expert convoqué par le Canada et l’Ontario). Il devait cependant respecter strictement les normes applicables aux analyses techniques, énoncées dans les Règles uniformes de pratique professionnelle en matière d’évaluation au Canada, et a reçu une mise en garde contre l’expression d’avis de valeur.
[43] M. Wilson a témoigné au sujet de trois erreurs qu’il avait relevées dans le rapport d’évaluation foncière de M. Bell : 1) il n’avait pas appliqué correctement le principe de l’utilisation optimale; 2) il avait utilisé l’approche de la comparaison directe; et 3) il n’avait pas formulé ses conclusions et hypothèses conformément aux documents historiques. M. Wilson a exprimé l’avis que l’utilisation optimale des terres de réserve inondées à la date visée était [traduction] « la retenue et le stockage des eaux pour l’aménagement hydroélectrique au lac Seul », et que le défaut de M. Bell d’en tenir compte avait résulté en une [traduction] « estimation de valeur non corroborée ».
Arthur Hosios
[44] Arthur Hosios est professeur d’économie de l’Université de Toronto. Il a été reconnu à titre d’expert pour livrer un témoignage d’opinion sur la macro et la microéconomie et, en particulier, sur la microéconomie appliquée. Son expertise en calcul de la valeur actualisée de l’indemnisation des Premières Nations a aussi été reconnue.
[45] Le rapport du professeur Hosios (le rapport Hosios) visait à estimer l’indemnisation équitable, à la date de l’évaluation (2012 ou 2016), pour les pertes subies par la PNLS par suite de l’inondation des terres de réserve et de certains territoires traditionnels en 1929. Il a employé une approche rétrospective pour modéliser une indemnisation équitable. Il a expliqué que son rapport représentait sa tentative de calculer la valeur de l’indemnité équitable d’un point de vue économique, en se fondant sur le jugement de la Cour d’appel de l’Ontario dans Whitefish Lake Band of Indians v Canada (Attorney General), 2007 ONCA 744 [Whitefish]. Nous discutons en détail de son analyse ci-dessous.
Marcel Deveau et H. James Hawken
[46] MM. Marcel Deveau et H. James Hawken du cabinet d’experts-conseils Services Inc. ont soumis un rapport conjoint intitulé [traduction] « Étude des coûts de réparation des dommages causés par l’érosion » [le rapport d’expert].
[47] M. Deveau a été reconnu à titre d’[traduction] « expert pouvant livrer un témoignage d’opinion d’ordre général sur la géologie côtière, l’érosion et la protection du littoral et, particulièrement, sur les mesures de protection adéquates pour atténuer les effets de l’érosion du lac Seul ». Il n’a cependant pas été reconnu pour témoigner à propos des raisons particulières de l’érosion du sol au lac Seul.
[48] Il a témoigné qu’il avait relevé environ 50 emplacements situés sur près de 14,5 km de rivage dans la réserve qui nécessitaient une protection contre l’érosion, et quatre solutions d’enrochement avaient été mises en place pour protéger ces emplacements contre l’érosion. Le nombre d’emplacements a par la suite été réduit, après le dépôt du rapport d’un spécialiste en érosion convoqué par le Canada, Peter Zuzek. Une évaluation des coûts des travaux proposés a été effectuée. M. Deveau était chargé de la conception des ouvrages de protection du rivage.
[49] M. Hawken a été reconnu à titre d’expert pour livrer un témoignage d’opinion d’ordre général sur la gestion de projets de génie civil se rapportant aux ressources hydrologiques et, particulièrement, sur la conception d’ouvrages de protection du rivage du lac Seul pour atténuer les problèmes d’érosion, et l’établissement des coûts connexes.
[50] M. Hawken a affirmé qu’il avait été chargé de repérer les zones du rivage les plus susceptibles d’érosion et de présenter des conceptions préliminaires pour les protéger, ainsi que le coût estimatif pour exécuter les ouvrages de protection.
[51] M. Hawken a témoigné qu’après avoir modifié son rapport initial, il avait proposé de protéger quelque 11,3 km de rivage, au coût de 28,1 millions de dollars, incluant les dépenses imprévues et les honoraires de gestion.
B. Les témoins du Canada
Betsey Baldwin
[52] Mme Baldwin est une historienne et a été reconnue [traduction] « à titre d’experte en histoire des Premières Nations du Canada, y compris celles visées par le Traité no 3, et en politiques gouvernementales relatives aux peuples autochtones ».
[53] Elle a rédigé un rapport, dont elle a parlé et dont le titre décrit la portée de son témoignage : A History of the Lac Seul Storage Project, Flooding on the Lac Seul Indian Reserve No. 28, and Related Compensation to the Lac Seul Indian Band, 1873 to 1943. En plus de son rapport, elle s’est attardée au rapport rédigé par James R. Gilles, et aux deux rapports de Gwynneth C. D. Jones, en plus de répondre à des questions à leur sujet.
Gwen Reimer
[54] Mme Reimer est titulaire d’un doctorat en anthropologie et se spécialise particulièrement dans les sous-disciplines de l’anthropologie culturelle et de l’ethnohistoire, et possède des connaissances sur le mode de vie des Ojibwés. Elle a été reconnue comme [traduction] « experte habilitée à examiner l’approche méthodologique utilisée par Patt Larcombe pour évaluer les pertes subies par la Première Nation du lac Seul par suite de l’inondation du lac Seul, et à exprimer son avis à ce sujet et, en particulier, au sujet de l’exactitude, de la fiabilité, de la validité et de l’intégrité des données et de l’analyse présentées dans le rapport de Mme Larcombe ».
[55] Mme Reimer a passé en revue les rapports techniques de Mme Larcombe et a répondu aux questions à leur sujet. Elle est également allée au-delà du cadre du rapport technique de Mme Larcombe pour ouvrir une large perspective anthropologique afin de contextualiser l’évaluation des pertes sur les plans des changements, des adaptations et de la dynamique de la culture, de l’économie et de l’environnement, surtout au cours de la période qui a suivi l’inondation. Elle a aussi examiné des sources pertinentes sur la superficie des terres traditionnelles de la PNLS. Mme Reimer a souligné qu’elle n’avait pas évalué ou calculé d’autres pertes, s’étant tenue aux éléments de preuve sur lesquels s’était fondée Mme Larcombe pour calculer les pertes.
[56] Trois principaux thèmes ont émergé de l’analyse de Mme Reimer. Premièrement, elle estimait que son examen de la documentation et son approche à l’égard de celle-ci se situaient dans un contexte de changement. La période ultérieure à l’inondation avait duré 80 ans, durant laquelle elle a observé des changements économiques, environnementaux, sociaux et culturels. Elle estimait que les pertes nettes et cumulatives n’étaient pas survenues dans un contexte humain ou naturel statique. En second lieu, elle a observé que de nombreux facteurs interviennent généralement en marge des changements sur une longue période et croyait que l’inondation n’était pas nécessairement l’unique facteur ayant influé sur les changements et les pertes. Troisièmement, elle a apprécié les évaluations effectuées en tenant compte de l’ensemble de la preuve produite.
Duncan Bell
[57] M. Bell est un témoin convoqué conjointement par le Canada et l’Ontario. La Cour a reconnu M. Bell à titre [traduction] « d’évaluateur de biens immobiliers spécialisé, en général, en appréciation de valeurs foncières historiques et reconnu, en particulier, pour livrer un témoignage d’opinion sur : 1) la valeur des terres situées dans la réserve no 28 de la Première Nation en date du 1er avril 1929, du 1er avril 1934 et du 1er avril 1943; 2) la valeur des améliorations foncières dans la réserve et à proximité; et 3) l’exactitude des évaluations historiques effectuées aux dates visées et vers ces dates, comme le décrit son rapport ».
[58] M. Bell a affirmé que la valeur des propriétés riveraines est généralement supérieure à celle des propriétés situées à l’intérieur des terres. Il a donc utilisé deux différentes valeurs estimatives par acre afin de refléter cette différence. Il était d’avis que le prix moyen réel par acre de terre inondée de la PNLS était de 1,29 $ en 1929, de 1,06 $ en 1934 et de 1,24 $ en 1943. Selon son estimation, la valeur des 93 bâtiments touchés de la PNLS s’élevait à 24 648 $.
Peter Zuzek
[59] M. Zuzek a été [traduction] « reconnu à titre de géoscientifique et de géomorphologue côtier expert possédant une spécialisation particulière en géologie côtière, ainsi qu’en analyse des changements historiques dans les rivages et des effets des fluctuations du niveau de l’eau sur l’érosion, et en évaluation de la vitesse d’érosion et de la protection nécessaire des rivages et des effets de cette protection, y compris les effets écologiques ». Il a aussi été [traduction] « reconnu pour donner un témoignage précis sur la question de l’érosion du rivage au lac Seul, avant et après la construction et l’exploitation du barrage d’Ear Falls, et sur les exigences relatives à la restauration potentielle ».
[60] M. Zuzek a exprimé l’avis que la vitesse d’érosion au lac Seul avant la construction du barrage était similaire à la vitesse subséquente à la construction. Il a tiré cette conclusion pour les raisons suivantes : 1) la géologie était la même, 2) le climat des vagues était similaire, 3) la plateforme littorale, selon le niveau du lac préalable au barrage, démontrait qu’une érosion avait eu lieu durant cette période, et 4) il a utilisé le modèle COSMOS pour simuler la vitesse d’érosion après l’aménagement du barrage et pour créer une plateforme sublittorale et un recul horizontal de la berge d’un degré presque identique à celui qui avait été mesuré.
[61] Bien que M. Zuzek fût d’accord avec la déclaration dans le rapport d’expert que certains emplacements désignés s’érodaient, il estimait qu’ils s’érodaient également à l’époque préalable au barrage à une vitesse similaire. Il a décrit l’érosion comme un processus naturel et a précisé que l’inondation au lac Seul avait essentiellement déplacé l’érosion à un endroit plus élevé sur les berges par rapport au niveau de l’eau avant la construction du barrage. Il a affirmé que l’inondation n’avait pas altéré la vitesse d’érosion, mais qu’elle avait seulement déplacé l’endroit où elle se produisait.
Matthew Lacompte
[62] M. Lacompte a été reconnu à titre [traduction] « d’expert pour livrer un témoignage d’opinion d’ordre général sur l’histoire et la gestion des comptes en fiducie des Autochtones et, plus précisément, sur les dépenses historiques dans les comptes en fiducie de la Première Nation du lac Seul ».
[63] Il a analysé séparément les dépenses et les revenus inscrits dans les comptes de capital et d’intérêt pour la période de 1902 à 2012.
[64] Son analyse du compte de capital a fait état des dépenses suivantes, ventilées par catégorie et pourcentage des dépenses totales : biens de la Première Nation, 36,4 %; foresterie, 27,9 %; virements et émancipation, 15,8 %; distribution, 8,4 %; redressements, 7,8 %; frais inconnus, 2 %; routes, ponts et aqueducs, 1,3 %; aide financière, 0,1 %; agriculture et éducation, 0,0 %; et trois catégories de frais divers – services professionnels, 0,1 %; dommages-intérêts divers, 0,3 %; et main-d’œuvre occasionnelle, 0,0 %.
[65] Son analyse du compte d’intérêt a fait état des dépenses suivantes sur ce compte : biens de la Première Nation, 29,4 %; aide financière et rations, 21,5 %; salaires et traitements, 9 %; logement et puits, 6,7 %; versements d’intérêt, 4,5 %; frais automobiles, 4,4 %; frais médicaux, 4 %; redressements, 2,7 %; éducation, 2,7 %; frais inconnus, 1,9 %; prêts aux membres, 1,3 %; virements et émancipation, 0,7 %; agriculture, 0,5 %; routes, ponts et aqueducs, 0,4 %; remboursements, 0,0 %; frais divers – enrichissement culturel, 5,2 %; chasse et pêche, 3,7 %; subventions, 1,4 %; et loisirs et festivités, 0,2 %.
Robert Sandy
[66] M. Sandy a été convoqué conjointement par le Canada et l’Ontario. M. Sandy est comptable agréé possédant de l’expérience en quantification de pertes économiques, surtout dans l’industrie forestière, et a été reconnu pour livrer un témoignage précis sur la quantification des pertes économiques de la PNLS, le cas échéant, découlant de l’omission alléguée de défricher le rivage dans la réserve.
[67] M. Sandy a supposé que si la Couronne avait défriché le rivage avant d’inonder le lac Seul, elle aurait payé des frais pour ce faire à des parties autres que la PNLS, qui n’aurait tiré aucun avantage économique direct, car elle n’aurait pas été rémunérée pour ces travaux.
[68] En réponse à M. Scheifele, M. Sandy a d’abord fait valoir que M. Scheifele n’avait pas précisé la nature des désavantages ou leur montant pour la PNLS résultant du défaut de la Couronne de faire défricher le rivage. Ensuite, il a observé que les économies alléguées par la Couronne sur le coût estimatif du défrichage dans le cadre du projet du lac Seul n’avaient aucun rapport avec les pertes qu’aurait subies ou non la PNLS. En troisième lieu, il n’était pas d’accord avec M. Scheifele à propos des frais de défrichage qu’aurait engagés la Couronne si elle avait donné suite au projet. À son avis, le coût pour le Canada aurait été de beaucoup inférieur à celui indiqué par M. Scheifele.
Cliff Hamal
[69] M. Hamal a été reconnu [traduction] « en tant que témoin expert pour livrer un témoignage d’opinion d’ordre général sur l’industrie de l’électricité, y compris ses marchés, sa planification, sa structure et ses activités, et possédant une expertise particulière en économie de la