Pro‑Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation

Pro‑Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2013-10-31
Référence neutre
2013 CSC 57
Recueil
[2013] 3 RCS 477
Numéro de dossier
34282
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Procédure civile
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 34282
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Pro-Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation, 2013 CSC 57, [2013] 3 R.C.S. 477
Date : 20131031
Dossier : 34282
Entre :
Pro-Sys Consultants Ltd. et Neil Godfrey
Appelants
et
Microsoft Corporation et Microsoft Canada Co./Microsoft Canada CIE
Intimées
- et -
Procureur général du Canada
Intervenant
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner
Motifs de jugement :
(par. 1 à 143)
Le juge Rothstein (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Fish, Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner)
Pro-Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation, 2013 CSC 57, [2013] 3 R.C.S. 477
Pro‑Sys Consultants Ltd. et
Neil Godfrey Appelants
c.
Microsoft Corporation et
Microsoft Canada Co./Microsoft Canada CIE Intimées
et
Procureur général du Canada Intervenant
Répertorié : Pro‑Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation
2013 CSC 57
No du greffe : 34282.
2012 : 17 octobre; 2013 : 31 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Procédure civile — Recours collectifs — Certification — Acheteurs indirects — Action intentée contre les défenderesses au motif qu’elles auraient agi illégalement en majorant le prix de leurs systèmes d’exploitation et de leurs logiciels d’application pour ordinateur personnel — Demande de certification d’une action à titre de recours collectif en application des dispositions provinciales sur les recours collectifs — L’acheteur indirect dispose-t‑il d’un recours en droit canadien? — Respect des conditions de certification — Class Proceedings Act, R.S.B.C. 1996, ch. 50, art. 4(1).
P a intenté contre M un recours collectif dans lequel elle allègue que, à compter de 1988, M a agi illégalement en majorant le prix de ses systèmes d’exploitation et de ses logiciels d’application pour ordinateur personnel compatibles avec le processeur Intel. P a demandé la certification de son action à titre de recours collectif en application de la Class Proceedings Act, R.S.B.C. 1996, ch. 50 (« CPA »). Le groupe proposé se compose des consommateurs finaux, appelés « acheteurs indirects », qui ont acheté des produits de M à des revendeurs.
La Cour suprême de la Colombie‑Britannique a conclu que les conditions de certification prévues au par. 4(1) de la CPA étaient réunies et elle a certifié l’action. Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont accueilli l’appel de M, annulé l’ordonnance de certification et rejeté l’action après avoir statué que l’acheteur indirect n’a pas de recours en droit canadien et que les membres du groupe n’avaient donc pas de cause d’action comme l’exige l’al. 4(1)(a) de la CPA.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli.
L’acheteur indirect a une cause d’action contre l’auteur de la majoration qui se situe au sommet de la chaîne de distribution et qui l’aurait indirectement lésé du fait que la majoration lui a été « transférée » en aval dans la chaîne de distribution. On ne peut retenir l’argument selon lequel l’acheteur indirect ne doit se voir reconnaître aucune cause d’action en raison du rejet du transfert de la perte comme moyen de défense au Canada.
Le moyen de défense fondé sur le transfert de la perte, généralement invoqué par l’auteur de la majoration situé au sommet de la chaîne de distribution, voulait que si l’acheteur direct absorbait la majoration puis la transférait à ses propres clients, l’auteur de la majoration ne réalisait pas le bénéfice au détriment de l’acheteur direct, celui‑ci ne subissant aucune perte. Ce « transfert » de la majoration était donc invoqué en défense à l’action intentée par l’acheteur direct contre l’auteur de la majoration. La Cour a rejeté ce moyen de défense dans Kingstreet Investments Ltd. c. Nouveau‑Brunswick (Finances), 2007 CSC 1, [2007] 1 R.C.S. 3, et ce rejet ne vaut pas que pour l’imposition d’une taxe ultra vires; le moyen de défense fondé sur le transfert de la perte est toujours exclu aux fins du droit de la restitution.
Cependant, le rejet du transfert de la perte comme moyen de défense n’entraîne pas son exclusion comme cause d’action. En conséquence, l’acheteur indirect ne doit pas se voir empêcher de recouvrer le montant de la perte qui lui a été transférée. Le tribunal peut gérer le risque de recouvrement double ou multiple lorsque l’action de l’acheteur direct et celle de l’acheteur indirect sont en instance simultanément ou lorsque des poursuites sont intentées parallèlement dans d’autres ressorts. Par ailleurs, il n’y a pas lieu de faire totalement obstacle à l’action de l’acheteur indirect pour la seule raison qu’il sera ardu d’établir le préjudice subi. L’acheteur indirect qui intente une action contracte volontairement l’obligation d’établir qu’il a subi une perte, et la question de savoir s’il s’est acquitté ou non de son fardeau de preuve tient aux faits de l’espèce. En outre, permettre d’alléguer en demande le transfert de la perte ne nuira pas aux objectifs de dissuasion des dispositions canadiennes sur la concurrence. Dans certaines circonstances, l’action de l’acheteur indirect peut offrir le seul moyen de recouvrer la majoration et d’assurer la dissuasion. Enfin, permettre à l’acheteur indirect d’intenter une action en justice s’accorde avec l’objectif de réparation du droit de la restitution, car la personne qui a effectivement subi un préjudice, et non seulement l’acheteur direct qui a pu en fait transférer la majoration, peut ainsi être indemnisée.
La première condition de certification prévue au par. 4(1) de la CPA veut que les actes de procédure révèlent une cause d’action. Le demandeur ne satisfait pas à la condition lorsque, à supposer que les faits invoqués soient vrais, la demande ne pourrait manifestement pas être accueillie. En l’espèce, les actes de procédure révèlent des causes d’action qu’on ne saurait radier à ce stade de l’instance.
Premièrement, on ne peut affirmer que les actes de procédure ne révèlent pas une cause d’action fondée sur l’art. 36 de la Loi sur la concurrence . La prétention que la cause d’action fondée sur l’art. 36 est irrégulièrement plaidée parce qu’elle ne figure pas dans la déclaration et que le délai de prescription de deux ans imparti au par. 36(4) de la Loi fait obstacle à l’ajout de cette cause d’action est purement technique et doit être rejetée. Celle voulant que c’est au Tribunal de la concurrence qu’il appartient de faire respecter le droit de la concurrence doit également être rejetée puisque l’art. 36 confère expressément compétence à une cour de justice pour statuer sur toute réclamation d’une personne à qui une violation de la partie VI a infligé une perte.
Ensuite, on ne saurait dire qu’il ne peut manifestement pas être fait droit à l’allégation relative au délit civil de complot visant principalement à causer un préjudice. La thèse voulant que l’allégation ne soit pas étayée parce que la déclaration ne révèle pas un véritable objet principal, mais en énumère en fait plusieurs qui se chevauchent, doit être rejetée à ce stade de l’instance. Il convient également de rejeter la demande de radiation de l’allégation de complot entre une société mère et une filiale visant principalement à causer un préjudice car il n’est pas manifeste que, sur le plan juridique, une société mère et une filiale à 100 p. 100 agissent toujours de concert.
Aussi, l’inexistence d’une cause d’action en responsabilité délictuelle pour complot en vue de recourir à des moyens illégaux ou pour atteinte intentionnelle aux intérêts financiers n’est pas manifeste à ce stade. Ces causes d’action alléguées doivent être examinées sommairement car, dans le dossier Bram Enterprises Ltd. c. A.I. Enterprises Ltd., 2012 NBCA 33, 387 R.N.‑B. (2e) 215, autorisation d’appel accordée, [2012] 3 R.C.S. v., actuellement en délibéré, notre Cour ne s’est pas encore prononcée sur l’approche qui s’impose à l’égard de l’exigence, commune aux deux délits civils, du recours à des moyens illégaux. Selon l’issue du pourvoi dans Bram, M pourra demander à la juridiction de première instance de statuer sur ce point si elle le juge opportun.
S’agissant de la demande de restitution fondée sur l’enrichissement sans cause, il n’est pas manifeste qu’il ne peut y être fait droit. En ce qui concerne la thèse voulant que l’enrichissement de M provienne des acheteurs directs, et non des membres du groupe, et que son absence de lien direct avec ces derniers scelle le sort de l’allégation d’enrichissement sans cause, il n’est pas manifeste que l’enrichissement sans cause ne sera établi que si le lien entre la demanderesse et la défenderesse est direct. Il n’y a pas lieu, à ce stade de l’instance, de statuer sur la question de savoir si les contrats entre M et les acheteurs directs et entre les acheteurs directs et les acheteurs indirects, lesquels pourraient constituer la cause juridique de l’enrichissement, sont illégaux et nuls; il appartient au juge du procès de le faire.
Les allégations relatives à l’existence d’une fiducie par interprétation doivent être radiées. Pour faire la preuve d’une fiducie par interprétation, le demandeur doit pouvoir établir un lien ou un rapport de causalité entre sa contribution et l’acquisition d’un bien. Nul bien n’est en cause en l’espèce. P réclame seulement une réparation pécuniaire. Étant donné qu’elle n’indique pas en quoi une réparation pécuniaire serait inappropriée ou insuffisante, et qu’elle n’établit pas de lien avec un bien en particulier, l’allégation ne satisfait pas aux conditions d’imposition d’une fiducie par interprétation. Au vu des actes de procédure, il est manifeste qu’on ne saurait faire droit à cette allégation.
Enfin, il n’est pas manifeste que le demandeur qui fonde son action sur la renonciation au recours délictuel sera débouté. Le droit est contradictoire quant à savoir si le délit civil sous‑jacent doit être prouvé ou non pour les besoins d’une action fondée sur la renonciation au recours délictuel. Il ne convient pas de statuer plus avant, dans le cadre du pourvoi, sur le droit applicable en matière de renonciation au recours délictuel, ni sur le contexte particulier dans lequel on peut invoquer celle‑ci.
Le point de départ pour déterminer la norme de preuve applicable aux autres conditions de certification réside dans l’arrêt Hollick c. Toronto (Ville), 2001 CSC 68, [2001] 3 R.C.S. 158 : le représentant du groupe doit établir un certain fondement factuel pour chacune des conditions que prévoient les dispositions provinciales sur les recours collectifs, sauf celle voulant que les actes de procédure révèlent une cause d’action. L’examen au fond est écarté à l’étape de la certification, laquelle intéresse plutôt la forme et le caractère approprié de la poursuite par voie de recours collectif. Suivant la norme de preuve applicable, la question n’est pas celle de savoir si la demande a un certain fondement factuel, mais bien si un certain fondement factuel établit chacune des conditions de certification. Bien que la preuve importe aux fins de la certification, la norme de preuve n’exige pas une preuve selon la prépondérance des probabilités. La procédure de certification ne comporte pas d’examen au fond de la demande et elle ne vise pas à déterminer le bien‑fondé des allégations; elle intéresse plutôt la forme que revêt l’action pour déterminer s’il convient de procéder par recours collectif. L’issue d’une affaire dépend des faits qui lui sont propres. Suffisamment de faits doivent permettre de convaincre le tribunal que les conditions de certification sont réunies de telle sorte que l’instance puisse suivre son cours sous forme de recours collectif sans s’écrouler à l’étape de l’examen au fond à cause du non‑respect des conditions applicables.
En l’espèce, la conclusion du juge selon laquelle les demandes soulèvent des questions communes commande la déférence. Établir la communauté des questions n’exige pas la preuve que les actes allégués ont effectivement eu lieu; à ce stade, il faut plutôt établir que les questions soulevées sont communes à tous les membres du groupe. Démontrer le caractère commun des questions — la perte subie par les membres peut‑elle être circonscrite à l’échelle du groupe? — commande le recours à une preuve d’expert. La méthode d’expert doit être suffisamment valable ou acceptable pour établir un certain fondement factuel aux fins du respect de l’exigence d’une question commune; elle doit offrir une possibilité réaliste d’établir la perte à l’échelle du groupe, de sorte que, si la majoration est établie à l’issue de l’examen des questions communes au procès, un moyen permette de démontrer qu’elle est commune aux membres du groupe. Il ne peut s’agir d’une méthode purement théorique ou hypothétique; elle doit reposer sur les faits de l’affaire, et l’existence des données auxquelles la méthode est censée s’appliquer doit être étayée par quelque preuve. Trancher entre des preuves d’expert contradictoires relève du juge du procès et ne doit pas intervenir à l’étape de la certification.
La décision de certifier à titre de questions communes l’opportunité d’établir les dommages‑intérêts de manière globale et, dans l’affirmative, la détermination du montant de ces dommages‑intérêts, ne doit pas être réformée. La question de savoir si l’octroi de dommages‑intérêts globaux constitue une réparation appropriée peut être certifiée comme question commune. Cependant, cette question commune ne sera tranchée qu’au procès, une fois la responsabilité établie. La décision relative à l’applicabilité des dispositions de la CPA sur les dommages‑intérêts globaux doit appartenir en fin de compte au juge du procès appelé à statuer sur les questions communes. L’omission de proposer ou de certifier à titre de question commune l’opportunité d’accorder des dommages‑intérêts globaux ou une autre réparation n’empêche pas le juge du procès de se fonder sur les dispositions s’il l’estime indiqué.
La conclusion du juge saisi des demandes selon laquelle le recours collectif constitue la meilleure procédure ne doit pas être modifiée. Dans la présente affaire, non seulement l’existence de causes d’action, mais aussi la perte subie par les membres du groupe, constituent des questions communes. On peut dire que la perte constitue une question commune car il a été déterminé qu’une méthode proposée par un expert permettrait assez certainement d’établir la perte à l’échelle du groupe. Le règlement des questions communes devrait permettre de statuer sur la responsabilité de M et sur le transfert de la majoration aux acheteurs indirects. Puisqu’il est essentiel de statuer sur ces points afin que les membres du groupe puissent recouvrer le montant de la perte, le règlement des questions communes ferait progresser substantiellement l’instance.
Jurisprudence
Arrêts mentionnés : Sun‑Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Co., 2011 BCCA 187, 305 B.C.A.C. 55, conf. par 2013 CSC 58, [2013] 3 R.C.S. 545; Infineon Technologies AG c. Option consommateurs, 2013 CSC 59, [2013] 3 R.C.S. 600; Hanover Shoe, Inc. c. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968); Kingstreet Investments Ltd. c. Nouveau‑Brunswick (Finances), 2007 CSC 1, [2007] 1 R.C.S. 3; Commissioner of State Revenue (Victoria) c. Royal Insurance Australia Ltd. (1994), 182 C.L.R. 51; Colombie‑Britannique c. Canadian Forest Products Ltd., 2004 CSC 38, [2004] 2 R.C.S. 74; Southern Pacific Co. c. Darnell‑Taenzer Lumber Co., 245 U.S. 531 (1918); Illinois Brick Co. c. Illinois, 431 U.S. 720 (1977); Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161; Chadha c. Bayer Inc. (2003), 63 O.R. (3d) 22; California c. ARC America Corp., 490 U.S. 93 (1989); Alberta c. Elder Advocates of Alberta Society, 2011 CSC 24, [2011] 2 R.C.S. 261; Hunt c. Carey Canada Inc., [1990] 2 R.C.S. 959; Hollick c. Toronto (Ville), 2001 CSC 68, [2001] 3 R.C.S. 158; Mulcahy c. The Queen (1868), L.R. 3 H.L. 306; Golden Capital Securities Ltd. c. Holmes, 2004 BCCA 565, 205 B.C.A.C. 54; Ciments Canada LaFarge Ltée c. British Columbia Lightweight Aggregate Ltd., [1983] 1 R.C.S. 452; Smith c. National Money Mart Co. (2006), 80 O.R. (3d) 81, autorisation d’appel refusée, [2006] 1 R.C.S. xii; Correia c. Canac Kitchens, 2008 ONCA 506, 91 O.R. (3d) 353; OBG Ltd. c. Allan, [2007] UKHL 21, [2008] 1 A.C. 1; Bram Enterprises Ltd. c. A.I. Enterprises Ltd., 2012 NBCA 33, 387 R.N.‑B. (2e) 215, autorisation d’appel accordée, [2012] 3 R.C.S. v; Garland c. Consumers’ Gas Co., 2004 CSC 25, [2004] 1 R.C.S. 629; Rathwell c. Rathwell, [1978] 2 R.C.S. 436; Pettkus c. Becker, [1980] 2 R.C.S. 834; Peel (Municipalité régionale) c. Canada, [1992] 3 R.C.S. 762; Kerr c. Baranow, 2011 CSC 10, [2011] 1 R.C.S. 269; United Australia, Ltd. c. Barclays Bank, Ltd., [1941] A.C. 1; Serhan (Trustee of) c. Johnson & Johnson (2006), 85 O.R. (3d) 665; National Trust Co. c. Gleason, 77 N.Y. 400 (1879); Federal Sugar Refining Co. c. United States Sugar Equalization Board, Inc., 268 F. 575 (1920); Mahesan c. Malaysia Government Officers’ Co‑operative Housing Society Ltd., [1979] A.C. 374; Universe Tankships Inc. of Monrovia c. International Transport Workers Federation, [1983] A.C. 366; Zidaric c. Toshiba of Canada Ltd. (2000), 5 C.C.L.T. (3d) 61; Reid c. Ford Motor Co., 2006 BCSC 712 (CanLII); Pro‑Sys Consultants Ltd. c. Infineon Technologies AG, 2009 BCCA 503, 98 B.C.L.R. (4th) 272, inf. 2008 BCSC 575 (CanLII); Cloud c. Canada (Attorney General) (2004), 73 O.R. (3d) 401; In re : Hydrogen Peroxide Antitrust Litigation, 552 F.3d 305 (2008); Irving Paper Ltd. c. Atofina Chemicals Inc. (2009), 99 O.R. (3d) 358; Hague c. Liberty Mutual Insurance Co. (2004), 13 C.P.C. (6th) 1; Western Canadian Shopping Centres Inc. c. Dutton, 2001 CSC 46, [2001] 2 R.C.S. 534; In Re : Linerboard Antitrust Litigation, 305 F.3d 145 (2002); Wal‑Mart Stores, Inc. c. Dukes, 131 S.Ct. 2541 (2011); Steele c. Toyota Canada Inc., 2011 BCCA 98, 329 D.L.R. (4th) 389; 2038724 Ontario Ltd. c. Quizno’s Canada Restaurant Corp., 2010 ONCA 466, 100 O.R. (3d) 721.
Lois et règlements cités
Class Proceedings Act, R.S.B.C. 1996, ch. 50, art. 1 « common issues » (question commune), 4(1), (2), 5(4), (7), 10(1), 29(1), (2).
Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C‑34, art. 36 , partie VI, 45(1), 52(1).
Doctrine et autres documents cités
Antitrust Modernization Commission. Antitrust Modernization Commission : Report and Recommendations. Washington, D.C. : The Commission, 2007 (online : http://govinfo.library.unt.edu/amc/report_recommendation/toc.htm).
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Colombie‑Britannique. Official Report of Debates of the Legislative Assembly (Hansard), vol. 20, No. 20, 4th Sess., 35th Parl., June 6, 1995, p. 15078.
Cullity, Maurice. « Certification in Class Proceedings — The Curious Requirement of “Some Basis in Fact” » (2011), 51 Rev. can. dr. comm. 407.
Eizenga, Michael A., et al. Class Actions Law and Practice, 2nd ed. Markham, Ont. : LexisNexis, 2009 (loose‑leaf updated March 2013, release 21).
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Maddaugh, Peter D., and John D. McCamus. The Law of Restitution. Aurora, Ont. : Canada Law Book, 2004 (loose‑leaf updated September 2005).
Maddaugh, Peter D., and John D. McCamus. The Law of Restitution. Toronto : Canada Law Book, 2013 (loose‑leaf updated May 2013, release 10).
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Donald, Lowry et Frankel), 2011 BCCA 186, 304 B.C.A.C. 90, 513 W.A.C. 90, 331 D.L.R. (4th) 671, [2011] B.C.J. No. 688 (QL), 2011 CarswellBC 930, qui a infirmé une décision du juge Myers, 2010 BCSC 285, [2010] B.C.J. No. 380 (QL), 2010 CarswellBC 508, et des décisions du juge Tysoe, 2006 BCSC 1738, 59 B.C.L.R. (4th) 111, [2007] 1 W.W.R. 541, 44 C.C.L.T. (3d) 146, [2006] B.C.J. No. 3035 (QL), 2006 CarswellBC 2892, et 2006 BCSC 1047, 57 B.C.L.R. (4th) 323, [2006] 11 W.W.R. 688, 40 C.C.L.T. (3d) 45, [2006] B.C.J. No. 1564 (QL), 2006 CarswellBC 1691. Pourvoi accueilli.
J. J. Camp, c.r., Reidar Mogerman, Melina Buckley et Michael Sobkin, pour les appelants.
Neil Finkelstein, James Sullivan, Catherine Beagan Flood et Brandon Kain, pour les intimées.
John S. Tyhurst, pour l’intervenant.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Rothstein —
TABLE DES MATIÈRES
Paragraphe
I.......... Introduction. 1
II........ Contexte. 3
III....... Décisions des tribunaux inférieurs. 6
A........ Procédure de certification devant la Cour suprême de la
Colombie‑Britannique. 6
B......... Appel de la certification devant la Cour d’appel de la
Colombie‑Britannique. 10
IV....... Analyse. 14
A........ Action de l’acheteur indirect (la question du « transfert de la perte ») 15
(1) Rejet du transfert de la perte comme moyen de défense. 18
(2) Importance en l’espèce du moyen de défense fondé sur le transfert
de la perte. 30
(3) L’argument du « corollaire nécessaire ». 34
a) Recouvrement double ou multiple. 35
b) Caractère indirect et complexité. 42
c) Effet dissuasif. 46
d) Principes de la restitution. 50
e) Dérogation à la règle établie aux États‑Unis dans l’arrêt
Illinois Brick. 51
f) Doctrine. 52
(4) Conclusion sur l’allégation en demande du transfert de la perte. 60
B......... Certification du recours collectif. 61
(1) Les conditions de certification selon la Class Proceedings Act de la Colombie‑Britannique 62
(2) Les actes de procédure révèlent‑ils une cause d’action?. 63
a) Article 36 de la Loi sur la concurrence . 65
b) Responsabilité délictuelle. 72
(i) Complot visant principalement à causer un préjudice. 74
(ii) Complot prévoyant le recours à des moyens illégaux et atteinte
intentionnelle aux intérêts financiers. 80
c) Restitution. 84
(i) Enrichissement sans cause. 85
(ii) Fiducie par interprétation. 90
(iii) Renonciation au recours délictuel 93
(3) Les autres conditions présidant à la certification. 98
a) Norme de preuve. 99
b) Les demandes des membres du groupe soulèvent‑elles des
questions communes?. 106
(i) Preuve d’expert dans le cadre d’actions d’acheteurs indirects. 114
(ii) Détermination globale du montant des dommages‑intérêts. 127
c) Le recours collectif constitue‑t‑il la meilleure procédure pour
régler les questions communes?. 136
(4) Conclusion sur la certification du recours collectif. 142
V. Conclusion. 143
ANNEXE : Questions communes certifiées par le juge Myers
I. Introduction
[1] Ce n’est pas tâche facile que de statuer sur la responsabilité et de répartir les dommages‑intérêts lorsque le fautif et les parties lésées se trouvent aux extrémités d’une chaîne de distribution longue et complexe constituée de nombreuses personnes, qu’il s’agisse d’acheteurs, de revendeurs ou d’intermédiaires. Là réside la difficulté que présente l’action intentée par l’acheteur indirect, lequel se situe en aval dans la chaîne de distribution, en vue de recouvrer la majoration illégale qui lui aurait été transférée d’un maillon à l’autre de la chaîne.
[2] La complexité de l’action de l’acheteur indirect s’accentue lorsqu’il y a regroupement au sein d’un recours collectif. Les tribunaux doivent alors non seulement se colleter avec les problèmes liés à une telle action, mais aussi déterminer si les conditions de certification d’un recours collectif sont réunies. Telles sont les questions sur lesquelles la Cour doit se prononcer dans le présent pourvoi.
II. Contexte
[3] Les demandeurs constitués représentants en l’espèce, Pro‑Sys Consultants Ltd. et Neil Godfrey (collectivement, « Pro‑Sys »), ont intenté un recours collectif contre Microsoft Corporation et Microsoft Canada Co./Microsoft Canada CIE (collectivement, « Microsoft »). Ils allèguent qu’à compter de 1988, Microsoft a agi illégalement en majorant le prix de ses systèmes d’exploitation et de ses logiciels d’application pour ordinateur personnel compatibles avec le processeur Intel. Selon Pro‑Sys, le comportement illégal de Microsoft a eu pour conséquence directe que tous les membres du groupe et elle ont payé et paient toujours, pour les systèmes d’exploitation et les logiciels d’application de Microsoft, un prix supérieur à celui qu’ils auraient payé n’eût été ce comportement.
[4] Pro‑Sys a demandé la certification de l’action à titre de recours collectif en application de la Class Proceedings Act, R.S.B.C. 1996, ch. 50 (« CPA »).
[5] Le groupe proposé se compose des consommateurs finaux qui ont acheté des produits Microsoft à des revendeurs qui les avaient eux‑mêmes achetés soit directement à Microsoft, soit à d’autres revendeurs situés en amont dans la chaîne de distribution. On les qualifie d’« acheteurs indirects ». Le groupe proposé est défini comme suit dans la déclaration :
[traduction] . . . toutes les personnes résidant en Colombie‑Britannique qui, depuis le 1er janvier 1994, ont acquis indirectement une licence pour un système d’exploitation ou un logiciel d’application de Microsoft à leur usage personnel, et non aux fins de revente ou de location.
(2010 BCSC 285 (CanLII), par. 16)
III. Décisions des tribunaux inférieurs
A. Procédure de certification devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique
[6] Pro‑Sys a déposé sa déclaration initiale à la Cour suprême de la Colombie‑Britannique (« C.S.C.-B. ») en décembre 2004. Puis, avec l’approbation du juge Tysoe, elle y a apporté de nombreuses modifications pour arriver finalement à la troisième déclaration modifiée. Une quatrième déclaration modifiée n’a pas été officiellement déposée au dossier.
[7] En 2006, Microsoft a demandé la radiation de la demande et le rejet de l’action. À titre subsidiaire, elle a demandé la radiation de certaines parties seulement de la demande. Les parties conviennent que le sort réservé à la demande de radiation sera déterminant sur le respect de la condition de certification, prévue à l’al. 4(1)(a) de la CPA, voulant que les actes de procédure révèlent une cause d’action.
[8] Le juge Tysoe conclut, pour les besoins de l’art. 36 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C‑34 , à l’existence de causes d’action en responsabilité délictuelle pour complot et atteinte intentionnelle aux intérêts financiers, et en restitution pour renonciation au recours délictuel (2006 BCSC 1047, 57 B.C.L.R. (4th) 323). Il ordonne que les éléments des actes de procédure qui concernent l’enrichissement sans cause et la fiducie par interprétation soient radiés au motif que, dans leur libellé actuel et sauf modification par Pro-Sys, ils n’appuient pas les allégations. Sur demande de modification des actes de procédure, le juge Tysoe autorise ensuite leur modification (2006 BCSC 1738, 59 B.C.L.R. (4th) 111) afin qu’ils appuient les allégations d’un enrichissement sans cause et d’une fiducie par interprétation.
[9] Après avoir statué sur les demandes de radiation et de modification, le juge Tysoe a été nommé à la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (« C.A.C.-B. »), et le juge Myers s’est vu confier la gestion de l’instance. Le juge Myers a examiné les autres conditions de certification prévues au par. 4(1) de la CPA, à savoir (i) l’existence d’un groupe identifiable de personnes (al. 4(1)(b)), (ii) le fait que les demandes des membres du groupe soulèvent une question commune (al. 4(1)(c)), (iii) le fait que le recours collectif constitue la meilleure procédure pour régler la question (al. 4(1)(d)) et (iv) l’aptitude de Pro‑Sys et de Neil Godfrey à bien représenter le groupe (al. 4(1)(e)). Il a certifié le recours et conclu que ces quatre autres conditions étaient réunies (2010 BCSC 285 (CanLII)). Les questions communes certifiées par le juge Myers sont énumérées en annexe.
B. Appel de la certification devant la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique, 2011 BCCA 186, 304 B.C.A.C. 90
[10] Microsoft a porté en appel les décisions des juges Tysoe et Myers. Les juges majoritaires de la Cour d’appel, par la voix du juge Lowry (avec l’accord le juge Frankel), accueillent l’appel, annulent l’ordonnance de certification et rejettent l’action au motif qu’il est manifeste que les membres du groupe n’ont pas de cause d’action comme l’exige l’al. 4(1)(a) de la CPA. Ils arrivent à cette conclusion après avoir établi qu’un acheteur indirect ne peut légalement intenter une action au Canada. Ils n’examinent donc pas les autres conditions de certification.
[11] Dissident, le juge Donald aurait rejeté l’appel et certifié l’action car, selon lui, l’acheteur indirect peut poursuivre au Canada et l’action est suffisamment étayée.
[12] La Cour d’appel a entendu l’appel de pair avec un autre dont l’objet est assez semblable, soit Sun‑Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Co., 2011 BCCA 187, 305 B.C.A.C. 55. Les demandeurs étaient représentés par les mêmes avocats, et les deux appels ont été entendus par la même formation de juges. Dans Sun‑Rype, comme en l’espèce, la question déterminante était celle de savoir si, au Canada, un acheteur indirect peut intenter un recours. Dans des motifs rendus en même temps que dans la présente affaire, les juges majoritaires de la Cour d’appel réservent le même sort à l’appel, annulent la certification et rejettent le recours collectif des acheteurs indirects au motif que le droit canadien n’autorise pas le recours de l’acheteur indirect. Dissident, le juge Donald conclut que l’acheteur indirect possède un recours.
[13] L’autorisation de pourvoi devant notre Cour a été accordée dans les deux affaires. Il y a eu audition commune des deux appels, ainsi que d’Infineon Technologies AG c. Option consommateurs, 2013 CSC 59, [2013] 3 R.C.S. 600, une autre affaire de recours collectif intenté au Québec par des acheteurs indirects dans laquelle les juges LeBel et Wagner se prononcent dans des motifs distincts. Dans Sun-Rype, les motifs se retrouvent sous la référence neutre 2013 CSC 58, [2013] 3 R.C.S. 545.
IV. Analyse
[14] La Cour examine les questions en litige dans l’ordre suivant :
(1) Les juges majoritaires de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique ont-ils tort de conclure qu’un acheteur indirect ne peut légalement intenter une action au Canada?
(2) Le juge Tysoe a‑t‑il raison de conclure que les actes de procédure révèlent une cause d’action comme l’exige l’al. 4(1)(a) de la CPA?
(3) La conclusion du juge Myers sur les autres conditions de certification prévues au par. 4(1) de la CPA est‑elle fondée?
A. Action de l’acheteur indirect (la question du « transfert de la perte »)
[15] Les parties au pourvoi soulèvent de nombreuses questions, dont celle qui revient le plus souvent dans les mémoires et les plaidoiries, à savoir si l’acheteur indirect peut intenter une action pour recouvrer la perte qui lui a été transférée. D’aucuns estiment qu’il s’agit de savoir s’il a ou non qualité pour agir. Je pense qu’il convient davantage d’y voir une question préliminaire à trancher avant l’examen des causes d’action précises alléguées dans la demande de certification du recours collectif.
[16] Comme je l’indique précédemment, l’acheteur indirect est un consommateur qui n’a pas acheté le produit directement à l’auteur de la majoration, mais à un acheteur direct ou à un autre intermédiaire dans la chaîne de distribution. Dès lors, a‑t‑il une cause d’action contre l’auteur de la majoration qui se situe au sommet de la chaîne de distribution et qui l’aurait indirectement lésé du fait que la majoration lui a été « transférée » à l’autre extrémité de la chaîne de distribution?
[17] Microsoft fait valoir que l’acheteur indirect ne doit pas se voir reconnaître une telle cause d’action, car selon elle, l’autoriser à ester contre l’auteur allégué de la majoration pour recouvrer la perte qui lui a été « transférée » est incompatible avec la jurisprudence de notre Cour, qui écarte le moyen de défense fondé sur pareil transfert. Microsoft affirme que le rejet du transfert de la perte comme moyen de défense implique nécessairement son exclusion comme cause d’action aux fins de recouvrer la perte qui découle d’une majoration refilée à l’acheteur indirect. Je ferai d’abord état du moyen de défense fondé sur le transfert de la perte, puis j’examinerai son incidence sur l’action de l’acheteur indirect.
(1) Rejet du transfert de la perte comme moyen de défense
[18] Le transfert de la perte a généralement été invoqué en défense par l’auteur de la majoration situé au sommet de la chaîne de distribution. L’argument voulait que si l’acheteur direct absorbait la majoration puis la transférait à ses propres clients, l’auteur de la majoration ne réalisait pas le bénéfice au détriment de l’acheteur direct, car celui‑ci ne subissait aucune perte. Ce « transfert » de la majoration était donc invoqué en défense à l’action intentée par l’acheteur direct contre l’auteur de la majoration.
[19] Les tribunaux tant canadiens qu’américains ont rejeté le moyen de défense fondé sur le transfert de la perte. La question a d’abord été examinée en 1968 par la Cour suprême des États‑Unis dans Hanover Shoe, Inc. c. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968). Dans cette affaire, Hanover avait poursuivi United en dommages‑intérêts sous le régime des dispositions américaines antitrust au motif que cette dernière offrait seulement la location, et non la vente, de ses équipements de fabrication de chaussures, ce qui coûtait plus cher. United avait fait valoir que Hanover avait transféré le surcoût à ses propres clients et n’avait donc pas subi de préjudice. La Cour suprême des États‑Unis (le juge White, sous réserve de la dissidence du juge Stewart) a rejeté le moyen de défense fondé sur le transfert de la perte. Elle a invoqué la difficulté de déterminer la nature et la portée du transfert du surcoût :
[traduction] Même si l’on pouvait montrer que l’acheteur a augmenté son prix à cause du surcoût, et en proportion du surcoût, et que sa marge bénéficiaire et son chiffre de ventes total n’ont pas baissé après cela, il resterait une difficulté quasi insurmontable, c’est‑à‑dire de démontrer que, n’eût été le surcoût, le demandeur en cause n’aurait pas pu augmenter ou n’aurait pas augmenté ses prix, ou qu’il n’aurait pas pu maintenir le prix plus élevé si le surcoût n’avait pas été imposé. Comme la preuve de l’applicabilité du moyen de défense fondé sur le transfert de la perte exigerait une démonstration convaincante à l’égard de chacune de ces données pratiquement impossible à établir, la tâche se révélerait normalement insurmontable. [p. 493]
[20] La cour ajoute que reconnaître une cause d’action au seul acheteur indirect, qui [traduction] « n’a qu’un intérêt minime dans la poursuite judiciaire et que peu d’intérêt à intenter un recours collectif » revient à permettre à « celui qui enfreint les dispositions antitrust interdisant la fixation des prix ou la monopolisation de conserver le fruit de ses actes illégaux » (Hanover Shoe, p. 494). Elle rejette donc le moyen de défense fondé sur le transfert de la perte. Depuis Hanover Shoe, le défendeur qui impose un surcoût illégal ou effectue une majoration illégale ne peut invoquer le transfert de la perte en défense pour échapper à sa responsabilité envers son acheteur direct.
[21] Au Canada, le moyen de défense fondé sur le transfert de la perte a été rejeté dans Kingstreet Investments Ltd. c. Nouveau‑Brunswick (Finances), 2007 CSC 1, [2007] 1 R.C.S. 3, une affaire de recouvrement de taxes payées en application de dispositions ultra vires. Le litige découlait d’une action intentée par Kingstreet Investments, qui exploitait entre autres des boîtes de nuit, pour recouvrer le montant de redevances d’exploitation perçues illégalement par la province du Nouveau‑Brunswick sur les boissons alcooliques. Au nom des juges unanimes de la Cour, le juge Bastarache conclut que l’autorité publique qui perçoit illégalement une taxe ne peut limiter sa responsabilité à cet égard en établissant simplement que le contribuable a refilé la taxe à ses clients en totalité ou en partie.
[22] Le juge Bastarache estime que ce moyen de défense est incompatible avec le fondement premier du droit de la restitution. Les principes fondamentaux applicables en la matière « pourvoient à la restitution au demandeur de [traduction] “ce qui lui a été pris ou a été reçu de lui sans justification” [. . .] La possibilité que le demandeur obtienne un profit fortuit n’a pas d’importance du point de vue du droit de la restitution, précisément parce que celui‑ci ne repose pas sur le concept de l’indemnisation d’une perte » (Kingstreet, par. 47, citant Commissioner of State Revenue (Victoria) c. Royal Insurance Australia Ltd. (1994), 182 C.L.R. 51 (H.C.A.), p. 71). Par conséquent, « [d]u point de vue des rapports entre le contribuable et l’État, la question de savoir si le contribuable a été en mesure de récupérer sa perte auprès d’une autre source n’est tout simplement pas pertinente » (Kingstreet, par. 45, citant P. D. Maddaugh et J. D. McCamus, The Law of Restitution (feuilles mobiles 2005), p. 11-45).
[23] Le juge Bastarache conclut en outre que le moyen de défense fondé sur le transfert de la perte n’est pas « judicieux sur le plan économique » (Kingstreet, par. 48). Il admet ainsi que déterminer l’identité de celui à qui incombe en dernier ressort la charge de la taxe « s’avère extrêmement difficile, et il ne convient pas de refuser une réparation en se basant sur ce motif » (par. 44). Revenant sur les réserves exprimées dans Hanover Shoe, il évoque à l’appui de sa conclusion la difficulté de déterminer les effets que l’élasticité du marché aura sur les prix demandés par les acheteurs directs. Il conclut qu’en raison de cette difficulté, il est impossible de dire quelle partie de la perte, s’il en est, a été effectivement transférée (Kingstreet, par. 48).
[24] Selon Pro‑Sys, l’arrêt Kingstreet ne milite en faveur du rejet du moyen de défense que dans le contexte du prélèvement d’une taxe ultra vires. J’estime toutefois qu’il y a lieu trois raison