Canada c. Loblaw Financial Holdings Inc.

Canada c. Loblaw Financial Holdings Inc.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2021-12-03
Référence neutre
2021 CSC 51
Recueil
[2021] 3 RCS 687
Numéro de dossier
39220
Juges
Wagner, Richard; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Martin, Sheilah; Kasirer, Nicholas
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Droit fiscal
Notes
La cause en bref Renseignements sur les dossiers de la Cour
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Canada c. Loblaw Financial Holdings Inc., 2021 CSC 51, [2021] 3 R.C.S. 687
Appel entendu : 13 mai 2021 Jugement rendu : 3 décembre 2021 Dossier : 39220
Entre :
Sa Majesté la Reine Appelante
et
Loblaw Financial Holdings Inc. Intimée
- et -
Procureur général de l’Ontario et Association des banquiers canadiens Intervenants
Traduction française officielle
Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Martin et Kasirer
Motifs de jugement : (par. 1 à 75)
La juge Côté (avec l’accord du juge en chef Wagner et des juges Moldaver, Karakatsanis, Brown, Martin et Kasirer)
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Loblaw Financial Holdings Inc. Intimée
et
Procureur général de l’Ontario et
Association des banquiers canadiens Intervenants
Répertorié : Canada c. Loblaw Financial Holdings Inc.
2021 CSC 51
No du greffe : 39220.
2021 : 13 mai; 2021 : 3 décembre.
Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Moldaver, Karakatsanis, Côté, Brown, Martin et Kasirer.
en appel de la cour d’appel fédérale
Droit fiscal — Impôt sur le revenu — Cotisation — Revenu étranger accumulé tiré de biens — Exception relative aux institutions financières — Exigence relative à l’absence de lien de dépendance — Mener une entreprise — Société contribuable canadienne n’incluant pas le revenu gagné par une filiale étrangère dans ses déclarations de revenus canadiennes durant plusieurs années d’imposition — Affirmation de la contribuable selon laquelle les activités de la filiale étrangère sont visées par l’exception d’application des règles sur le revenu étranger accumulé, tiré de biens, qui est accordée aux institutions financières — Conclusion de la Cour de l’impôt suivant laquelle l’exception ne s’applique pas parce que la filiale étrangère traite principalement avec des personnes avec lesquelles elle a un lien de dépendance — L’entreprise de la filiale étrangère est‑elle exploitée principalement avec des personnes avec laquelle la filiale n’a pas de lien de dépendance? — L’injection de capitaux ou la surveillance de l’entreprise par la société mère sont-elles pertinentes pour l’application du test de l’absence de lien de dépendance? — Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, c. 1 (5e suppl.), art. 95(1) « entreprise de placement ».
En 1992, Loblaw Financial Holdings Inc. (« Loblaw Financial »), une société canadienne, a incorporé une filiale à la Barbade. La Banque centrale de la Barbade a délivré une licence permettant à la filiale d’exploiter une banque extraterritoriale dénommée Glenhuron Bank Ltd. (« Glenhuron »). Entre 1992 et 2000, Loblaw Financial et des sociétés affiliées (« Groupe Loblaw ») ont fait d’importants investissements de capitaux dans Glenhuron. En 2013, Glenhuron a été dissoute, et ses actifs ont été liquidés.
Pour les années d’imposition 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2008 et 2010, Loblaw Financial n’a pas inclus le revenu gagné par Glenhuron dans ses déclarations de revenus canadiennes à titre de revenu étranger accumulé, tiré de biens (« REATB »). Selon le régime du REATB prévu par la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR »), les contribuables canadiens doivent inclure dans leur déclaration de revenus annuelle canadienne, selon la méthode de la comptabilité d’exercice, le revenu gagné par les sociétés étrangères affiliées qu’ils contrôlent (« SEAC ») si ce revenu constitue un REATB. Toutefois, les institutions financières qui répondent à certaines exigences bénéficient d’une exception aux règles sur le REATB qui figure dans la définition du terme « entreprise de placement » au par. 95(1) de la LIR. Il est possible de se prévaloir de l’exception relative aux institutions financières lorsque les conditions suivantes sont réunies : (1) la SEAC doit être une banque étrangère ou une autre institution financière énumérée dans la disposition d’exception; (2) ses activités doivent être réglementées par les lois d’un pays étranger; (3) la SEAC doit employer plus de cinq personnes à temps plein à qui elle confie la conduite active de son entreprise; (4) elle doit mener son entreprise principalement avec des personnes avec lesquelles elle n’a pas de lien de dépendance.
Loblaw Financial a affirmé que les activités de Glenhuron étaient visées par l’exception d’application des règles du REATB accordée aux institutions financières. La ministre s’est dite en désaccord avec Loblaw Financial, et a établi à son égard de nouvelles cotisations en partant du principe que le revenu gagné par Glenhuron durant les années en cause était un REATB. Loblaw Financial s’est opposée aux nouvelles cotisations et a interjeté appel de celles‑ci. La Cour de l’impôt a conclu que l’exception relative aux institutions financières ne s’appliquait pas, car Glenhuron menait principalement son entreprise avec des personnes avec lesquelles elle avait un lien de dépendance. Pour arriver à sa décision, la cour a tenu compte de la portée de l’entreprise de Glenhuron en cause et s’est penchée sur sa réception et son utilisation de fonds. Dans son analyse, elle a tenu compte de toutes les entrées de fonds sans distinction, traitant ainsi les capitaux injectés par les actionnaires et les prêteurs comme toute autre entrée de fonds. La Cour de l’impôt a également considéré que l’utilisation des fonds par Glenhuron constituait la gestion d’un portefeuille de placements pour le compte du Groupe Loblaw, et a estimé que l’influence de la direction centrale du Groupe Loblaw imprégnait la conduite de l’entreprise en raison de la surveillance étroite exercée par le Groupe Loblaw sur les activités de placement de Glenhuron.
La Cour d’appel fédérale a rejeté l’interprétation de l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance adoptée par la Cour de l’impôt de même que son analyse fondée sur la réception et l’utilisation de fonds. D’après la Cour d’appel fédérale, seules les activités génératrices de revenus de Glenhuron devaient être prises en considération. Elle a ajouté que les directives et le soutien fournis par le Groupe Loblaw ainsi que la surveillance exercée par ce dernier n’auraient pas dû être pris en compte, parce que ces interactions n’étaient pas des activités génératrices de revenus et n’équivalaient donc pas à mener une entreprise avec la SEAC. Elle a conclu que Glenhuron traitait principalement avec des personnes avec lesquelles elle n’avait pas de lien de dépendance, et que Loblaw Financial avait le droit de se prévaloir de l’exception relative aux institutions financières, et n’avait pas à inclure le revenu de Glenhuron à titre de REATB. Elle a renvoyé les nouvelles cotisations à la ministre pour qu’elle les réexamine.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Loblaw Financial était en droit de se prévaloir de l’exception relative aux institutions financières prévue au par. 95(1) de la LIR. Lorsque les termes précis de l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance — « l’entreprise, sauf celle menée principalement avec des personnes avec lesquelles la société affiliée à un lien de dépendance » — sont interprétés en conformité avec les règles ordinaires d’interprétation des lois, il est évident que ces mots n’englobent ni la prise en compte des apports en capital ni la surveillance de l’entreprise. Si les apports en capital et la surveillance de l’entreprise sont exclus de l’examen, les activités de l’entreprise de placement de Glenhuron ont été menées principalement avec des personnes avec lesquelles elle n’avait pas de lien de dépendance.
Une société mère ne mène pas une entreprise avec sa SEAC lorsqu’elle lui fournit des capitaux et exerce une surveillance sur cette entreprise. L’interprétation des mots « entreprise menée » selon leur sens ordinaire et grammatical véhicule une signification différente de celle du terme « entreprise » considéré seul. L’ajout du participe passé « menée » fait ressortir l’intention du Parlement de mettre l’accent sur l’exploitation active de l’entreprise, plutôt que sur l’établissement de conditions préalables permettant à une société étrangère affiliée d’exercer ses activités. Toute entreprise doit nécessairement se procurer des capitaux pour être en mesure d’exercer ses activités; mais on ne qualifierait généralement pas la capitalisation elle‑même d’exploitation d’une entreprise. La Cour a affirmé à maintes reprises qu’il existe une distinction entre la capitalisation et l’exploitation d’une entreprise. Le contexte bancaire n’y change rien. Il existe sans aucun doute une distinction entre la réception de fonds de déposants et la réception de fonds d’actionnaires — les déposants sont des clients de la banque à qui la banque fournit des services associés à la détention de leurs fonds; ce n’est pas le cas des actionnaires.
Le contexte du régime du REATB confirme cette interprétation. Le régime a pour fonction intégrale de classifier les revenus des sociétés étrangères affiliées. L’exception relative aux institutions financières à la définition de l’« entreprise de placement » et l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance sont liées à cette même fonction : déterminer les revenus qui constituent un REATB. Il est donc parfaitement logique que le Parlement ait voulu que ces déterminations portent sur des activités plus directement liées à la production de revenus qu’à la capitalisation, la distinction entre revenu et capital étant bien établie en droit fiscal. Le régime du REATB révèle également les problèmes d’ordre pratique qui découleraient du fait de considérer la capitalisation comme faisant partie de l’exploitation d’une entreprise pour l’application de l’exception relative aux institutions financières. Le régime du REATB ne prévoit pas de méthode d’affectation du capital aux différentes entreprises d’une même société. Si on devait interpréter l’expression « entreprise menée » en considérant qu’elle englobe la capitalisation de l’entreprise, il faudrait diviser d’une façon ou d’une autre la dette et les capitaux propres provenant de diverses sources (certaines avec lien de dépendance et d’autres, sans), pour ensuite attribuer le quotient qui en résulte aux diverses entreprises exploitées par une société étrangère affiliée. L’absence de toute méthode de distribution des capitaux indique que le Parlement ne songeait pas aux capitaux. Le fait de tenir compte de la réception de capitaux en lien avec des sociétés étrangères affiliées nouvellement créées est la source d’une autre difficulté d’ordre pratique. Puisque la société mère canadienne aura fourni des capitaux propres pour créer la SEAC, dans la plupart des cas, cela signifie que la SEAC ne satisfera pas au test applicable durant ses premières années d’existence, lorsqu’elle essaie de se constituer une clientèle, parce que la proportion de capital par rapport aux autres fonds reçus par l’entreprise sera vraisemblablement élevée. Pour veiller à ce que les contribuables sachent à quoi s’en tenir, il faut donner pleinement effet aux termes précis et sans équivoque employés par le Parlement. Compte tenu du contexte et de l’objet du régime du REATB, le sens ordinaire et grammatical des mots « mener une entreprise » démontre clairement que le Parlement ne souhaitait pas voir les rentrées de capital prises en considération.
De plus, il n’y a rien dans le texte, le contexte ou l’objet de l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance qui appuie la conclusion de la Cour de l’impôt selon laquelle la surveillance de l’entreprise faisait partie de l’exploitation de l’entreprise. Une société est une entité fondamentalement distincte de ses actionnaires. La société peut exploiter son entreprise en utilisant les fonds fournis par ses actionnaires ou en appliquant les politiques adoptées par le conseil d’administration au nom des actionnaires, mais cela ne change rien au fait que la société est l’entité qui mène l’entreprise. Considérer la surveillance par une société mère comme un transfert de la responsabilité de l’exploitation de l’entreprise est également incompatible avec le reste du régime du REATB. Le régime du REATB s’applique uniquement en présence d’une société étrangère affiliée contrôlée. S’il y a une SEAC, elle fait nécessairement l’objet d’une surveillance de la part de sa société mère. Le Parlement ne parle pas pour ne rien dire; il n’aurait pas ajouté une exigence relative à l’absence de lien de dépendance si cette exigence ne pouvait jamais être satisfaite.
Une fois la surveillance de l’entreprise et les apports de capitaux reçus par Glenhuron exclus, l’entreprise pertinente pour l’application de l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance ne comporte plus que les activités de placement de Glenhuron. Les plus lucratives de ces activités de Glenhuron étaient exercées sans lien de dépendance, et représentaient au moins 86 p. 100 de ses revenus au cours des années en cause. En ce qui concerne les activités exercées avec un lien de dépendance, les activités combinées de Glenhuron n’atteignent pas le seuil suivant lequel l’entreprise doit avoir été menée « principalement » avec des personnes avec laquelle la société avait un lien de dépendance. L’exigence relative à l’absence de lien de dépendance a donc été respectée au cours des années en cause.
Jurisprudence
Arrêts mentionnés : Inland Revenue Commissioners c. Westminster (Duke of), [1936] A.C. 1; Canadian Pioneer Management Ltd. c. Conseil des relations du travail de la Saskatchewan, [1980] 1 R.C.S. 433; Smith c. Anderson (1880), 15 Ch. D. 247; Bennett & White Construction Co. c. Minister of National Revenue, [1949] R.C.S. 287; CIT Group Securities (Canada) Inc. c. The Queen, 2016 TCC 163, [2016] 6 C.T.C. 2013; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; Michel c. Graydon, 2020 CSC 24; Hypothèques Trusco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601; Placer Dome Canada Ltd. c. Ontario (Ministre des Finances), 2006 CSC 20, [2006] 1 R.C.S. 715; Tip Top Tailors Ltd. c. Minister of National Revenue, [1957] R.C.S. 703; Montreal Coke and Manufacturing Co. c. Minister of National Revenue, [1944] A.C. 126; R. c. Ulybel Enterprises Ltd., 2001 CSC 56, [2001] 2 R.C.S. 867; R. c. Cole, 2012 CSC 53, [2012] 3 R.C.S. 34; R. v. Vu, 2013 CSC 60, [2013] 3 R.C.S. 657; R. c. Friesen, 2020 CSC 9.
Lois et règlements cités
International Financial Services Act, L.R.O. 2007, c. 325, art. 4(2) “international banking business”.
Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, c. 1 (5e suppl.), art. 91(1), (4), (5), 95(1) « entreprise de placement », « société étrangère affiliée contrôlée », « société étrangère affiliée », « revenu de biens », « revenu étranger accumulé, tiré de biens », « revenu provenant d’une entreprise exploitée activement », (2), (2.11), (2.4)b) (3), 248(1) « commerce ».
Off‑shore Banking Act, L.R.O. 1985, c. 325, art. 4.
Doctrine et autres documents cités
Agence du revenu du Canada. Foreign affiliates — Investment Business. Ruling no 9509775, 14 juillet 1995.
Agence du revenu du Canada. Foreign affiliates — Investment Business. Ruling no 2000‑0006565, Ottawa, 22 juin 2000.
Benson, E. J. Proposals for Tax Reform, Ottawa, Queen’s Printer, 1969.
Canada. Bureau du vérificateur général du Canada. Rapport du vérificateur général du Canada à la Chambre des communes, 1992, Ottawa, 1992.
Canada. Ministère des Finances. Special Report: Revised Draft Legislation and Technical Notes : Foreign Affiliates, North York (Ont.), CCH Canadian, 1995.
Canada. Ministère des Finances. Mesures fiscales : renseignements supplémentaires, Ottawa, 1994.
Halsbury’s Laws of Canada: Income Tax (International), 2019 Reissue, contributed by Vern Krishna, Toronto, LexisNexis, 2019.
Holmes, Bill, and Ian Gamble. The Foreign Affiliate Rules, Toronto, Wolters Kluwer, 2020.
Krishna, Vern. Income Tax Law, 2nd ed., Toronto, Irwin Law, 2012.
Panteleo, Nick, and Michael Smart. « International Considerations », in Heather Kerr, Ken McKenzie and Jack Mintz, eds., Tax Policy in Canada, Toronto, Fondation canadienne de fiscalité, 2012, 12:1.
Yeung, Jayme. « Trading or Dealing in Indebtedness Offshore : Paragraph 95(2)(l) Revisited » (2011), 59 Rev. fisc. can. 85.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Woods, Laskin and Mactavish), 2020 CAF 79, [2020] 3 R.C.F. 481, [2020] 4 C.T.C. 1, 2020 D.T.C. 5040, [2020] A.C.F. no 511 (QL), 2020 CarswellNat 5091 (WL Can.), qui a annulé une décision du juge Miller, 2018 CCI 182, [2019] 2 C.T.C. 2001, 2018 D.T.C. 1128, [2018] A.C.I. no 136 (QL), 2018 CarswellNat 11076 (WL Can.). Pourvoi rejeté.
Eric A. Noble et Elizabeth Chasson, pour l’appelante.
Al Meghji et Pooja Mihailovich, pour l’intimée.
Baaba Forson, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Matthew G. Williams, pour l’intervenante l’Association des banquiers canadiens.
Version française du jugement de la Cour rendu par
La juge Côté —
TABLE DES MATIÈRES
Paragraphe
I. Introduction
1
II. Contexte
5
III. Décisions des juridictions inférieures
14
A. Cour canadienne de l’impôt, 2018 CCI 182 (le juge Miller)
14
B. Cour d’appel fédérale, 2020 CAF 79, [2020] 3 R.C.F. 481 (les juges Woods, Laskin et Mactavish)
21
IV. Question en litige
27
V. Analyse
28
A. Le régime du REATB
28
B. L’exigence relative à l’absence de lien de dépendance
40
(1) Introduction
40
(2) Réception de capitaux propres et de capitaux d’emprunt
44
(3) Surveillance de l’entreprise par la société mère
63
C. Application
65
VI. Conclusion
75
Annexe
I. Introduction
[1] La présente affaire concerne le régime du revenu étranger accumulé, tiré de biens (« REATB »), prévu par la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, c. 1 (5e suppl.) (« LIR »)[1]. Ce régime dispose essentiellement que les contribuables canadiens, comme l’intimée Loblaw Financial Holdings Inc. (« Loblaw Financial »), doivent inclure dans leur déclaration de revenus annuelle canadienne, selon la méthode de la comptabilité d’exercice, le revenu gagné par les sociétés étrangères affiliées qu’ils contrôlent (« SEAC ») si ce revenu constitue un REATB. Toutefois, les institutions financières qui répondent à certaines exigences bénéficient d’une exception qui figure dans la définition du terme « entreprise de placement » au par. 95(1) de la LIR. La SEAC doit notamment satisfaire à l’obligation de mener son entreprise principalement avec des personnes avec lesquelles elle n’a pas de lien de dépendance, également appelée « exigence relative à l’absence de lien de dépendance ». Seule cette exigence est en cause dans le présent pourvoi.
[2] Le régime du REATB est l’un des régimes législatifs les plus complexes en droit canadien. Bien qu’elle nous soit soumise après plusieurs années de travail acharné de la part de vérificateurs et de conseillers juridiques chevronnés, la question qui se pose en l’espèce est remarquablement simple. Une société mère mène‑t‑elle une entreprise avec sa SEAC lorsqu’elle lui fournit des capitaux et exerce une surveillance sur cette entreprise? À mon humble avis, la réponse est tout aussi simple et elle est négative.
[3] Je tiens à souligner d’entrée de jeu que même si elle soutient essentiellement que Loblaw Financial a tenté d’éluder l’impôt, la Couronne n’a pas invoqué d’arguments fondés sur la règle générale anti‑évitement (« RGAE ») devant notre Cour. Nous sommes seulement appelés à interpréter, en conformité avec les règles ordinaires d’interprétation des lois, les termes précis de l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance — « l’entreprise, sauf celle menée principalement avec des personnes avec lesquelles la société affiliée a un lien de dépendance » — que l’on trouve dans la disposition prévoyant une exception relative aux institutions financières. Ces mots doivent être interprétés en suivant leur sens ordinaire et grammatical et de manière à s’harmoniser avec leur contexte global et les objets de la LIR. Suivant une telle lecture, il est évident que ces mots n’englobent ni la prise en compte des apports en capital ni la surveillance de l’entreprise.
[4] Si les apports en capital et la surveillance de l’entreprise sont exclus de l’examen, l’immense majorité des activités commerciales ont été menées en l’espèce entre la société étrangère affiliée de Loblaw Financial et des personnes avec lesquelles elle n’avait pas de lien de dépendance. Loblaw Financial peut donc se prévaloir de l’exception relative aux institutions financières. Compte tenu du texte, du contexte et de l’objet des dispositions en cause, il n’y a aucune raison pour laquelle un tribunal refuserait de permettre à Loblaw Financial de structurer ses opérations de manière à réduire au minimum l’impôt qu’elle doit payer. Pour reprendre les propos célèbres de Lord Tomlin :
[traduction] Chaque particulier est en droit, s’il en a les moyens, de régler ses affaires de manière telle que l’impôt qui en découle en vertu des lois en vigueur soit inférieur à ce qu’il aurait autrement versé. Si le particulier réussit à les régler de manière à obtenir un tel résultat, il ne peut être tenu de payer un impôt majoré quoiqu’il n’en déplaise aux commissaires du revenu de l’intérieur ou aux autres contribuables de l’ingéniosité dont fait preuve le particulier.
(Inland Revenue Commissioners c. Westminster (Duke of), [1936] A.C. 1 (H.L.), p. 19‑20).
II. Contexte
[5] Loblaw Financial est une société canadienne et une filiale en propriété exclusive indirecte des Compagnies Loblaw Ltée, une société publique canadienne contrôlée par George Weston Ltd. Les Compagnies Loblaw Ltée, George Weston Ltd. et leurs filiales ont un lien de dépendance entre elles (« Groupe Loblaw »).
[6] En 1992, Loblaw Financial a incorporé une filiale à la Barbade, Loblaw Inc. La Banque centrale de la Barbade a délivré à Loblaw Inc. une licence lui permettant d’exploiter une banque extraterritoriale en vertu de l’Off‑shore Banking Act, L.R.O. 1985, c. 325, de la Barbade (« OSBA de la Barbade »), qui a ultérieurement été remplacée par l’International Financial Services Act, L.R.O. 2007. c. 325 (« ISFA de la Barbade »). Loblaw Inc. est alors devenue Glenhuron Bank Limited (« Glenhuron ») et était soumise à la réglementation de la Banque centrale de la Barbade. Glenhuron devait limiter ses activités à celles qui répondaient à la définition des termes [traduction] « activités bancaires internationales » qui figurent au par. 4(2) de l’ISFA de la Barbade.
[7] Entre 1992 et 2000, le Groupe Loblaw a fait d’importants investissements de capitaux dans Glenhuron. Loblaw Financial a injecté près de 500 millions de dollars en souscrivant des actions, et une filiale néerlandaise a investi 142 millions de dollars en souscrivant des actions et 133 millions de dollars en accordant des prêts sans intérêt.
[8] Les activités de Glenhuron peuvent être réparties entre les secteurs d’activité suivants : (1) titres de créance à court terme; (2) gestion d’actifs moyennant honoraires; (3) prêts intersociétés; (4) prêts à des exploitants indépendants; (5) crédits croisés de devises et crédits croisés de taux d’intérêt; (6) contrats à terme d’actions. Chaque entité dont les fonds étaient détenus sous mandat de gestion par Glenhuron était liée à Glenhuron, à l’exception de Waterman Insurance Inc. Néanmoins, bon nombre des secteurs d’activité de Glenhuron comportaient des investissements auprès de tiers. Par exemple, Glenhuron a acquis la plupart de ses titres de créance à court terme auprès de Salomon Brothers, de Merrill Lynch et de Citibank. Elle a également conclu des accords de crédits croisés avec d’autres institutions financières (p. ex., UBS, JP Morgan, Gen Re et ABN AMRO). De plus, ces investissements dans des titres de créance à court terme et ces accords de crédits croisés concernant des tiers étaient de loin ses activités les plus lucratives — représentant au moins 86 p. 100 de son revenu total au cours des années en cause — et mobilisaient la plus grande partie de ses actifs.
[9] Grâce au succès de ses activités financières, Glenhuron a été en mesure d’accroître ses actifs, principalement au moyen de l’augmentation de ses bénéfices non distribués, qui sont passés d’environ 100 millions de dollars à la fin de l’année d’imposition 2000 à près de 700 millions de dollars à la fin de l’année d’imposition 2010. Son capital social est demeuré stable au cours de cette période, passant de 476 millions de dollars à 443 millions de dollars à la suite de remboursements de capital ainsi que d’apports de capitaux supplémentaires.
[10] En 2013, Glenhuron a été dissoute et ses actifs ont été liquidés afin de fournir à Loblaw Companies Ltd. les fonds nécessaires pour procéder à une acquisition majeure.
[11] Le différend entre Loblaw Financial et la Couronne concerne l’application du régime du REATB au revenu gagné par la filiale étrangère de Loblaw Financial, Glenhuron. Au cours des années en cause, Loblaw Financial n’a pas inclus le revenu gagné par Glenhuron dans ses déclarations de revenus canadiennes à titre de REATB. Elle a affirmé que les activités de Glenhuron étaient visées par l’exception d’application des règles du REATB accordée aux institutions financières. Ces règles sont établies dans la définition du terme « entreprise de placement » qui figure au par. 95(1) de la LIR, de sorte que le revenu de Glenhuron ne pouvait pas être qualifié de REATB. Comme je l’expliquerai plus en détail ci‑après, il faut satisfaire à quatre conditions pour pouvoir bénéficier de cette exception : (1) la SEAC doit être une banque étrangère ou une autre institution financière énumérée dans la disposition d’exception; (2) les activités de la SEAC doivent être réglementées par les lois d’un pays étranger; (3) la SEAC doit employer plus de cinq personnes à temps plein à qui elle confie la conduite active de son entreprise; (4) elle doit mener son entreprise principalement avec des personnes avec lesquelles elle n’a pas de lien de dépendance.
[12] La ministre du Revenu national s’est dite en désaccord avec Loblaw Financial. En 2015, la ministre a par conséquent établi à l’égard de Loblaw Financial de nouvelles cotisations pour les années d’imposition 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2008 et 2010 en partant du principe que le revenu gagné par Glenhuron était un REATB. Les montants suivants ont été ajoutés à titre de revenus réalisés par Loblaw Financial en raison des actions qu’elle détenait dans Glenhuron :
Année d’imposition de Loblaw Financial
Établissement du REATB dans la nouvelle cotisation (dollars canadiens)
2001
84 145 457 $
2002
95 522 133 $
2003
63 898 088 $
2004
43 602 018 $
2005
43 468 016 $
2008
128 948 511 $
2010
13 838 390 $
(2018 CCI 182, par. 145 (CanLII))
[13] Peu de temps après, Loblaw Financial a déposé un avis d’opposition et a ensuite interjeté appel des nouvelles cotisations devant la Cour canadienne de l’impôt.
III. Décisions des juridictions inférieures
A. Cour canadienne de l’impôt, 2018 CCI 182 (le juge Miller)
[14] La première question que devait trancher la Cour de l’impôt était celle de savoir si l’exception relative aux institutions financières s’appliquait au cours des années en cause. Dans l’affirmative, Loblaw Financial n’avait pas à inclure le revenu de Glenhuron dans son revenu imposable à titre de REATB. La deuxième question était de savoir si la RGAE empêchait Loblaw Financial de se prévaloir de cette exception.
[15] Sur la première question, le juge de la Cour de l’impôt a conclu que l’exception relative aux institutions financières ne s’appliquait pas. Même si Glenhuron était une banque étrangère réglementée qui employait plus de cinq personnes à temps plein, elle menait principalement son entreprise avec des personnes avec lesquelles elle avait un lien de dépendance. Par conséquent, seulement trois des quatre conditions étaient remplies.
[16] Pour pouvoir appliquer l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance, le juge de la Cour de l’impôt devait d’abord déterminer l’ampleur des activités pertinentes de Glenhuron. Pour ce faire, il s’est appuyé sur la définition de l’expression [traduction] « activités bancaires internationales » prévue par la loi barbadienne. À la lumière de cette définition, il a estimé que les activités exercées par Glenhuron en tant que banque internationale de la Barbade comportaient deux éléments fondamentaux : (1) la réception de fonds; (2) l’utilisation de fonds. Pour déterminer comment ces deux éléments s’inscrivaient dans le test de l’absence de lien de dépendance, le juge de la Cour de l’impôt s’est penché sur la raison d’être de l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance. Il a conclu que cette exigence vise avant tout à promouvoir la concurrence entre les sociétés étrangères affiliées et d’autres entreprises sur leur marché étranger respectif. Compte tenu de cet objectif, le juge a conclu qu’il convenait de mettre davantage l’accent sur l’élément de réception de fonds dans cette analyse, étant donné qu’il s’agit de l’aspect de l’activité bancaire qui comporte le plus de concurrence.
[17] En ce qui concerne l’élément de réception de fonds, le juge de la Cour de l’impôt a conclu que Glenhuron exploitait une entreprise presque exclusivement avec des personnes avec lesquelles elle avait un lien de dépendance. Dans son analyse, il a tenu compte de toutes les entrées de fonds sans distinction, traitant ainsi les capitaux injectés par les actionnaires et les prêteurs comme toute autre entrée de fonds. Il a donc comparé les fonds reçus de Waterman Insurance Inc. — la seule personne sans lien de dépendance en ce qui concernait la réception de fonds — avec la totalité des actifs sous mandat de gestion de Glenhuron, y compris les fonds reçus des actionnaires et des prêteurs, et les bénéfices non distribués réinvestis par Glenhuron. Il a conclu que les fonds reçus de personnes sans lien de dépendance ne représentaient qu’une goutte d’eau dans l’océan : ils ne dépassaient jamais 18 millions de dollars par an, comparativement aux fonds sous mandat de gestion, qui variaient de 175 millions à 1,2 milliard de dollars.
[18] En ce qui concerne l’utilisation des fonds, le juge de la Cour de l’impôt a également conclu que Glenhuron exploitait une entreprise principalement avec des personnes avec lesquelles elle avait un lien de dépendance. Premièrement, il a considéré que l’utilisation des fonds par Glenhuron constituait essentiellement la gestion d’un portefeuille de placements pour le compte du Groupe Loblaw, afin de gagner « autant d’argent que possible pour le compte de M. Weston » et de Loblaw (par. 242 et 246). En second lieu, il a estimé que l’influence de la direction centrale du Groupe Loblaw « impr[égnait] la conduite de l’entreprise » en raison de la surveillance étroite exercée par le Groupe Loblaw sur les activités de placement de Glenhuron par le biais de politiques relatives aux produits dérivés, d’exigences de présentation régulière de rapports et d’assistance régulière aux réunions du conseil d’administration (par. 247).
[19] Puisque Glenhuron exploitait une entreprise principalement avec des personnes avec lesquelles elle avait un lien de dépendance relativement aux deux catégories d’activités en question, le juge de la Cour de l’impôt a conclu que l’exception relative aux institutions financières ne s’appliquait pas. Par conséquent, le revenu tiré par Glenhuron de son entreprise de placement devait être inclus dans le revenu imposable de Loblaw Financial à titre de REATB pour les années en cause, et le juge a confirmé pour ce motif la décision de la ministre.
[20] Le juge de la Cour de l’impôt a également analysé en obiter la seconde question litigieuse. Il a conclu que la RGAE ne s’appliquait pas parce que la constitution de Glenhuron en personne morale, son changement de nom et le renouvellement de ses licences ne constituaient pas une série d’opérations d’évitement de l’impôt.
B. Cour d’appel fédérale, 2020 CAF 79, [2020] 3 R.C.F. 481 (les juges Woods, Laskin et Mactavish)
[21] Loblaw Financial a interjeté appel de la décision du juge de la Cour de l’impôt concernant l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance. Pour sa part, la Couronne n’a pas formé d’appel incident à l’encontre des conclusions tirées par le juge sur les trois autres conditions de l’exception relative aux institutions financières. La Couronne n’a pas non plus contesté la décision du juge à propos de la RGAE. La seule question sur laquelle la Cour d’appel fédérale était appelée à se prononcer intéressait donc l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance.
[22] La Cour d’appel fédérale a rejeté l’interprétation de l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance adoptée par le juge de la Cour de l’impôt. Selon la formation unanime de la Cour d’appel fédérale, le point de départ retenu par le juge de la Cour de l’impôt était erroné. La Cour d’appel fédérale s’est référée à l’arrêt Canadian Pioneer Management Ltd. c. Conseil des relations du travail de la Saskatchewan, [1980] 1 R.C.S. 433, dans lequel notre Cour a refusé de définir le terme « entreprise bancaire » en s’appuyant sur des facteurs de fond et a affirmé que ce terme devait plutôt être abordé sous un angle formel et institutionnel. Selon cette approche formelle, ce qui importe, c’est de savoir si l’institution se présente comme une banque et est officiellement considérée comme telle, et non de savoir quelles activités précises sont exercées en pratique. La Cour d’appel fédérale a par conséquent conclu que le juge de la Cour de l’impôt n’aurait pas dû se fonder sur la définition que les lois de la Barbade donnaient des « activités bancaires internationales » selon laquelle l’entreprise d’une banque comporte deux aspects : la réception et l’utilisation de fonds.
[23] Au passage, la Cour d’appel fédérale a également reproché au juge de la Cour de l’impôt de s’être appuyé sur l’objectif de favoriser la concurrence internationale dans le but d’accorder plus d’importance à la réception de fonds, estimant que l’attribution au Parlement d’une « intention législative non exprimée » n’avait pas sa place dans l’interprétation d’un régime « élaboré minutieusement » (par. 58).
[24] La Cour d’appel fédérale a donc préféré s’en remettre à la définition traditionnelle du terme « entreprise » utilisée en matière fiscale. Selon cette définition, une « entreprise » signifie [traduction] « quelque chose qui occupe le temps, l’attention et le travail d’un homme dans le but de réaliser un profit » (par. 82, citant l’arrêt Smith c. Anderson (1880), 15 Ch. D. 247 (C.A.), p. 258, et renvoyant à la définition du terme « entreprise » que l’on trouve au par. 248(1) de la LIR). Il s’ensuivait que seules les activités génératrices de revenus de Glenhuron devaient être prises en considération.
[25] La Cour d’appel fédérale a ajouté que le juge de la Cour de l’impôt n’aurait pas dû tenir compte des directives et du soutien fournis par la société mère ainsi que de la surveillance exercée par cette dernière, parce que ces interactions n’étaient pas des activités génératrices de revenus et n’équivalaient donc pas à « mener une entreprise avec » la SEAC. En outre, les investissements de capital du Groupe Loblaw ne faisaient pas partie de la conduite de l’entreprise de Glenhuron parce qu’ils n’occupaient pas le temps et l’attention de Glenhuron de manière significative. Leur exclusion était « conforme à une jurisprudence de longue date qui établit une distinction entre [traduction] “le capital destiné à permettre aux [personnes] de diriger leurs entreprises” et [traduction] “les activités par lesquelles elles gagnent leurs revenus” » (par. 85, citant l’arrêt Bennett & White Construction Co. c. Minister of National Revenue, [1949] R.C.S. 287, p. 298 (texte entre crochets dans l’original)).
[26] Après avoir circonscrit les activités dont il fallait tenir compte pour l’application de l’exigence relative à l’absence de lien de dépendance, la Cour d’appel fédérale a analysé les activités génératrices de revenus de Glenhuron et a conclu que cette dernière traitait principalement avec des personnes avec lesquelles elle n’avait pas de lien de dépendance. D’ailleurs, les titres de créance à court terme, les crédits croisés de devises et les crédits croisés de taux d’intérêt — toutes des activités menées avec des personnes sans lien de dépendance — étaient les activités les plus lucratives de Glenhuron et celles dans lesquelles elle avait investi la majorité de ses actifs. Loblaw Financial avait donc le droit de se prévaloir de l’exception relative aux institutions financières, et n’avait pas à inclure le revenu de Glenhuron à titre de REATB. La seule exception concernait les honoraires tirés de la gestion des placements pour le compte de personnes avec lesquelles Glenhuron avait un lien de dépendance, et les parties ont admis qu’ils constituaient un REATB puisqu’ils étaient réputés par l’al. 95(2)b) être un revenu tiré d’une « entreprise autre qu’une entreprise exploitée activement ». Pour ces motifs, la cour a accueilli l’appel et renvoyé les nouvelles cotisations à la ministre pour qu’elle les réexamine au motif que le REATB de Glenhuron ne consistait qu’en un revenu d’honoraires tirés de sa gestion des actifs du Groupe Loblaw.
IV. Question en litige
[27] Dans le présent pourvoi, la seule question à trancher est celle de savoir si Glenhuron menait une entreprise principalement avec des personnes avec lesquelles elle n’avait pas de lien de dépendance au cours des années d’imposition en cause. Dans l’affirmative, Loblaw Financial peut se prévaloir de l’exception relative aux institutions financières, et la partie du revenu de Glenhuron qui n’est pas visée par le sous‑al. 95(2)b)(i) ne constitue pas un REATB. Comme les activités exercées par Glenhuron ne sont pas contestées, le pourvoi se résume à déterminer ce qu’il faut entendre par mener une entreprise, une question étroite d’interprétation législative.
V. Analyse
A. Le régime du REATB
[28] Le régime du REATB est considéré comme l’un des régimes fiscaux les plus complexes : il comporte des centaines de définitions, de règles et d’exceptions qui sont régulièrement modifiées. Vu cette complexité, je me contenterai de donner une description générale de ce régime, et certaines subtilités complexes seront omises dans mon analyse.
[29] Certains contribuables canadiens trouvent plus avantageux de placer leurs investissements passifs dans des États où les taux d’imposition sont peu élevés et d’y gagner un revenu par l’entremise de sociétés non résidentes, plutôt que de tirer des revenus de placement directement au Canada et d’être assujettis à des impôts plus élevés (N. Pantaleo et M. Smart, « International Considerations », dans H. Kerr, K. McKenzie et J. Mintz, dir., Tax Policy in Canada (2012), 12:1, p. 12:14). Le régime du REATB vise à supprimer cet avantage en obligeant les contribuables canadiens à inclure, à titre de revenu tiré de leurs actions, certains types de revenus gagnés par leurs SEAC[2] dans leurs déclarations de revenus annuelles canadiennes selon la méthode de la comptabilité d’exercice (par. 91(1) de la LIR; B. Holmes et I. Gamble, The Foreign Affiliate Rules (2020), p. 81). La LIR prévoit toutefois plusieurs mécanismes qui empêchent la double imposition (p. ex., les par. 91(4) et (5)).
[30] Puisque le REATB est calculé selon la méthode de la comptabilité d’exercice, le régime prévoit une exception à la méthode du report qui s’applique à l’imposition des actionnaires. Habituellement, les actionnaires ne paient pas d’impôt sur le revenu gagné par la société dont ils possèdent des actions tant que ce revenu n’est pas distribué sous forme de dividendes. Se