Mahjoub c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Mahjoub c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2017-07-19
Référence neutre
2017 CAF 157
Numéro de dossier
A-313-12, A-478-14, A-479-14
Notes
Une correction fut apportée le 26 juin 2018
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20170719
Dossiers : A-478-14
A-313-12
A-479-14
Référence : 2017 CAF 157
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE BOIVIN
LA JUGE WOODS
ENTRE :
MOHAMED ZEKI MAHJOUB
appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION, ET LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
intimés
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 7 et 8 décembre 2016, et à
Ottawa (Ontario), le 13 décembre 2016
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 19 juillet 2017.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE STRATAS
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE BOIVIN
LA JUGE WOODS
Date : 20170719
Dossiers : A-478-14
A-313-12
A-479-14
Référence : 2017 CAF 157
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE BOIVIN
LA JUGE WOODS
ENTRE :
MOHAMED ZEKI MAHJOUB
appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L’IMMIGRATION, ET LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE STRATAS
A. Introduction
[1] Le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile et le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration ont signé un certificat de sécurité en vertu du paragraphe 77(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27, dans lequel ils disent que M. Mahjoub — un réfugié au Canada — est interdit de territoire au Canada pour des raisons de sécurité. Le certificat de sécurité est ainsi libellé :
[TRADUCTION]
Nous déclarons par les présentes que nous estimons, en nous fondant sur un rapport de renseignements de sécurité que nous avons reçu et examiné, que M. Mohamed Zeki Mahjoub, un étranger, est interdit de territoire pour raison de sécurité sur la base des motifs décrits aux alinéas 34(1)b), 34(1)c), 34(1)d) et 34(1)f) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés.
[2] Dans le certificat de sécurité, les motifs pour lesquels M. Mahjoub est interdit de territoire canadien — autrement dit, les parties de l’article 34 mentionnées dans le certificat de sécurité — sont « être l’instigateur ou l’auteur d’actes visant au renversement d’un gouvernement par la force », « se livrer au terrorisme », « constituer un danger pour la sécurité du Canada », et « être membre d’une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu’elle est, a été ou sera l’auteur », d’actes visant à « se livrer à la subversion contre toute institution démocratique, au sens où cette expression s’entend au Canada », « au renversement d’un gouvernement par la force » ou à se livrer au « terrorisme ».
[3] En vertu de l’article 77 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, par dépôt du certificat de sécurité à la Cour fédérale, les ministres ont demandé à la Cour d’en déterminer le caractère raisonnable.
[4] En vertu de l’article 78 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, la Cour fédérale (sous la plume du juge Blanchard) a conclu que le certificat de sécurité était raisonnable : 2013 CF 1092. Elle a conclu qu’il existait des motifs raisonnables de croire que deux motifs d’interdiction de territoire étaient présents : alinéa 34(1)d) (constituer un danger pour la sécurité du Canada) et alinéa 34(1)f) (être membre d’une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu’elle est, a été ou sera l’auteur d’un acte d’espionnage, d’actes visant au renversement d’un gouvernement par la force ou à se livrer au terrorisme).
[5] Le jugement de la Cour fédérale qui déclarait raisonnable le certificat de sécurité (2013 CF 1092) était l’aboutissement de plusieurs décisions complexes, interreliées dans cette affaire : 2012 CF 669, 2013 CF 1094, 2013 CF 1095, 2013 CF 1096, 2013 CF 1097, et un autre ensemble de motifs confidentiels (2013 CF 1093) (tous sous la plume du juge Blanchard). Avant ces décisions, 53 ordonnances, dont plusieurs sont étayées par des motifs détaillés, ont été rendues (la plupart sous la plume du juge Blanchard).
[6] Lorsque la Cour fédérale a conclu que le certificat de sécurité était raisonnable, le certificat de sécurité est devenu une « preuve concluante » que M. Mahjoub est interdit de territoire au Canada. Il est aussi devenu « une mesure de renvoi en vigueur, sans qu’il soit nécessaire de procéder au contrôle ou à l’enquête. » Voir l’article 80 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (LIPR).
[7] M. Mahjoub interjette appel de cette décision devant notre Cour. Plus précisément, nous sommes saisis de trois appels :
Dossier A-478-14, un appel à l’encontre d’un jugement de la Cour fédérale maintenant le caractère raisonnable du certificat (2013 CF 1092).
Dossier A-479-14, un appel à l’encontre d’une ordonnance de la Cour fédérale (2013 CF 1095). Dans cette ordonnance, la Cour fédérale a entre autres refusé de faire droit à la demande de M. Mahjoub selon laquelle l’instance devait être suspendue pour abus de procédure. L’abus de procédure aurait découlé, entre autres, de violations alléguées de la Charte, de manquements à l’équité procédurale ainsi que d’erreurs de fond et d’injustice dans la délivrance du certificat par les ministres.
Dossier A-313-12, un appel à l’encontre d’une ordonnance de la Cour fédérale (2012 CF 669). Dans cette ordonnance, la Cour fédérale a entre autres refusé de faire droit à la demande de M. Mahjoub selon laquelle l’instance devait être suspendue pour abus de procédure. L’abus de procédure aurait découlé de l’amalgamation de documents des parties dans la salle d’audience à la suite d’une audience, entraînant le manquement au secret professionnel de l’avocat et au privilège relatif au litige.
[8] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de rejeter les appels. Les divers motifs invoqués par l’appelant à l’encontre du certificat de sécurité sont sans fondement. Plus précisément, rien ne justifie d’annuler la conclusion de la Cour fédérale selon laquelle le certificat de sécurité est raisonnable. En outre, il n’existe aucun motif d’annuler le refus de la Cour fédérale de suspendre l’instance de façon permanente en raison d’un abus de procédure.
[9] Le dossier de preuves, qui se compose en grande partie de renseignements tirés de sources publiques, notamment judiciaires, démontre qu’il existe des motifs raisonnables de croire que M. Mahjoub était membre de deux organisations terroristes et que, en gardant le contact au Canada avec d’autres terroristes, il constituait un danger pour la sécurité du Canada : voir les paragraphes 107 à 151, ci-dessous. Quant aux décisions judiciaires de la Cour fédérale sur diverses questions soulevées par M. Mahjoub et sur la façon dont la Cour fédérale a appliqué le droit, un résumé figure aux paragraphes 76 à 82, ci-dessous. Une conclusion globale est exposée aux paragraphes 353 à 355, ci-dessous.
B. Résumé des procédures
[10] Seulement un résumé succinct des procédures à l’encontre de l’appelant est nécessaire; un examen plus détaillé des faits est exposé dans les sept décisions très détaillées de la Cour fédérale dans la présente affaire.
[11] M. Mahjoub est un ressortissant égyptien. Il est arrivé au Canada le 31 décembre 1995 et a demandé l’asile. Moins d’un an plus tard, la Commission de l’immigration et du statut de réfugié du Canada lui accordait le statut de réfugié.
[12] Entre-temps, M. Mahjoub a attiré l’attention du Service canadien du renseignement de sécurité. Une enquête au sujet de M. Mahjoub a été lancée.
[13] L’enquête a mené à la délivrance d’un certificat de sécurité contre M. Mahjoub en juin 2000. Peu de temps après, du fait de ce certificat de sécurité, il a été arrêté et détenu.
[14] Comme l’exige la loi, le certificat de sécurité a automatiquement été déposé à la Cour fédérale pour décider de son caractère raisonnable. La Cour fédérale a conclu que le certificat de sécurité était raisonnable : Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Mahjoub, 2001 CF 1re inst. 1095, [2001] 4 R.C.F. 644.
[15] Tout cela s’est fait selon les dispositions relatives aux certificats de sécurité prévues dans la Loi sur l’immigration, L.R.C. 1985, ch. I-2. En 2001, la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 est promulguée et l’a remplacée. Les dispositions relatives au certificat de sécurité dans l’ancienne Loi sur l’immigration n’ont pas été modifiées en profondeur.
[16] En 2007, pendant les procédures d’expulsion de M. Mahjoub, la question de la constitutionnalité des dispositions relatives au certificat de sécurité devait être tranchée par la Cour suprême du Canada.
[17] La Cour suprême a conclu que les dispositions violaient les articles 7 et 9 de même que l’alinéa 10c) de la Charte : Charkaoui c. Canada, 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350 (Charkaoui I). Il y avait violation de l’article 7 parce que la personne visée dans le certificat de sécurité n’était pas suffisamment informée de la preuve à réfuter et n’avait pas le moyen d’y répondre, compte tenu du secret rattaché à de nombreux aspects de l’instance concernant le certificat de sécurité. L’article 9 et l’alinéa 10c) ont été violés parce que les dispositions sur la détention comportaient une longue période au cours de laquelle il était interdit aux sujets de contester la légalité de leur détention. Aucune de ces violations n’a été sauvegardée par l’article premier.
[18] La Cour suprême a déclaré inopérantes les dispositions inconstitutionnelles. Cependant, elle a suspendu sa déclaration pour une année afin de permettre au législateur de modifier la Loi.
[19] Pour les fins de la présente demande, l’effet pratique de l’arrêt Charkaoui I a été d’invalider le premier certificat de sécurité délivré en 2000 contre M. Mahjoub. Ayant été autorisé en vertu de dispositions invalides, il était de ce fait invalide.
[20] Avant l’expiration de la suspension de la déclaration d’invalidité pour un an, le législateur a modifié les dispositions invalides du certificat de sécurité : Loi modifiant la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (certificat et avocat spécial) et une autre loi en conséquence, L.C. 2008, ch. 3. Ces nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 22 février 2008.
[21] Le même jour, le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile et le ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration ont délivré un nouveau certificat de sécurité contre M. Mahjoub. Il s’agit de celui que la Cour fédérale a jugé raisonnable. Il s’agit de celui dont la Cour est saisie.
[22] Peu après la délivrance par les ministres du nouveau certificat de sécurité contre M. Mahjoub, la Cour suprême a rendu une deuxième décision portant sur l’instance concernant le certificat de sécurité contre M. Charkaoui : Charkaoui c. Canada, 2008 CSC 38, [2008] 2 R.C.S. 326 (Charkaoui II). La Cour suprême du Canada a conclu que la politique du Service canadien du renseignement de sécurité consistant à détruire les originaux des renseignements recueillis tels ceux obtenus à la suite d’entrevues ou d’interceptions contrevenait au droit de M. Charkaoui, reconnu par l’article 7 de la Charte, de connaître la preuve pesant contre lui.
[23] L’arrêt Charkaoui II, contrairement à l’arrêt Charkaoui I, n’a pas automatiquement invalidé le nouveau certificat de sécurité établi contre M. Mahjoub. Par contre, de façon générale, l’arrêt Charkaoui II en dit long sur les obligations de fond et d’équité procédurale dans les instances concernant le certificat de sécurité. Quant à savoir si l’instance concernant le nouveau certificat de sécurité a respecté ces obligations, cela ne constitue qu’un petit bosquet dans la vaste forêt de questions que devait explorer la Cour fédérale.
[24] Depuis 2008, l’appelant n’a cessé de recevoir des documents communiqués par les ministres conformément, selon eux, aux exigences de l’arrêt Charkaoui II. Il a également reçu un résumé révisé des renseignements secrets en matière de sécurité, qui formait la base principale au soutien du certificat de sécurité.
[25] En 2009, M. Mahjoub a obtenu sa remise en liberté à des conditions strictes. Ces conditions ont été assouplies au fil du temps. De nombreuses décisions concernent cet aspect.
[26] L’instance de la Cour fédérale concernant le nouveau certificat — celui dont notre Cour est maintenant saisie — était très complexe et posait de multiples problèmes. Étant donné la façon dont les parties ont mené l’instance et en raison d’autres circonstances, de nombreuses requêtes soulevant des questions difficiles ont été présentées — plusieurs d’entre elles à très court préavis, plusieurs se chevauchant souvent et ayant une connexité avec d’autres requêtes et plusieurs nécessitant une décision rapide. Face à ce chaos, il incombait à la Cour fédérale de mettre de l’ordre. C’est ce qu’elle a fait. Il en est résulté 1 021 pages et 2 160 paragraphes de motifs concis, parfaitement clairs.
[27] Certaines parties des audiences de la Cour fédérale et de notre Cour ont été entendues à huis clos afin que des observations puissent être présentées au sujet d’éléments de preuve portant sur la sécurité nationale et le renseignement. Une disposition ajoutée aux modifications apportées en 2008, l’alinéa 83(1)c) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, le permet.
[28] Dans le cadre de ces audiences à huis clos, les intérêts de M. Mahjoub ont été représentés par deux avocats spéciaux qui sont autorisés et réglementés en vertu des articles 85 à 85.5 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés. Leur cote de sécurité leur permet de faire des observations lors de l’audience à huis clos au sujet de documents confidentiels. Devant nous, je confirme que les intérêts de M. Mahjoub ont été représentés de façon experte, dans le respect total des objectifs à l’origine des modifications de 2008.
[29] Dans certains cas, la Cour doit expliquer sa décision en consultant des documents confidentiels et doit émettre des motifs confidentiels de même que des motifs publics, expurgés. Cependant, étant donné le statut et l’importance du principe de la transparence judiciaire — « une caractéristique d’une société démocratique » (arrêt Re Vancouver Sun, 2004 CSC 43, [2004] 2 R.C.S. 332, au paragraphe 23) — dans la mesure du possible, la Cour devrait essayer d’exprimer publiquement tous ses motifs du jugement.
[30] La confidentialité n’est pas requise en l’espèce. Le présent document public renferme tous mes motifs qui m’amènent à proposer de rejeter ces appels.
C. Quels sont les appels dont la Cour est régulièrement saisie?
(1) Introduction
[31] Après la décision finale de la Cour fédérale, M. Mahjoub a présenté plusieurs appels à notre Cour. Compte tenu des procédures interlocutoires dans notre Cour et des limites rigoureuses quant à la capacité de faire appel auprès de la Cour pour des affaires découlant de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, il en ressort une certaine complexité.
[32] Comme on le verra, certains des appels devant notre Cour n’ont pas été présentés de façon régulière et doivent être rejetés dès le départ. Néanmoins, en fin de compte, cela n’a aucune importance : toutes les questions soulevées dans le cadre de tous les appels, que ce soit de façon régulière ou non, ont abouti devant nous. Certaines explications s’imposent.
(2) Historique de la procédure de notre Cour
[33] M. Mahjoub a présenté cinq avis d’appel en tout à la Cour.
[34] Le greffe a accepté le dépôt du premier avis d’appel (dossier A-313-12). Il concernait la décision de la Cour fédérale au sujet de la perte de la protection du secret professionnel de l’avocat et du privilège relatif au litige découlant de l’amalgamation de documents (2012 CF 669).
[35] Plus tard, à la suite des décisions rendues par la Cour fédérale portant les numéros de référence 2013 CF 1092, 2013 CF 1095, 2013 CF 1096 et 2013 CF 1097, M. Mahjoub a présenté quatre avis d’appel. Les ministres se sont opposés au dépôt des avis d’appel. La Cour a fait droit en partie à leur opposition.
[36] Le dépôt de deux des quatre avis d’appel n’a pas été autorisé. Une opposition concernait la référence 2013 CF 1096 et l’autre concernait la référence 2013 CF 1097. En conséquence, nous ne sommes pas saisis de ces deux avis d’appel.
[37] Le dépôt des deux autres avis d’appel a été autorisé. Un avis d’appel concernait un jugement de la Cour fédérale qui maintenait le caractère raisonnable du certificat (2013 CF 1092). Il s’agit du dossier A-478-14. L’autre concernait le refus de la Cour fédérale de faire droit à la demande de M. Mahjoub de suspendre l’instance aux motifs d’abus de procédure. Il s’agit du dossier A-479-14.
[38] Compte tenu de ce qui précède — tel qu’il est indiqué au début des présents motifs —, la Cour est saisie de trois appels : les dossiers A-478-14, A-479-14 et A-313-12.
(3) Compétence de la Cour pour statuer sur ces appels
[39] Devant notre Cour, les ministres ne se sont pas opposés à la compétence de la Cour pour entendre ces trois appels. Cependant, la Cour doit toujours s’assurer d’avoir la compétence d’attribution pour trancher les affaires dont elle est saisie : arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Singh, 2016 CAF 300, au paragraphe 16; arrêt Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. BNSF Railway Company, 2016 CAF 284, aux paragraphes 22 et 23. C’est le cas même si les parties ne soulèvent aucune préoccupation d’ordre juridictionnel : arrêt Re McKittrick Properties Ltd., [1926] 4 D.L.R. 44, 59 O.L.R. 199 (C.A.); décision Manie c. Ford (Town) (1918), 14 O.W.N. 83 (H.C.), conf. Par (1918), 15 O.W.N. 27 (C.A.). Si la Cour n’a pas la compétence d’attribution relativement à un appel, elle ne peut pas le trancher.
[40] Par conséquent, dès le départ, deux des trois avis d’appel —soit les dossiers A-479-14 et A-313-12 — doivent être annulés pour le motif d’absence de compétence.
[41] En vertu de l’article 79 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, les appels devant notre Cour sont rigoureusement limités. Ce n’est que lorsque la Cour fédérale a rendu une « décision » au sujet du caractère raisonnable du certificat aux termes de l’article 78 de la Loi qu’un appel peut être interjeté. Aux termes de l’article 79, « la décision » n’est susceptible d’appel devant la Cour d’appel fédérale que si le juge « certifie que l’affaire soulève une question grave de portée générale et énonce celle-ci ». Pour faire bonne mesure, l’article 79 précise que « les décisions interlocutoires ne sont pas susceptibles d’appel ».
[42] En l’espèce, la Cour fédérale a certifié une seule question soumise à l’examen de notre Cour. Ses motifs concernant la délivrance du certificat de sécurité figurent dans la décision portant le numéro de référence 2014 CF 200. La question qu’elle a certifiée concernait l’une des questions en litige liées au jugement de la Cour fédérale selon lequel le certificat était raisonnable (2013 CF 1092), une affaire dont la Cour est maintenant saisie dans le dossier A-478-14.
[43] La question certifiée est la suivante :
Les articles 33 et 34 de la partie 1, section 4 et la partie 1, section 9 de la LIRP ainsi que les articles 4 et 6 et le paragraphe 7(3) de la Loi modifiant la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (certificat et avocat spécial) et une autre loi en conséquence contreviennent-ils à l’article 7 de la Charte en refusant à la personne visée [en l’occurrence M. Mahjoub] le droit à une audience équitable? Le cas échéant, les dispositions sont-elles justifiées au regard de l’article premier?
[44] Il s’agit d’une question légitime. En conséquence, l’appel à l’encontre de la décision sur le caractère raisonnable prise par la Cour fédérale nous est présenté de façon régulière (dossier A-478-14).
[45] L’avis d’appel dans le dossier A-313-12 a fait l’objet d’un jugement plus tôt devant notre Cour. Les ministres ont présenté une requête en radiation de l’avis d’appel pour défaut de compétence en raison de l’interdiction à l’article 79 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés. M. Mahjoub a soutenu, entre autres, que la requête donnant lieu au jugement concernant la perte de privilège ressortant de l’amalgamation de documents n’avait rien à voir avec la décision sur le caractère raisonnable du certificat. La Cour a refusé de trancher l’affaire soulevée dans la requête préliminaire et a laissé à la présente formation le soin de rendre une décision : 2012 CAF 218. Le présent avis d’appel peut être examiné en même temps que celui touchant le dossier A-479-14 étant donné qu’ils sont similaires.
[46] Ces deux avis d’appel concernent, dans les termes mêmes de l’article 79 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, « les décisions interlocutoires » dans les instances découlant de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés. Selon l’article 79, elles ne sont pas susceptibles d’appel.
[47] Par conséquent, je suis d’avis de rejeter les appels dans les dossiers A-479-14 et A-313-12 pour défaut de compétence.
[48] En fin de compte, nous sommes saisis d’un seul appel présenté de façon régulière : l’appel dans le dossier A-478-14 concernant la décision de la Cour fédérale sur la norme de la décision raisonnable (2013 CF 1092).
(4) Les questions soumises à la Cour
[49] Tel qu’il a été mentionné, l’appel dans le dossier A-478-14 est présenté à la Cour au moyen d’une question certifiée. Cependant, les questions en litige dont on doit tenir compte en appel ne se limitent pas à celles figurant dans la question certifiée.
[50] Dès qu’un appel est présenté à la Cour par le biais d’une question certifiée, la Cour doit traiter de la question certifiée et de toutes les autres questions en litige qui pourraient avoir une incidence sur la validité du jugement dont il est fait appel : arrêt Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, 174 D.L.R. (4th) 193, au paragraphe 12; arrêt Harkat c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2012 CAF 122, [2012] 3 R.C.F. 635, au paragraphe 6. Sans la certification d’une question, « l’appel ne serait pas justifié » et, une fois la question certifiée, l’appel concerne « le jugement lui‑même, et non simplement la question certifiée » : arrêt Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, 160 D.L.R. (4th) 193, au paragraphe 25. En termes simples, « lorsque la Cour d’appel fédérale doit examiner une affaire, elle n’est pas tenue de trancher uniquement la question certifiée »; la Cour peut plutôt « examiner tous les aspects de l’appel dont elle a été saisie » : décision Ramoutar c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) (1993), 65 F.T.R. 32, [1993] 3 R.C.F. 370, aux pages 379 et 380.
[51] Les questions en litige dans le cadre de l’appel dans le dossier A-478-14 sont définies par l’avis d’appel : arrêt Pfizer Canada Inc. c. Teva Canada Limited, 2016 CAF 218, 141 C.P.R. (4th) 165, au paragraphe 22. Les actes introductifs d’instance comme celui en l’espèce doivent être interprétés afin de donner une « appréciation réaliste » de leur « nature essentielle » en nous « employant à en faire une lecture globale et pratique, sans [nous] attacher aux questions de forme », comme il est expliqué au paragraphe 50 de l’arrêt Canada (Revenu national) c. JP Morgan Asset Management (Canada) Inc., 2013 CAF 250, [2014] 2 R.C.F. 557.
[52] L’avis d’appel présenté par M. Mahjoub met clairement en litige la validité des décisions de la Cour fédérale précédant le jugement sur le caractère raisonnable du certificat. Dans son avis d’appel, M. Mahjoub allègue que le jugement de la Cour fédérale sur le caractère raisonnable du certificat, relativement aux décisions antérieures, [TRADUCTION] « les concerne ou y est relié ».
[53] C’est effectivement le cas. Voici quelques exemples. Si la Cour fédérale avait dû accorder une suspension permanente des procédures dans ses décisions antérieures (2013 CF 1095 et 2012 CF 669) aux motifs d’abus de procédure ou de la violation de privilèges découlant de l’amalgamation de documents, elle n’aurait pas pu poursuivre et décider si le certificat était raisonnable. Si la Cour fédérale avait décidé à tort (dans ses motifs confidentiels dans la décision portant le numéro de référence 2013 CF 1093, et aussi dans les décisions portant les numéros de référence 2013 CF 1094 et 2013 CF 1096), par exemple par le biais d’un mandat obtenu de façon irrégulière ou de renseignements dont la source n’est pas connue, de se fonder sur des éléments de preuve obtenus de façon irrégulière, sa conclusion selon laquelle le certificat était raisonnable pourrait être viciée. Finalement, si la Cour fédérale a rejeté à tort certaines contestations constitutionnelles mises de l’avant par M. Mahjoub à l’encontre des dispositions sur le certificat de sécurité (2013 CF 1097), le certificat doit être rejeté.
[54] Par conséquent, cela signifie que nous sommes saisis de toutes les questions soulevées par M. Mahjoub. Sur le plan pratique, cela signifie que la Cour est régulièrement saisie de pratiquement toutes les questions tranchées dans les décisions portant les numéros de référence 2010 CF 989, 2012 CF 669, 2013 CF 1092, 2013 CF 1094, 2013 CF 1095, 2013 CF 1096, 2013 CF 1097, et d’une autre affaire confidentielle (2013 CF 1093).
[55] Toutes les parties ont mené l’instance sur ce fondement. Elles ont présenté des arguments complets sur toutes les questions en litige.
D. Analyse
(1) La norme de contrôle
[56] La Cour suprême a confirmé que les normes de contrôle exposées dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235 s’appliquent lorsque la Cour examine la conclusion de la Cour fédérale selon laquelle un certificat de sécurité est raisonnable : arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Harkat, 2014 CSC 37, [2014] 2 R.C.S. 33, aux paragraphes 107 à 109.
[57] Par conséquent, en ce qui concerne les questions de droit, les questions de règle de droit et les questions de droit et de fait comprenant des questions de droit ou de règle de droit facilement isolables, la Cour fédérale est assujettie à la norme de la décision correcte. Quant à toutes les autres questions, en particulier les questions de fait, la Cour fédérale est assujettie à la norme de l’erreur manifeste et dominante.
[58] Tous connaissent la norme de la décision correcte : s’il y a une erreur, la Cour peut substituer son opinion à celle de la Cour fédérale. Par contre, ce n’est pas tout le monde qui connaît la norme de l’erreur manifeste et dominante.
[59] À l’occasion pendant l’argumentation, il est devenu évident que le point de vue de M. Mahjoub sur ce qui constitue une erreur manifeste et dominante divergeait du nôtre. De plus, comme on le verra, le seuil élevé pour conclure à une erreur manifeste et dominante joue un rôle important dans la présente affaire. Ainsi, dès le début de mon analyse, je souhaite dire quelques mots au sujet de l’erreur manifeste et dominante.
[60] En l’espèce, un grand nombre des arguments de M. Mahjoub se concentrent sur la recherche de faits de la Cour fédérale et son application axée sur les faits des normes juridiques aux faits, en particulier sur la question du caractère raisonnable du certificat de sécurité. Ces affaires ne peuvent être assujetties qu’à la norme de l’erreur manifeste et dominante.
[61] La norme de l’erreur manifeste et dominante est une norme de contrôle qui commande une grande déférence : arrêts Benhaim c. St-Germain, 2016 CSC 48, [2016] 2 R.C.S. 352, au paragraphe 38, et H.L. c. Canada (Procureur général), 2005 CSC 25, [2005] 1 R.C.S. 401. Lorsque l’on invoque une erreur manifeste et dominante, on ne peut se contenter de tirer sur les feuilles et les branches et laisser l’arbre debout. On doit faire tomber l’arbre tout entier. Voir l’arrêt Canada c. South Yukon Forest Corporation, 2012 CAF 165, 431 N.R. 286, au paragraphe 46, cité avec l’approbation de la Cour suprême dans l’arrêt St-Germain, précité.
[62] Par erreur « manifeste », on entend une erreur évidente. Bien des choses peuvent être qualifiées de « manifestes ». À titre d’exemples, mentionnons l’illogisme évident dans les motifs (notamment les conclusions de fait qui ne vont pas ensemble), les conclusions tirées sans éléments de preuve admissibles ou éléments de preuve reçus conformément à la doctrine de la connaissance d’office, les conclusions fondées sur des inférences erronées ou une erreur de logique, et le fait de ne pas tirer de conclusions en raison d’une ignorance complète ou quasi complète des éléments de preuve.
[63] Cependant, même si une erreur est manifeste, le jugement de l’instance inférieure ne doit pas nécessairement être infirmé. L’erreur doit également être dominante.
[64] Par erreur « dominante », on entend une erreur qui a une incidence déterminante sur l’issue de l’affaire. Il se peut qu’un fait donné n’aurait pas dû être tenu comme avéré parce qu’il n’existe aucun élément de preuve pour l’étayer. Si ce fait manifestement erroné est exclu, mais que la décision tient toujours sans ce fait, l’erreur n’est pas « dominante ». Le jugement du tribunal de première instance demeure.
[65] Il peut également y avoir des situations où une erreur manifeste en soi n’est pas dominante, mais lorsqu’on la prend en considération avec d’autres erreurs manifestes, la décision ne peut plus être maintenue. Pour ainsi dire, l’arbre est tombé non pas après un seul coup de hache déterminant, mais après plusieurs bons coups.
[66] Souvent, les personnes qui allèguent une erreur manifeste et dominante soutiennent que le tribunal de première instance a oublié, négligé d’examiner ou mal interprété la preuve ou ne lui a pas accordé suffisamment de poids parce que le tribunal n’a pas mentionné les éléments de preuve dans ses motifs. Devant nous, M. Mahjoub fait souvent cette prétention. Une non-mention dans les motifs ne mène pas nécessairement à une conclusion d’erreur manifeste et dominante.
[67] D’abord, les cours de première instance jouissent d’une présomption réfutable selon laquelle elles ont pris en considération et évalué tous les éléments dont elles disposent : arrêt Housen, au paragraphe 46.
[68] En outre, lorsqu’une cour d’appel examine une allégation d’erreur manifeste et dominante, elle se concentre souvent sur les motifs du tribunal de première instance. Cependant, ses motifs doivent être examinés en contexte et interprétés en fonction à la fois du dossier de preuve dont il disposait et des observations faites à cet égard : arrêt R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3, aux paragraphes 35 et 55. Même si les motifs peuvent ne pas mentionner un sujet donné ou des éléments de preuve particuliers, le dossier de preuves et le contexte peuvent jeter un éclairage sur les raisons pour lesquelles le tribunal de première instance a fait ce qu’il a fait. Ils peuvent également confirmer que, même si un sujet n’est pas mentionné dans les motifs, il était néanmoins à la disposition du tribunal et ce dernier l’a examiné.
[69] Parfois, les avocats soutiennent que des lacunes dans les motifs du tribunal de première instance indiquent une erreur manifeste et dominante. En examinant ce genre d’observations, les cours d’appel doivent se rappeler certaines réalités de la rédaction de motifs. Il s’agit d’un art imprécis tributaire de jugements difficiles qui ne peuvent pas facilement faire l’objet d’une appréciation rétrospective. Notre Cour a décrit ainsi la tâche de rédaction des motifs d’un tribunal de première instance :
Les juges de première instance qui, jour après jour et semaine après semaine, sont plongés dans des procès longs et complexes comme c’est le cas en l’espèce, occupent une position unique et privilégiée. Armés des outils de la logique et de la raison, ils étudient et examinent tous les témoignages et toutes les pièces. Au fil du temps, une appréciation des faits se dégage, évolue et finalement prend la forme d’un récit factuel, plein d’interconnexions, de détails et de nuances complexes.
Lorsque vient le temps de rédiger les motifs d’une cause complexe, les juges de première instance n’essaient pas de rédiger une encyclopédie où les plus petits détails factuels seraient consignés, et ils ne le peuvent d’ailleurs pas. Ils examinent minutieusement des masses de renseignements et en font la synthèse, en séparant le bon grain de l’ivraie, et en ne formulant finalement que les conclusions de fait les plus importantes et leurs justifications.
Parfois, des appelants soutiennent, en invoquant l’erreur manifeste et dominante, que les motifs ne mentionnent pas certaines questions qu’ils estiment importantes, ou ne le font que sommairement. Pour juger de la validité d’une telle prétention, il faut veiller à bien faire la différence entre l’erreur manifeste et dominante véritable, d’une part, et le sous‑produit légitime de l’examen minutieux et de la synthèse ou les formulations inadéquates innocentes, d’autre part.
(Arrêt South Yukon, précité, aux paragraphes 49 à 51.) Ces observations sont particulièrement vraies dans un cas comme l’espèce qui comporte un dossier volumineux, complexe et étendu, dispersé dans de nombreuses requêtes et procédures.
[70] Souvent, l’erreur manifeste et dominante est mieux définie par une description de ce qu’elle n’est pas. Si une cour d’appel avait carte blanche, elle pourrait pondérer différemment les éléments de preuve et parvenir à un résultat différent. Elle pourrait être portée à tirer des inférences différentes ou à voir des implications factuelles différentes dans les éléments de preuve. Mais ces choses, sans plus, n’équivalent pas à l’erreur manifeste et dominante.
[71] Chez les avocats exerçant dans ce domaine, un autre point de confusion est la norme de contrôle concernant l’exercice du pouvoir discrétionnaire du tribunal de première instance.
[72] L’exercice du pouvoir discrétionnaire fait intervenir l’application de normes juridiques aux faits tels qu’on les trouve. Aux fins du cadre de l’arrêt Housen qui régit les normes de contrôle en appel, l’exercice du pouvoir discrétionnaire constitue une question de droit et de fait : arrêts Corporation de soins de la santé Hospira c. Kennedy Institute of Rheumatology, 2016 CAF 215, 402 D.L.R. (4th) 497, aux paragraphes 28, 71 et 72, et Imperial Manufacturing Group Inc. c. Decor Grates Incorporated, 2015 CAF 100, [2016] 1 R.C.F. 246, au paragraphe 18.
[73] Parfois, les gens sont confus parce que les questions de fait et de droit ne sont pas toutes semblables. Certaines questions de droit et de fait sont de nature binaire. Par exemple, en se fondant sur les faits, la question de savoir si un professionnel n’a pas respecté la norme juridique de diligence applicable est une question de droit et de fait mixte à laquelle on ne peut répondre que par oui ou par non. D’autres questions de droit et de fait mixtes permettent tout un éventail de réponses possibles. Par exemple, prenons la question de réparations dans le cas d’un abus de procédure, une question très concrète en l’espèce. Régi par les normes juridiques exposées dans la jurisprudence, un tribunal dispose d’un éventail d’options en matière de réparation. Dans les affaires où des questions mixtes de droit et de fait donnent lieu à cette gamme d’options, nous avons tendance à dire que le tribunal jouit d’un pouvoir discrétionnaire. Par contre, cela demeure une question mixte de droit et de fait aux fins du cadre de la jurisprudence Housen qui régit les normes de contrôle en appel.
[74] En vertu de la jurisprudence Housen, les questions mixtes de droit et de fait, y compris l’exercice du pouvoir discrétionnaire, peuvent être annulées uniquement aux motifs d’une erreur manifeste et dominante — le seuil élevé décrit plus haut —, à moins qu’une erreur à l’égard d’une question de droit ou de règle de droit isolable ne soit présente. Donc, par exemple, si un tribunal d’appel peut discerner une erreur de droit ou de règle de droit sous-tendant l’exercice du pouvoir discrétionnaire du tribunal de première instance, il peut renverser l’exercice du pouvoir discrétionnaire aux motifs de cette erreur. En d’autres termes, il s’agit de savoir si le pouvoir discrétionnaire était « entaché ou vicié » d’une méconnaissance de la loi ou de la règle de droit : arrêt Housen, au paragraphe 35.
[75] Ayant examiné ces principes de base du contrôle en appel et étudiant la présente question – comme doit le faire la Cour – sous l’optique des normes de contrôle, je passe maintenant à une description générale de la nature des arguments présentés à la Cour. J’offre également une évaluation globale des décisions de la Cour fédérale dans la présente affaire.
(2) Appliquer la norme de contrôle : une conclusion sommaire
[76] Devant la Cour fédérale, M. Mahjoub a fait valoir des douzaines de questions juridiques, petites et grandes. Sauf en une occasion, la Cour fédérale n’a pas commis d’erreur de droit ou touchant à la règle de droit. Lors de cette seule occasion, la Cour fédérale a commis une erreur – mais, comme nous le verrons, elle a commis une erreur en faveur de M. Mahjoub.
[77] En outre, la Cour fédérale n’a pas commis d’erreur manifeste et dominante.
[78] Ainsi, il n’existe aucun motif pour la Cour d’intervenir dans la décision de la Cour fédérale. Sur le plan du droit, sa décision doit être maintenue.
[79] Devant notre Cour, M. Mahjoub invite souvent la Cour à réévaluer et à soupeser à nouveau les éléments de preuve dont la Cour fédérale était saisie et à substituer sa recherche des faits et l’exercice de son pouvoir discrétionnaire à celui de la Cour fédérale : à titre d’exemple, voir les paragraphes 12 à 15, 15.2 et 15.3, 50 à 53 et 67 du mémoire des faits et du droit de M. Mahjoub. Parfois, il demande à la Cour de tirer des inférences factuelles que la Cour fédérale a refusé de tirer (à titre d’exemple, voir ibid., au paragraphe 19), afin de conclure à un préjudice plus grand selon les faits que celui auquel la Cour fédérale était prête à conclure (à titre d’exemple, voir ibid., au paragraphe 20), à présumer que la Cour fédérale a négligé d’examiner les éléments de preuve qu’elle n’a pas mentionnés (à titre d’exemple, voir ibid., aux paragraphes 45 et 69), à alléguer que la Cour fédérale a mal interprété des éléments de preuve afin d’encourager la Cour à substituer sa propre conclusion factuelle à celle de la Cour fédérale (à titre d’exemple, voir ibid., aux paragraphes 48, 55, 64 et 65 et 69), et à contester les conclusions quant à la crédibilité (à titre d’exemple, voir ibid., au paragraphe 87).
[80] Il faut refuser ces invitations. Elles nous incitent à emprunter une voie que la loi nous interdit. À moins que nous constations une erreur juridique, la seule voie que nous pouvons emprunter est celle de l’erreur manifeste et dominante.
[81] À l’intention d’autres qui, un jour, pourraient devoir trancher une affaire aussi complexe que la présente et qui cherchent une orientation, les sept ensembles de motifs de la Cour fédérale —1 021 pages et 2 160 paragraphes de motifs concis, parfaitement clairs — constituent un modèle qui mérite d’être étudié et émulé, un exemple de l’exécution de l’art judiciaire à son meilleur. À maintes reprises et sans chevauchement inutile, la Cour fédérale a établi sa méthodologie de recherche des faits à l’égard de chaque question précise dont elle était saisie, l’admissibilité des éléments de preuve pertinents à chaque question en litige et ses appréciations de la crédibilité et de l’importance de la preuve. Ses conclusions factuelles, exprimées de façon claire et ferme, se rapportent directement aux critères juridiques fournis par la loi habilitante. On retrouvait dans tous les motifs l’impartialité, la neutralité, la logique et l’analyse clinique. Par exemple, voir l’examen poussé, la discussion lucide et le rejet équitable de plusieurs allégations et éléments de preuve offerts par les mini