Canada (Commissaire de la concurrence) c. Supérieur propane Inc.

Canada (Commissaire de la concurrence) c. Supérieur propane Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2003-01-31
Référence neutre
2003 CAF 53
Numéro de dossier
A-219-02
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20030131
Dossier : A-219-02
Référence neutre : 2003 CAF 53
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE ROTHSTEIN
ENTRE :
LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
appelant
et
SUPÉRIEUR PROPANE INC. et ICG PROPANE INC.
intimées
Audience tenue à Ottawa (Ontario), les 26 et 27 novembre 2002.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 31 janvier 2003.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE ROTHSTEIN
Y A SOUSCRIT : LE JUGE EN CHEF RICHARD
MOTIFS DISSIDENTS EN PARTIE : LE JUGE LÉTOURNEAU
Date : 20030131
Dossier : A-219-02
Référence neutre : 2003 CAF 53
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE ROTHSTEIN
ENTRE :
LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE
appelant
et
SUPÉRIEUR PROPANE INC. et ICG PROPANE INC.
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE ROTHSTEIN
LA QUESTION EN LITIGE
[1] La question en litige dans le présent appel interjeté à l'encontre d'une décision du Tribunal de la concurrence porte sur le point de savoir si le Tribunal a suivi les directives que lui a données la Cour dans l'arrêt Canada (Commissaire de la concurrence) c. Supérieur Propane Inc., [2001] 3 C.F. 185.
LES FAITS
[2] Avant décembre 1998, Supérieur Propane Inc. (Supérieur) et ICG Propane Inc. (ICG) s'occupaient l'une et l'autre de vente au détail et de distribution du propane et de services afférents.
[3] Le 7 décembre 1998, Supérieur a fait l'acquisition d'ICG (le fusionnement Supérieur/ICG ou le fusionnement).
[4] Le 7 décembre 1998, le commissaire de la concurrence (le commissaire) a déposé une demande en vertu de l'article 92 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. (1985), ch. C-34, modifiée (la Loi), visant à obtenir une ordonnance enjoignant de dissoudre le fusionnement de Supérieur et ICG au motif qu'il empêcherait ou diminuerait sensiblement la concurrence.
[5] Dans une ordonnance motivée du 30 août 2000, le Tribunal de la concurrence (le Tribunal) a conclu que le fusionnement aurait vraisemblablement l'effet de diminuer sensiblement la concurrence sur de nombreux marchés locaux et à l'égard des clients qui constituent des comptes nationaux et d'empêcher sensiblement la concurrence dans les provinces de l'Atlantique. Toutefois, le Tribunal n'a pas prononcé l'ordonnance enjoignant de dissoudre le fusionnement qu'avait demandée le commissaire en vertu de l'article 92. Il a jugé, sur le fondement de l'article 96, que le fusionnement entraînerait vraisemblablement des gains en efficience qui surpasseront et neutraliseront l'effet de l'empêchement et de la diminution de la concurrence découlant du fusionnement.
[6] Le commissaire a interjeté appel auprès de la Cour du refus du Tribunal de prononcer l'ordonnance enjoignant la dissolution.
[7] Par arrêt daté du 4 avril 2001, la Cour a accueilli l'appel du commissaire au motif que le Tribunal avait mal interprété l'article 96 de la Loi. L'affaire a été renvoyée au Tribunal en vue d'un réexamen conforme aux motifs de la Cour.
[8] Par ordonnance motivée du 4 avril 2002, le Tribunal, après avoir procédé au réexamen ordonné par la Cour, a rejeté la demande du commissaire (la décision à la suite du réexamen).
[9] Le commissaire en appelle du rejet de sa demande par le Tribunal à la suite de la procédure de réexamen.
ANALYSE
[10] Pour déterminer si le Tribunal, dans sa décision à la suite du réexamen, n'a pas suivi les directives de la Cour d'appel fédérale, il faut considérer :
1. le régime législatif en cause;
2. les conclusions pertinentes du Tribunal dans sa décision originale;
3. les éléments que la Cour a jugés erronés dans la décision originale du Tribunal;
4. les conclusions de la Cour et les directives qu'elle a données au Tribunal;
5. si le Tribunal, dans sa décision à la suite du réexamen, s'est conformé aux directives données par la Cour.
1. LE RÉGIME LÉGISLATIF EN CAUSE
[11] L'article 92 de la Loi prévoit que, dans les cas où le Tribunal conclut qu'un fusionnement empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet, il peut rendre une ordonnance enjoignant de le dissoudre. L'article 96 contient ce qu'on appelle la « défense fondée sur les gains en efficience » . Le Tribunal ne rend pas l'ordonnance enjoignant la dissolution du fusionnement qui est prévue à l'article 92 dans les cas où il conclut que le fusionnement aura vraisemblablement pour effet d'entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront vraisemblablement du fusionnement et que ces gains ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance était rendue.
[12] Les articles 92 et 96 disposent :
92. (1) Dans les cas où, à la suite d'une demande du commissaire, le Tribunal conclut qu'un fusionnement réalisé ou proposé empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet_:
a) dans un commerce, une industrie ou une profession;
b) entre les sources d'approvisionnement auprès desquelles un commerce, une industrie ou une profession se procure un produit;
c) entre les débouchés par l'intermédiaire desquels un commerce, une industrie ou une profession écoule un produit;
d) autrement que selon ce qui est prévu aux alinéas a) à c),
le Tribunal peut, sous réserve des articles 94 à 96_:
e) dans le cas d'un fusionnement réalisé, rendre une ordonnance enjoignant à toute personne, que celle-ci soit partie au fusionnement ou non_:
(i) de le dissoudre, conformément à ses directives,
(ii) de se départir, selon les modalités qu'il indique, des éléments d'actif et des actions qu'il indique,
(iii) en sus ou au lieu des mesures prévues au sous-alinéa (i) ou (ii), de prendre toute autre mesure, à condition que la personne contre qui l'ordonnance est rendue et le commissaire souscrivent à cette mesure;
f) dans le cas d'un fusionnement proposé, rendre, contre toute personne, que celle-ci soit partie au fusionnement proposé ou non, une ordonnance enjoignant_:
(i) à la personne contre laquelle l'ordonnance est rendue de ne pas procéder au fusionnement,
(ii) à la personne contre laquelle l'ordonnance est rendue de ne pas procéder à une partie du fusionnement,
(iii) en sus ou au lieu de l'ordonnance prévue au sous-alinéa (ii), cumulativement ou non_:
(A) à la personne qui fait l'objet de l'ordonnance, de s'abstenir, si le fusionnement était éventuellement complété en tout ou en partie, de faire quoi que ce soit dont l'interdiction est, selon ce que conclut le Tribunal, nécessaire pour que le fusionnement, même partiel, n'empêche ni ne diminue sensiblement la concurrence,(B) à la personne qui fait l'objet de l'ordonnance de prendre toute autre mesure à condition que le commissaire et cette personne y souscrivent.
(2) Pour l'application du présent article, le Tribunal ne conclut pas qu'un fusionnement, réalisé ou proposé, empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou qu'il aura vraisemblablement cet effet, en raison seulement de la concentration ou de la part du marché.
92. (1) Where, on application by the Commissioner, the Tribunal finds that a merger or proposed merger prevents or lessens, or is likely to prevent or lessen, competition substantially
(a) in a trade, industry or profession,
(b) among the sources from which a trade, industry or profession obtains a product,
(c) among the outlets through which a trade, industry or profession disposes of a product, or
(d) otherwise than as described in paragraphs (a) to (c),
the Tribunal may, subject to sections 94 to 96,
(e) in the case of a completed merger, order any party to the merger or any other person
(i) to dissolve the merger in such manner as the Tribunal directs,
(ii) to dispose of assets or shares designated by the Tribunal in such manner as the Tribunal directs, or
(iii) in addition to or in lieu of the action referred to in subparagraph (i) or (ii), with the consent of the person against whom the order is directed and the Commissioner, to take any other action, or
(f) in the case of a proposed merger, make an order directed against any party to the proposed merger or any other person
(i) ordering the person against whom the order is directed not to proceed with the merger,
(ii) ordering the person against whom the order is directed not to proceed with a part of the merger, or
(iii) in addition to or in lieu of the order referred to in subparagraph (ii), either or both
(A) prohibiting the person against whom the order is directed, should the merger or part thereof be completed, from doing any act or thing the prohibition of which the Tribunal determines to be necessary to ensure that the merger or part thereof does not prevent or lessen competition substantially, or
(B) with the consent of the person against whom the order is directed and the Commissioner, ordering the person to take any other action.
(2) For the purpose of this section, the Tribunal shall not find that a merger or proposed merger prevents or lessens, or is likely to prevent or lessen, competition substantially solely on the basis of evidence of concentration or market share.
96. (1) Le Tribunal ne rend pas l'ordonnance prévue à l'article 92 dans les cas où il conclut que le fusionnement, réalisé ou proposé, qui fait l'objet de la demande a eu pour effet ou aura vraisemblablement pour effet d'entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement du fusionnement réalisé ou proposé et que ces gains ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance était rendue.
(2) Dans l'étude de la question de savoir si un fusionnement, réalisé ou proposé, entraînera vraisemblablement les gains en efficience visés au paragraphe (1), le Tribunal évalue si ces gains se traduiront_:
a) soit en une augmentation relativement importante de la valeur réelle des exportations;
b) soit en une substitution relativement importante de produits nationaux à des produits étrangers.
(3) Pour l'application du présent article, le Tribunal ne conclut pas, en raison seulement d'une redistribution de revenu entre plusieurs personnes, qu'un fusionnement réalisé ou proposé a entraîné ou entraînera vraisemblablement des gains en efficience.
96. (1) The Tribunal shall not make an order under section 92 if it finds that the merger or proposed merger in respect of which the application is made has brought about or is likely to bring about gains in efficiency that will be greater than, and will offset, the effects of any prevention or lessening of competition that will result or is likely to result from the merger or proposed merger and that the gains in efficiency would not likely be attained if the order were made.
(2) In considering whether a merger or proposed merger is likely to bring about gains in efficiency described in subsection (1), the Tribunal shall consider whether such gains will result in
(a) a significant increase in the real value of exports; or
(b) a significant substitution of domestic products for imported products.
(3) For the purposes of this section, the Tribunal shall not find that a merger or proposed merger has brought about or is likely to bring about gains in efficiency by reason only of a redistribution of income between two or more persons.
2. LES CONCLUSIONS PERTINENTES DU TRIBUNAL DANS SA DÉCISION ORIGINALE
[13] Dans sa décision originale, le Tribunal a jugé que le fusionnement Supérieur/ICG empêcherait ou diminuerait sensiblement la concurrence. Le Tribunal a ensuite considéré la défense fondée sur les gains en efficience, prévue à l'article 96. Le Tribunal a appliqué ce que les économistes appellent le « critère du surplus total » pour comparer les « effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence » aux gains en efficience. L'effet qui est examiné selon le critère du surplus global est la « perte sèche » de richesse pour l'économie qu'entraîne le fusionnement. La perte sèche résulte de la chute de la demande des produits des entités fusionnées par suite d'une hausse de prix intervenue après le fusionnement et de l'affectation inefficiente des ressources qui se produit lorsque, par suite de la hausse des prix, les consommateurs achètent un produit de substitution convenant moins bien. Selon le critère du surplus total, un fusionnement anticoncurrentiel est autorisé lorsque les gains en efficience excèdent et neutralisent la perte sèche pour l'économie.
[14] Le critère du surplus total ne tient pas compte de l'effet de la richesse qui sera vraisemblablement transférée des consommateurs aux actionnaires de l'entité fusionnée par suite du fusionnement anticoncurrentiel et de l'augmentation des prix en résultant. Ce « transfert de richesse » ou cet « effet de redistribution » est considéré comme neutre. Selon le critère du surplus total, il n'y a pas de raison d'ordre économique pour se prononcer en faveur d'un dollar dans les mains des consommateurs plutôt que d'un dollar dans les mains des actionnaires de l'entité fusionnée, qui sont également des consommateurs.
[15] Dans sa décision originale, le Tribunal a conclu que les gains en efficience sur une période de dix ans étaient estimés à 29,2 millions de dollars par année. Le calcul initial de la perte sèche mesurée selon le critère du surplus total donnait une estimation qui n'était pas supérieure à 3 millions de dollars par année sur dix ans. En outre, le Tribunal a considéré des effets qualitatifs négatifs découlant de la réduction ou de l'élimination potentielle de produits offerts par suite du fusionnement. Précisément, ICG avait établi certains services et accords de prix que n'offraient pas Supérieur et les autres fournisseurs de propane. Le Tribunal a conclu que l'élimination ou la réduction de ces services abaisserait la production réelle de l'industrie. Selon le Tribunal, l'effet combiné de la perte calculée initialement à 3 millions de dollars et des effets qualitatifs négatifs ne peut se chiffrer à plus de 6 millions de dollars par année sur une période de dix ans. Comme le Tribunal a jugé que les gains en efficience de 29,2 millions de dollars par année surpassaient la perte sèche de 6 millions de dollars, il a conclu que les gains en efficience surpassaient et neutraliseraient les effets de la diminution ou de l'empêchement de la concurrence. Il a donc rejeté la demande présentée par le commissaire en vue d'obtenir une ordonnance enjoignant la dissolution du fusionnement.
3. LES ÉLÉMENTS QUE LA COUR A JUGÉS ERRONÉS DANS LA DÉCISION ORIGINALE DU TRIBUNAL
[16] La Cour a statué que le Tribunal, étant donné que son adoption du critère du surplus total se voulait d'application générale pour toutes les affaires dans lesquelles la défense fondée sur les gains en efficience est invoquée et qu'il ne s'est pas limité aux faits de l'espèce, décidait une question de droit. La Cour a décidé que le Tribunal a commis une erreur de droit en limitant les effets pertinents d'un fusionnement anticoncurrentiel, pour l'application de l'article 96, à la seule perte sèche, ce qui revenait à faire de la défense fondée sur les gains en efficience, dans tous les cas, une codification du critère du surplus total. La Cour a jugé qu'il fallait considérer un éventail plus large d'effets et qu'il était erroné dans l'analyse prévue à l'article 96 de ne pas tenir compte des objectifs exposés à l'article 1.1 de la Loi, qui est ainsi conçu :
1.1 La présente loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne, d'améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant simultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d'assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l'économie canadienne, de même que dans le but d'assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.
1.1 The purpose of this Act is to maintain and encourage competition in Canada in order to promote the efficiency and adaptability of the Canadian economy, in order to expand opportunities for Canadian participation in world markets while at the same time recognizing the role of foreign competition in Canada, in order to ensure that small and medium-sized enterprises have an equitable opportunity to participate in the Canadian economy and in order to provide consumers with competitive prices and product choices.
4. LES CONCLUSIONS DE LA COUR ET LES DIRECTIVES QU'ELLE A DONNÉES AU TRIBUNAL
[17] La Cour a renvoyé l'affaire au Tribunal en vue d'un réexamen. Dans son arrêt, la Cour a donné des directives au Tribunal en vue du réexamen. Les conclusions de la Cour et les directives qu'elle a données au Tribunal peuvent se résumer de la façon suivante :
1. Pour l'application de l'article 96, on ne peut, dans tous les cas, limiter les effets à la perte sèche, comme l'exige le critère du surplus total;
2. Il appartient au Tribunal de déterminer la méthode correcte pour déterminer l'étendue des effets anticoncurrentiels d'un fusionnement;
3. La méthode choisie dans une affaire particulière doit être suffisamment souple pour permettre au Tribunal d'apprécier pleinement les faits dont il est saisi;
4. En l'espèce, la méthode des coefficients pondérateurs, proposée par un témoin expert, le professeur Townley, serait acceptable, mais il faudra élaborer et raffiner cette méthode pour l'appliquer aux faits;
5. Pour le réexamen, le Tribunal n'a qu'à identifier et à apprécier les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence, compte tenu des objectifs exposés à l'article 1.1 de la Loi, et à décider si les gains en efficience déjà établis surpasseront et neutraliseront vraisemblablement ces effets;
6. Le commissaire a le fardeau de persuasion quant à l'ampleur des effets pertinents, tandis que l'intimée a le fardeau de prouver l'étendue des gains en efficience et d'établir que les gains en efficience surpasseront et neutraliseront vraisemblablement les effets.
[18] Les conclusions et les directives de la Cour se trouvent aux paragraphes 159 à 162, 176 et 177 de sa décision :
¶ 159 Une fois qu'elle a conclu, pour les motifs exposés précédemment, que le Tribunal a commis une erreur de droit en interprétant l'article 96 de manière à imposer, dans tous les cas, de ne comparer aux gains en efficience découlant d'un fusionnement anticoncurrentiel que les effets identifiés par le critère du surplus total, la Cour n'a pas à prescrire la méthode « correcte » pour déterminer l'étendue des effets anticoncurrentiels d'un fusionnement. Cette tâche est au-delà des limites de la compétence de la Cour. [Non souligné dans l'original]
¶ 160 Quel que soit le critère choisi (et, pour ce que j'en sais, il se peut que le même critère ne convienne pas également pour tous les fusionnements), il doit refléter, mieux que ne le fait le critère du surplus total, les différents objectifs de la Loi sur la concurrence. Il doit également être d'application suffisamment souple pour permettre au Tribunal d'apprécier pleinement la situation de fait particulière qui lui est présentée.
¶ 161 Il me semble que la méthode des coefficients pondérateurs proposée par le professeur Townley, et adoptée par le commissaire, satisfait à ces exigences générales. Il va de soi qu'il faudra sans doute élaborer et raffiner considérablement cette méthode pour l'appliquer aux faits d'espèces particulières.
¶ 162 Enfin, s'il est vraisemblable que l'adoption de la méthode des coefficients pondérateurs entraîne un élargissement des effets anticoncurrentiels à prendre en compte, et donc réduise la portée de la défense, je ne vois pas en quoi, ainsi que l'ont plaidé les intimées, cela reviendrait en pratique à retirer l'article 96 de la Loi.
...
¶ 176 Le Tribunal n'a qu'à identifier et à apprécier « les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence » pour les besoins de l'application de l'article 96 et à décider si les gains en efficience que le Tribunal a déjà jugés établis par les intimées surpasseront et neutraliseront vraisemblablement ces effets.
¶ 177 Le commissaire a le fardeau de persuasion quant à l'ampleur des effets pertinents, tandis que les intimées ont le fardeau, non seulement de prouver l'étendue des gains en efficience qui ne seraient vraisemblablement pas réalisés sans le fusionnement, mais aussi de persuader le Tribunal sur le point litigieux fondamental, à savoir que les gains en efficience surpasseront et neutraliseront vraisemblablement les effets.
5. SI LE TRIBUNAL, DANS SA DÉCISION À LA SUITE DU RÉEXAMEN, S'EST CONFORMÉ AUX DIRECTIVES DONNÉES PAR LA COUR
a) La décision du Tribunal à la suite du réexamen
[19] Je conclus que, prima facie, le Tribunal a suivi les directives de la Cour.
[20] Dans sa décision à la suite du réexamen, le Tribunal a imposé au commissaire le fardeau de prouver l'ampleur des effets anticoncurrentiels. De plus, il ne s'est pas limité au critère du surplus total pour comparer les effets anticoncurrentiels du fusionnement et les gains en efficience. Il a plutôt tenu compte de la méthode des coefficients pondérateurs du professeur Townley. En général, la méthode des coefficients pondérateurs oblige le Tribunal à comparer les effets du fusionnement sur les consommateurs et les effets du fusionnement sur les actionnaires de l'entité fusionnée. Cette démarche se fait en deux temps. D'abord, le Tribunal doit déterminer les coefficients pondérateurs à attribuer aux gains du producteur et aux pertes des consommateurs, pour les égaliser ou pour neutraliser l'effet du transfert de richesse. Ensuite, le Tribunal doit porter un jugement de valeur pour décider si les coefficients pondérateurs attribués sont raisonnables compte tenu des intérêts de la société, à savoir une disparité entre les revenus des consommateurs touchés et des actionnaires de l'entité fusionnée.
[21] Le Tribunal n'a pas adopté le modèle précis qui avait été proposé par le professeur Townley, mais il a utilisé ce modèle comme fondement de son évaluation de l'étendue des effets anticoncurrentiels. À cette fin, compte tenu des objectifs exposés à l'article 1.1 de la Loi, le Tribunal a considéré expressément les effets suivants :
a) la perte sèche;
b) l'action interdépendante et concertée des concurrents;
c) la qualité de service et les programmes de clientèle;
d) les provinces de l'Atlantique;
e) les marchés liés;
f) la perte de gains potentiels en efficience dynamique;
g) le monopole;
h) les petites et moyennes entreprises.
La considération par le Tribunal de la méthode des coefficients pondérateurs du professeur Townley et sa prise en compte des objectifs de l'article 1.1 de la Loi sont en accord à la fois avec les directives et avec la latitude que lui a données la Cour.
[22] L'aspect controversé de la méthode choisie par le Tribunal concerne son traitement du transfert de richesse des consommateurs aux actionnaires de l'entité fusionnée. Ce transfert de richesse a été établi à environ 40,5 millions de dollars par année. Dans sa plaidoirie, le commissaire a soutenu que la totalité du transfert de richesse de 40,5 millions de dollars devait être ajoutée à la perte sèche de 6 millions. De cette façon, le total de 46,5 millions de dollars surpasserait les gains en efficience de 29,2 millions de dollars et il faudrait interdire le fusionnement. Cette analyse correspond essentiellement à ce que les économistes appellent le critère du surplus du consommateur.
[23] Toutefois, cette analyse suppose que le transfert de richesse de 40,5 millions de dollars est dans sa totalité socialement défavorable. Dans le cadre de l'examen prévu au paragraphe 96(1), le Tribunal n'était pas disposé à supposer que la totalité du transfert de richesse devrait nécessairement être considérée comme un effet socialement défavorable du fusionnement. Le transfert de richesse pourrait avoir des effets socialement favorables ou neutres. Il a conclu que c'était seulement la partie socialement défavorable du transfert de richesse qu'on pouvait opposer aux gains en efficience (l'approche des effets socialement défavorables). Il a donc rejeté la position du commissaire voulant que la totalité du transfert de richesse soit incluse dans le calcul des effets anticoncurrentiels selon le paragraphe 96(1).
[24] Les seuls effets socialement défavorables que le Tribunal a pu trouver étaient les effets sur les ménages à faible revenu qui utilisaient le propane à des fins essentielles et n'avaient pas d'autres possibilités intéressantes. Le Tribunal a calculé que cette partie socialement défavorable du transfert de richesse s'élevait approximativement à 2,6 millions de dollars par année.
[25] Dans l'application de la méthode des coefficients pondérateurs du professeur Townley, le Tribunal a reconnu qu'il faudrait attribuer aux intérêts de ces ménages à faible revenu un coefficient plus élevé qu'aux intérêts des actionnaires de l'entité fusionnée. Toutefois, la preuve au dossier ne permettait pas de déterminer ce coefficient plus élevé. Néanmoins, le Tribunal a jugé que, même si l'on doublait la portion défavorable du transfert de richesse, le total des effets anticoncurrentiels n'excéderait pas 11,2 millions (partie défavorable du transfert de richesse de 5,2 millions de dollars (2 x 2,6 millions de dollars) + perte sèche de 6 millions de dollars). Le Tribunal a donc conclu que, suivant n'importe quel principe de pondération raisonnable, le fusionnement devait être autorisé, puisque les gains en efficience - de 29,2 millions de dollars par an - surpasseraient et neutraliseraient les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence attribuable au fusionnement.
[26] La Cour a laissé au Tribunal le choix de la méthode à adopter pour déterminer l'étendue des effets anticoncurrentiels du fusionnement. Le Tribunal ne s'est pas limité au critère du surplus total. Il a utilisé, comme fondement de sa méthode, la méthode des coefficients pondérateurs du professeur Townley et a tenu compte des objectifs exposés à l'article 1.1 de la Loi. Il a considéré la preuve et imposé au commissaire le fardeau de prouver les effets anticoncurrentiels. Prima facie, le Tribunal a suivi les directives que lui a données la Cour.
b) Erreurs alléguées par le commissaire
[27] Je passe maintenant aux erreurs précises qu'allègue le commissaire pour déterminer si ma conclusion tirée à première vue est repoussée.
i) Le Tribunal a-t-il commis une erreur en n'incluant pas la totalité du transfert de richesse comme effet anticoncurrentiel du fusionnement?
[28] Le Tribunal a considéré qu'une partie seulement du transfert de richesse constituait, avec la perte sèche, les effets anticoncurrentiels du fusionnement. Le Tribunal a jugé que l'inclusion de la totalité du transfert de richesse comme effet anticoncurrentiel, soit le critère du surplus du consommateur, irait à l'encontre de la conclusion de la Cour. Cela empêcherait également d'examiner les effets de bien-être du transfert comme le propose le professeur Townley et annulerait la défense fondée sur les gains en efficience.
[29] S'agissant de la conclusion du Tribunal que l'inclusion de la totalité du transfert de richesse annulerait la défense fondée sur les gains en efficience, le commissaire dit qu'il n'y avait aucune preuve présentée régulièrement au Tribunal lui permettant de tirer cette conclusion. L'une des sources en matière d'économie sur lesquelles le Tribunal s'est appuyé (A. Fisher & R. Lande, « Efficiency Considerations In Merger Analysis » (1983) 71 Calif. Law Rev. 1582) avait été rejetée antérieurement par le Tribunal dans la procédure initiale lorsque le commissaire avait tenté de l'invoquer. De plus, le commissaire a plaidé que l'article de Fisher et Lande et l'autre source invoquée par le Tribunal (P.S. Crampton, « The Efficiency Exception for Mergers: An Assessment of Early Signals from the Competition » (1993), 21 Can. Bus. L.J. 371) n'avaient pas été présentés en preuve et qu'aucun de ces deux articles n'avait été accepté comme faisant autorité par les témoins experts lors de l'instruction.
[30] L'intimée n'a pu indiquer aucun élément de preuve régulièrement présenté pour soutenir la conclusion du Tribunal relative à l'annulation. En l'absence de preuve pour soutenir cette conclusion, je suis d'avis que le Tribunal ne pouvait conclure que l'inclusion de la totalité du transfert de richesse annulerait la défense fondée sur les gains en efficience.
[31] Cependant, le Tribunal s'est appuyé sur d'autres fondements pour rejeter l'inclusion de la totalité du transfert de richesse dans son appréciation des effets anticoncurrentiels. L'un de ces fondements était que cette inclusion allait à l'encontre de la conclusion de la Cour. L'autre fondement était qu'elle empêcherait l'examen que la méthode des coefficients pondérateurs considérait comme nécessaire pour apprécier les effets de bien-être du fusionnement. Si la Cour n'a pas expressément rejeté le critère du surplus du consommateur, elle a préconisé l'utilisation de la méthode des coefficients pondérateurs proposée par le professeur Townley. La méthode des coefficients pondérateurs rejette l'inclusion de la totalité du transfert de richesse parce que cela ne ménagerait pas le pouvoir discrétionnaire nécessaire pour tenir compte de l'incidence d'un fusionnement sur les statuts socio-économiques différents des consommateurs et des actionnaires d'une entité fusionnée.
[32] Par conséquent, s'il n'y avait pas de preuve soutenant la conclusion relative à l'annulation tirée par le Tribunal, il y avait une preuve et une justification soutenant le rejet par le Tribunal du critère du surplus du consommateur et de l'inclusion de la totalité du transfert de richesse dans son appréciation des effets anticoncurrentiels. Donc, la conclusion relative à l'annulation était sans conséquence.
[33] Le Tribunal exerçait bien le pouvoir discrétionnaire que lui avait conféré la Cour lorsqu'il a entrepris l'analyse des effets socialement défavorables. La Cour avait permis au Tribunal de choisir la méthode à appliquer pour déterminer l'étendue des effets anticoncurrentiels en vue de l'application du paragraphe 96(1). De plus, dans sa plaidoirie, tout en cherchant à inclure la totalité du transfert de richesse en l'espèce, le commissaire a reconnu que l'inclusion de la totalité du transfert de richesse n'était pas applicable dans tous les cas; ainsi, elle ne serait pas applicable lorsqu'une augmentation de prix à la suite d'un fusionnement d'exportateurs canadiens est payée principalement par des non-résidents. Devant la Cour, le commissaire n'a pas plaidé que le Tribunal aurait commis une erreur de droit en n'incluant pas la totalité du transfert de richesse dans l'appréciation des effets anticoncurrentiels.
ii) Le Tribunal a-t-il commis une erreur en refusant de prendre en considération les effets du fusionnement dans une perspective qualitative?
[34] Selon le commissaire, le tribunal, en refusant de prendre en considération les effets du fusionnement dans une perspective qualitative, n'a pas suivi les directives que lui avait données la Cour de considérer tous les effets. Le commissaire renvoie au paragraphe 233 des motifs de la majorité :
Du point de vue du Tribunal, la disposition du paragraphe 96(1) selon laquelle les gains en efficience doivent « surpasser » les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence indique l'opportunité de quantifier, dans la mesure du possible, les gains en efficience et les effets à prendre en considération. Le fait qu'un effet donné ne puisse, même en principe, être quantifié ne dispense pas le Tribunal d'évaluer cet effet suivant le critère du « surpassement » . Par conséquent, dans les cas où il est possible de donner une estimation quantitative, même grossière, de tels effets, par exemple en établissant des limites comme le Tribunal l'a fait à propos de certains effets qualitatifs, il est souhaitable d'en donner une dans la mesure où la preuve le permet. Par ailleurs, les effets qui sont en principe mesurables doivent être estimés; leur non-estimation ne conduira pas le Tribunal à les considérer comme qualitatifs.
[35] Selon la façon dont je comprends le paragraphe 233, le Tribunal n'y refusait pas de prendre en considération tous les effets. Au contraire, le Tribunal a reconnu qu'il doit prendre en considération tous les effets, même s'ils ne peuvent être quantifiés. Le paragraphe 233 indique que, dans les cas où les effets sont mesurables, ils doivent être estimés. Le Tribunal va jusqu'à dire que les estimations peuvent même être grossières, peut-être en établissant des limites. Mais lorsque c'est possible de le faire, il faut procéder à une estimation quantitative. Les effets ne seront considérés sous l'angle qualitatif que s'il est impossible d'en faire une estimation quantitative.
[36] Le commissaire oppose que le Tribunal se trouve ainsi à imposer une obligation de procéder à une estimation quantitative même dans les cas où la possibilité d'une telle estimation n'est que « théorique » . Toutefois, l'attitude du Tribunal qui se déclare disposé à accepter les estimations grossières constitue, me semble-t-il, la réponse pratique à cette objection.
[37] Le paragraphe 233 consiste en des indications données au commissaire au sujet de la nature de la preuve nécessaire pour démontrer l'étendue des effets pertinents - le commissaire doit estimer quantitativement les effets lorsqu'ils peuvent l'être. On peut comprendre, à mon sens, pourquoi le Tribunal adopte cette position.
[38] L'inclusion du transfert de richesse dans l'analyse des effets suppose nécessairement un degré significatif de jugement subjectif. Le Tribunal semble avoir visé à minimiser le degré de jugement subjectif nécessaire dans le processus d'appréciation des effets dans le cadre du paragraphe 96(1). L'insistance du Tribunal sur l'estimation quantitative dans les cas où elle est possible vise à lui permettre de porter le jugement le plus objectif possible dans les circonstances. À mon avis, ce n'est pas déraisonnable.
iii) Le Tribunal a-t-il commis une erreur en adoptant une vision restrictive des effets du fusionnement sur les petites et moyennes entreprises?
[39] Dans son analyse des effets du fusionnement sur les petites et moyennes entreprises, le Tribunal a commencé par examiner la question de la fixation de prix abusifs par Supérieur par rapport à ses concurrents. À mon avis, le Tribunal a fait observer à juste titre que la distinction est souvent ténue entre une stratégie offensive de concurrence et la fixation de prix abusifs. De l'avis du Tribunal, il n'y avait pas une preuve suffisante de fixation de prix abusifs par Supérieur par rapport à ses concurrents. La suffisance de la preuve est une question qu'il appartient au Tribunal d'examiner et de trancher.
[40] Le Tribunal a ensuite conclu qu'il n'y avait pas de preuve que le fusionnement rendrait plus difficile pour les concurrents potentiels de pénétrer sur le marché. De l'avis du Tribunal, il n'y avait pas de preuve que Supérieur exerçait une contrainte sur ses concurrents. Il s'agissait là de questions qui avaient été traitées dans la décision originale. Aucune nouvelle preuve n'a été présentée à l'occasion du réexamen. Pour cette raison, ces conclusions n'ont pas été rediscutées dans la procédure de réexamen.
[41] S'agissant de la déclaration d'objet de la Loi, à savoir l'article 1.1, le Tribunal a formulé l'obligation que lui avait imposée la Cour comme une obligation de considérer si les petites et moyennes entreprises sont privées d'une chance honnête de participer à l'activité économique. En ce qui concerne les concurrents, le Tribunal a reconnu les possibilités de fixation des prix de manière concertée par ces concurrents, par suite du fusionnement; en d'autres termes, les concurrents pourraient, en profitant des prix fixés par l'entité fusionnée, demander des prix plus élevés que ceux qui seraient aux niveaux concurrentiels. Toutefois, cela ne constitue pas une preuve que des concurrents aient été privés d'une chance honnête de participer à l'économie canadienne.
[42] S'agissant des petites et moyennes entreprises qui sont des clients de l'entité fusionnée, le Tribunal a jugé qu'une chance honnête de participer à l'économie dans le cadre du paragraphe 96(1) ne confère pas à ces clients un droit à des prix compétitifs. Le Tribunal doit avoir raison sur ce point, parce que l'analyse prévue au paragraphe 96(1) n'intervient qu'une fois qu'il a été jugé qu'un fusionnement empêche ou diminue sensiblement la concurrence, avec la conséquence potentielle que l'entité fusionnée demandera des prix plus élevés que les prix compétitifs.
[43] Selon le Tribunal, pour conclure que les petites et moyennes entreprises sont privées d'une chance honnête de participer à l'économie, il faut qu'il soit démontré qu'une action anticoncurrentielle sanctionnée par la Loi est exercée ou le sera vraisemblablement. Or, le Tribunal était d'avis que la preuve n'établissait pas l'existence d'une action anticoncurrentielle sanctionnée par la Loi.
[44] Le commissaire soutient que le renvoi exprès, au paragraphe 305 des motifs du Tribunal, aux actions visées aux articles 50 et 79 de la Loi est trop étroit. Le paragraphe 305 est ainsi formulé :
La détermination d'une telle privation est subordonnée à la démonstration du fait qu'une action anticoncurrentielle sanctionnée par la Loi (c'est-à-dire par l'article 79 ou l'article 50) est exercée ou le sera vraisemblablement. Or, la preuve produite en l'espèce ne permet pas au Tribunal de conclure que les petites et moyennes entreprises, aussi bien en tant que concurrents que comme clients, seraient privées d'une chance honnête de participer à l'activité économique.
Je conviendrais avec le commissaire que le renvoi est trop étroit si le Tribunal s'était effectivement restreint aux seuls articles 50 et 79. Toutefois, il me semble que le Tribunal parle d'une action sanctionnée par une disposition quelconque de la Loi et qu'il renvoie aux articles 50 et 79 à titre d'exemples seulement. L'article 50 comprend la fixation de prix abusifs et l'article 79 mentionne l'abus de position dominante, deux considérations qui seraient pertinentes dans le cas d'un fusionnement dont on a jugé qu'il empêchait ou diminuait sensiblement la concurrence. Mais, comme je l'ai dit, il ne s'agissait que d'exemples. S'il avait jugé que c'était là les deux seules dispositions pertinentes, le Tribunal n'aurait pas utilisé la formulation plus large « action anticoncurrentielle sanctionnée par la Loi » et aurait renvoyé à ces deux dispositions seulement.
[45] À part « une action anticoncurrentielle sanctionnée par la Loi » , le commissaire n'a pas indiqué quel autre type d'activité l'entité fusionnée pourrait exercer qui priverait les petites et moyennes entreprises d'une chance honnête de participer à l'économie canadienne. À défaut d'indications de la part du commissaire sur quelque autre type d'activité qui devrait être prise en compte, je ne puis dire que le Tribunal a commis une erreur en identifiant l'activité en cause comme celle qui est sanctionnée par la Loi.
iii) Le Tribunal a-t-il commis un erreur en refusant de considérer la création d'un monopole en soi comme un effet anticoncurrentiel dans son analyse selon le paragraphe 96(1)?
[46] Le commissaire fait valoir que le Tribunal a commis une erreur en ne considérant pas la création d'un monopole en soi comme un effet anticoncurrentiel distinct dans son analyse selon le paragraphe 96(1). Je ne puis souscrire à cet argument.
[47] La Cour a conclu que, lorsque le Tribunal limite les effets anticoncurrentiels d'un fusionnement à la perte sèche, la création d'un monopole devient u