Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada

Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1998-05-28
Recueil
[1998] 1 RCS 795
Numéro de dossier
25513
Juges
L'Heureux-Dubé, Claire; Gonthier, Charles Doherty; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Droit fiscal
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 25513
Contenu de la décision
Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 795
Duha Printers (Western) Ltd. Appelante
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié: Duha Printers (Western) Ltd. c. Canada
No du greffe: 25513.
1998: 17 mars; 1998: 28 mai.
Présents: Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie.
en appel de la cour d’appel fédérale
Impôt sur le revenu -- Déductions du revenu -- Pertes autres qu’en capital -- Fusion de sociétés -- Société remplacée -- Sens du mot «contrôle» -- Société achetant les actions d’une compagnie inactive dans le but de tirer profit des pertes autres qu’en capital que cette dernière avait accumulées -- Société fusionnant avec la compagnie inactive -- Le changement de contrôle empêchait-il la société de déduire les pertes autres qu’en capital de la compagnie inactive? -- Faut-il tenir compte d’une convention unanime des actionnaires pour déterminer qui détient le contrôle de jure d’une société?-- Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148, art. 87(2.1), 111(1), (5).
Une société remplacée par la société appelante a décidé d’acquérir les actions d’une compagnie inactive («Outdoor») dans le but de tirer profit des importantes pertes autres qu’en capital que cette dernière avait accumulées. La compagnie qui détenait les actions de Outdoor («Marr’s») a souscrit un nombre suffisant d’actions de la société remplacée par l’appelante pour obtenir la majorité des actions avec droit de vote. Tous les actionnaires de la société remplacée par l’appelante ont conclu une convention aux termes de laquelle les affaires internes de la société remplacée seraient gérées par un conseil d’administration élu par les actionnaires à partir d’une liste de candidats figurant dans la convention. La convention restreignait aussi le transfert d’actions, de sorte qu’aucune action ne pouvait être transférée sans le consentement de la majorité des administrateurs. La société remplacée par l’appelante a acheté à Marr’s, pour un dollar, toutes les actions en circulation de Outdoor. Elle a ensuite fusionnée avec Outdoor, créant ainsi la société appelante.
Dans sa déclaration de revenus de 1985, l’appelante a déduit de son revenu des pertes autres qu’en capital que Outdoor avait subies au cours des années antérieures, conformément au par. 111(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu («LIR»). Le paragraphe 87(2.1) de la LIR prévoit que, lorsqu’il y a eu fusion de deux ou plusieurs sociétés ou corporations, la nouvelle société est réputée être la même que chacune des sociétés remplacées aux fins de déterminer les pertes autres qu’en capital de la nouvelle société. Toutefois, le par. 111(5) prévoit que, lorsque le «contrôle» d’une société a été acquis par une autre personne (l’«acheteur»), les pertes autres qu’en capital subies par cette société dans l’exploitation d’une entreprise ne sont déductibles par l’acheteur, au cours d’une année d’imposition subséquente, que si, tout au long de cette année, l’entreprise en question était exploitée par l’acheteur dans une expectative raisonnable de profit ‑‑ c’est‑à‑dire en tant qu’entreprise en activité. Le ministre du Revenu national a refusé la déduction pour le motif que Marr’s ne contrôlait pas la société remplacée par l’appelante avant sa fusion avec Outdoor. La Cour canadienne de l’impôt a accueilli l’appel de l’appelante, mais cette décision a été infirmée par la Cour d’appel fédérale.
Arrêt: Le pourvoi est accueilli.
Sous le régime de la LIR, le «contrôle» d’une société s’entend normalement du contrôle de jure et non pas du contrôle de facto. Le critère général consiste à décider si l’actionnaire majoritaire exerce un «contrôle effectif» sur «les affaires et les destinées» de la société, contrôle qui ressort de la propriété d’un nombre d’actions conférant la majorité des voix pour l’élection du conseil d’administration (critère de l’arrêt Buckerfield’s). Bien que la façon générale de déterminer où se situe le contrôle consiste à examiner le registre des actionnaires de la société pour vérifier quel actionnaire, s’il en est, est en mesure d’élire la majorité des membres du conseil d’administration, il est parfaitement légitime d’aller au-delà du registre des actionnaires quand les actes constitutifs comprennent une disposition inusitée qui modifie le contrôle de la société. Alors que les conventions «ordinaires» des actionnaires et les autres documents externes ne devraient pas, en général, être pris en considération pour évaluer le contrôle de jure, une convention unanime des actionnaires («CUA») est un acte constitutif et doit, à ce titre, être prise en compte dans cette analyse. La CUA est une création hybride du droit des sociétés, qui est en partie contractuelle et qui tient en partie d’un acte constitutif. Elle peut entraîner un changement fondamental dans la gestion de la société, car le par. 140(5) de la Loi sur les corporations du Manitoba (la «Loi sur les corporations») prévoit que les actionnaires qui sont parties à la CUA assument tous les droits, pouvoirs et obligations des administrateurs révoqués par la convention, et encourent toutes leurs responsabilités, et que les administrateurs sont déchargés de leurs obligations et responsabilités dans la même mesure. Le fait que la CUA a supplanté le principe de longue date selon lequel les actionnaires ne doivent pas entraver les pouvoirs des administrateurs de gérer la société, qui représentent un droit par ailleurs exclusif conféré par la loi et les actes constitutifs de la société, indique clairement que la CUA est au moins aussi importante que les statuts et les règlements administratifs pour apprécier le contrôle de jure.
Aux termes du par. 140(2) de la Loi sur les corporations, une CUA doit, pour être valide, restreindre en totalité ou en partie les pouvoirs des administrateurs de gérer l’entreprise et les affaires internes de la société. La convention, en l’espèce, était une CUA au sens du par. 140(2). L’article 4.4 de la convention, qui empêchait la société d’émettre de nouvelles actions «sans le consentement écrit de tous les actionnaires», imposait une restriction claire aux pouvoirs de gestion conférés aux administrateurs par la Loi. Cependant, la simple existence d’une CUA ne modifie pas nécessairement le contrôle de jure d’une société. Au contraire, il est possible de déterminer si le contrôle de jure a été perdu par suite d’une CUA en se demandant si cette CUA laisse à l’actionnaire majoritaire quelque moyen d’exercer un contrôle effectif sur les affaires et les destinées de la société, d’une manière analogue ou équivalente au pouvoir d’élire la majorité des membres du conseil d’administration.
Les dispositions de la convention en cause dans le présent pourvoi n’ont pas entraîné, en réalité, la perte du contrôle de jure par Marr’s. Même si elle constituait sûrement une restriction des pouvoirs des administrateurs de gérer l’entreprise et les affaires internes de la société remplacée par l’appelante, l’incapacité d’émettre de nouvelles actions sans le consentement unanime des actionnaires n’était pas une restriction grave au point de pouvoir dire que Marr’s avait perdu la capacité d’exercer un contrôle effectif sur les affaires et les destinées de la société grâce à sa participation majoritaire. En raison de sa capacité d’élire la majorité des membres du conseil d’administration, Marr’s détenait le contrôle de jure de la société remplacée par l’appelante, immédiatement avant la fusion de cette dernière avec Outdoor. Rien dans les actes constitutifs, y compris la CUA, n’a contribué à changer cette situation. Par conséquent, aucun changement de contrôle n’a résulté de la fusion, ce qui signifie que le par. 111(5) de la LIR n’empêchait pas l’appelante de déduire de son revenu imposable de 1985 les pertes autres qu’en capital accumulées par Outdoor au cours des années antérieures, peu importe que l’appelante ait eu l’intention d’exploiter Outdoor, ou qu’elle l’ait effectivement exploitée, en tant qu’entreprise en activité.
Jurisprudence
Distinction d’avec les arrêts: Oakfield Developments (Toronto) Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1971] R.C.S. 1032; Ministre du Revenu national c. Consolidated Holding Co., [1974] R.C.S. 419; La Reine c. Lusita Holdings Ltd., 84 D.T.C. 6346; Alteco Inc. c. Canada, [1993] 2 C.T.C. 2087; arrêts mentionnés: Buckerfield’s Ltd. c. Minister of National Revenue, [1964] C.T.C. 504; Minister of National Revenue c. Dworkin Furs (Pembroke) Ltd., [1967] R.C.S. 223; Canada c. Antosko, [1994] 2 R.C.S. 312; International Iron & Metal Co. c. Ministre du Revenu national, [1974] R.C.S. 898, conf. [1969] C.T.C. 668; Vina-Rug (Canada) Ltd. c. Minister of National Revenue, [1968] R.C.S. 193; British American Tobacco Co. c. Inland Revenue Commissioners, [1943] 1 All E.R. 13; Donald Applicators Ltd. c. Minister of National Revenue, 69 D.T.C. 5122, conf. par 71 D.T.C. 5202; La Reine c. Imperial General Properties Ltd., [1985] 2 R.C.S. 288; Harvard International Resources Ltd. c. Provincial Treasurer of Alberta, 93 D.T.C. 5254; Motherwell c. Schoof, [1949] 4 D.L.R. 812; Atlas Development Co. c. Calof (1963), 41 W.W.R. 575; Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536.
Lois et règlements cités
Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44 .
Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148 [mod. 1970-71-72, ch. 63], art. 87(2.1) [aj. 1977-78, ch. 1, art. 42; mod. 1980-81-82-83, ch. 47, art. 53 (Item 12); mod. 1984, ch. 1, art. 38], 111(1) [abr. & rempl. 1984, ch. 1, art. 54], (5) [abr. & rempl. 1980-81-82-83, ch. 140, art. 70; abr. & rempl. 1984, ch. 1, art. 54], 251(2)c), 256(5.1) [aj. 1988, ch. 55, art. 192], (7)a)(i) [aj. 1977-78, ch. 1, art. 99; mod. 1980-81-82-83, ch. 48, art. 112, ch. 140, art. 131].
Loi sur les corporations, L.R.M. 1987, ch. C225, art. 1(1) «affaires internes», «entreprise», 6(3), (4), 20(1), 25(1), 97(1), 98(1), 116, 129(5), 140(2), (5), 207(1)b), 240.
Doctrine citée
Concise Oxford Dictionary of Current English, 9th ed. Oxford: Clarendon Press, 1995, «affairs».
Dickerson, Robert W. V., John L. Howard et Leon Getz. Propositions pour un nouveau droit des corporations canadiennes, vol. 1. Ottawa: Information Canada, 1971.
Iacobucci, Frank. «Canadian Corporation Law: Some Recent Shareholder Developments». In Nancy E. Eastham and Boris Krivy, eds., The Cambridge Lectures 1981: Selected Papers Based upon Lectures Delivered at the Conference of the Canadian Institute for Advanced Legal Studies, 1981, held at Cambridge University, England, and l’Université Catholique de Louvain, Louvain-la-Neuve, Belgium. Toronto: Butterworths, 1982, 88.
Iacobucci, Frank, and David L. Johnston. «The Private or Closely-held Corporation». In Jacob S. Ziegel, ed., Studies in Canadian Company Law, vol. 2. Toronto: Butterworths, 1973, 68.
Welling, Bruce. Corporate Law in Canada: The Governing Principles, 2nd ed. Toronto: Butterworths, 1991.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [1996] 3 C.F. 78, 198 N.R. 359, 27 B.L.R. (2d) 89, [1996] 3 C.T.C. 19, 96 D.T.C. 6323, [1996] A.C.F. no 738 (QL), infirmant un jugement la Cour canadienne de l’impôt, [1995] 1 C.T.C. 2481, 95 D.T.C. 828, [1994] A.C.I. no 1140 (QL), ordonnant une nouvelle cotisation. Pourvoi accueilli.
Joel Weinstein et Jonathan Kroft, pour l’appelante.
Robert Gosman, Sean D. Shore et Roger Taylor, pour l’intimée.
//Le juge Iacobucci//
Version française du jugement de la Cour rendu par
1. Le juge Iacobucci ‑‑ Dans le présent pourvoi, notre Cour est appelée à examiner la définition du mot «contrôle» pour l’application du par. 111(5) de la Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148 et ses modifications, afin de décider si la société appelante avait le droit de déduire de son revenu imposable de 1985 des pertes autres qu’en capital subies par une société remplacée à la suite d’une fusion. À cet égard, il sera nécessaire d’examiner lesquels parmi divers facteurs peuvent à bon droit être pris en considération pour évaluer le contrôle de jure de la société, et en particulier, si une convention unanime des actionnaires, au sens de la Loi sur les corporations du Manitoba, L.R.M. 1987, ch. C225 (la «Loi sur les corporations») (et d’autres lois inspirées de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C‑44 (la «LCSA »)), peut être considérée comme un acte constitutif aux fins de l’examen du contrôle de jure.
I. Les faits
2. Un exposé conjoint des faits ayant servi de base à l’instruction de la présente affaire, les faits ne sont pas contestés. Duha Printers (Western) Ltd. («Duha no 1»), une société constituée au Manitoba en 1963, exploitait une imprimerie spécialisée. Le 7 février 1984 et avant cette date, Emeric Duha, son épouse, Gwendolyn Duha, et leurs trois enfants détenaient, directement ou indirectement, toutes les actions avec droit de vote de Duha no 1.
3. Outdoor Leisureland of Manitoba Ltd. («Outdoor»), une société constituée au Manitoba en 1971, était un détaillant de véhicules de plaisance. Le 8 février 1984, les actions de Outdoor étaient détenues par Marr’s Leisure Holdings Inc. («Marr’s»), dont William Marr et son épouse, Norah Marr, détenaient 62,16 pour 100 des actions avec droit de vote. À cette date, et dès 1983, Outdoor était inactive et avait accumulé des pertes autres qu’en capital de 541 044 $.
4. Le 3 décembre 1983, les administrateurs de Duha no 1 ont autorisé le président de la société, Emeric Duha, à acquérir, à son gré, les actions de Outdoor dans le but de tenter de tirer profit des importantes pertes autres qu’en capital que cette dernière avait accumulées, à la condition que ces pertes puissent être achetées avantageusement et que les coûts connexes ne dépassent pas 10 000 $. Voilà ce qui a déclenché la suite d’événements à l’origine du présent litige.
5. Le 7 février 1984, Duha no 1 a fusionné avec 64457 Manitoba Ltd., une filiale en propriété exclusive de Duha no 1, formant Duha Printers Western Ltd. («Duha no 2»). Il en est résulté une fin d’exercice présumée qui a permis à Duha no 1 de profiter d’une déduction accordée aux petites entreprises, et les actionnaires de Duha no 2 ont reçu le même nombre d’actions que celui qu’ils détenaient antérieurement dans Duha no 1. Le 8 février 1984, les statuts de Duha no 2 ont été modifiés de manière à augmenter son capital autorisé, par la création d’un nombre illimité d’actions privilégiées de catégorie «C». Ces actions donnaient à leurs détenteurs droit à des dividendes non cumulatifs équivalant à 9 pour 100 de leur valeur de rachat (soit le capital déclaré de chaque action). Chaque action donnait également droit à un seul vote, lequel droit s’éteindrait soit au transfert de l’action, soit au décès de son détenteur. Les actions de catégorie «C» pouvaient être rachetées par Duha no 2 avec le consentement de leur détenteur, ou sans le consentement de ce dernier si elles étaient transférées.
6. Le 8 février 1984, Marr’s a souscrit 2 000 actions de catégorie «C» au prix d’un dollar l’action, ce qui représentait une somme totale de 2 000 $. Marr’s détenait désormais une majorité de 55,71 pour 100 des actions avec droit de vote de Duha no 2. Il vaut la peine de noter que, pour l’exercice ayant pris fin le 31 décembre 1983, Duha no 1 avait eu un revenu net de 182 223 $ et des bénéfices non distribués de 296 486 $. Pour l’exercice ayant pris fin le 2 janvier 1985, elle avait eu un revenu net de 630 115 $ et des bénéfices non distribués de 571 543 $.
7. Également le 8 février 1984, tous les actionnaires de la nouvelle société Duha no 2 ont conclu une convention (la «Convention»). En plus de stipuler à l’article 3.1 qu’elle constituait une [traduction] «convention unanime des actionnaires», la Convention précisait qu’elle concernait l’exploitation et la gestion de l’entreprise et des affaires internes de la société. Aux termes de l’article 2 de la Convention, les affaires internes de Duha no 2 devaient être gérées par un conseil d’administration élu par les actionnaires et composé de trois des personnes suivantes: Emeric Duha, Gwendolyn Duha, William Marr et Paul Quinton. Bien que M. Quinton ait été un ami intime à la fois de Emeric Duha et de William Marr, et qu’il ait été un administrateur de Duha no 1 depuis 1974, tous s’entendent pour dire que lui, Emeric Duha et William Marr n’étaient pas «liés entre eux» au sens de l’art. 251 de la Loi de l’impôt sur le revenu.
8. La Convention restreignait aussi le transfert d’actions, de sorte qu’aucune action ne pouvait être transférée sans le consentement de la majorité des administrateurs (article 4.1), elle interdisait aux actionnaires de vendre, céder, transférer ou autrement grever leurs actions de quelque manière (article 4.3), et elle prévoyait que l’émission de nouvelles actions était assujettie au consentement unanime des actionnaires existants (article 4.4). De plus, l’article 6.1 de la Convention stipulait que tout différend des actionnaires concernant l’entreprise, les comptes ou les opérations de Duha no 2 serait soumis à l’arbitrage.
9. Le 9 février 1984, Duha no 2 a acheté à Marr’s, pour un dollar, toutes les actions en circulation de Outdoor. Le même jour, 64099 Manitoba Ltd., une filiale en propriété exclusive de Duha no 2, a acheté à Marr’s Leisure Products (1977) Ltd. («Marr’s Leisure»), une filiale en propriété exclusive de Marr’s, une créance de 441 253 $ que Marr’s Leisure avait sur Outdoor. La moitié du prix d’achat total de la créance, fixé à 34 559 $, devait être payée le 1er juin 1984, le solde étant payable lors du rachat des 2 000 actions de catégorie «C» de Duha no 2 détenues par Marr’s.
10. Le 10 février 1984, Duha no 2 et Outdoor ont fusionné sous le régime de la Loi sur les corporations pour former la société Duha Printers (Western) Limited («Duha no 3»). Les actions de Outdoor ont été annulées et les actionnaires de Duha no 3 ont reçu les mêmes actions que celles qu’ils détenaient auparavant dans Duha no 2. Le 12 mars 1984, les actionnaires de Duha no 3 ont élu les trois administrateurs de Duha no 3, soit Emeric Duha, Gwendolyn Duha et Paul Quinton.
11. Le 4 janvier 1985, Duha no 3, avec le consentement de Marr’s, a racheté au prix de 2 000 $ les 2 000 actions de catégorie «C» détenues par Marr’s. Le 15 février 1985, la Convention a été résiliée et Paul Quinton a résigné ses fonctions d’administrateur de Duha no 3.
12. Dans sa déclaration de revenus produite le 28 juin 1985, Duha no 3 a déduit de son revenu des pertes autres qu’en capital de 463 820 $, dont 460 786 $ représentaient des pertes subies par Outdoor au cours des années antérieures. Le ministre du Revenu national a refusé la déduction pour le motif que Marr’s ne contrôlait pas Duha no 2 avant sa fusion avec Outdoor et que les opérations en cause étaient factices et constituaient un trompe‑l’{oe}il. La Cour canadienne de l’impôt a accueilli l’appel de Duha no 3, mais cette décision a été infirmée par la Cour d’appel fédérale.
II. Les dispositions législatives pertinentes
13. Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, ch. 148 et ses modifications
87. . . .
(2.1) Lorsqu’il y a eu fusion de deux ou plusieurs corporations, aux seules fins
a) de déterminer la perte autre qu’une perte en capital, la perte en capital nette, la perte agricole restreinte ou la perte agricole, selon le cas, de la nouvelle corporation pour une année d’imposition quelconque, et
b) de déterminer dans quelle mesure les paragraphes 111(3) à (5.4) s’appliquent de manière à restreindre le montant que peut déduire la nouvelle corporation à titre de perte autre qu’une perte en capital, une perte en capital nette, une perte agricole restreinte ou une perte agricole, selon le cas,
la nouvelle corporation est réputée être la même corporation que chacune des corporations remplacées et est réputée assurer la continuation de chacune d’elles, sauf que le présent paragraphe ne doit en aucun cas influer sur la détermination
c) de l’exercice financier de la nouvelle corporation, ou de toute corporation remplacée,
d) du revenu de la nouvelle corporation, ou de toute corporation remplacée, ou
e) du revenu imposable de toute corporation remplacée ou de l’impôt payable par celle‑ci en vertu de la présente loi.
111. (1) Aux fins du calcul du revenu imposable d’un contribuable pour une année d’imposition, peuvent être déduites les sommes appropriées suivantes:
a) ses pertes autres que des pertes en capital subies au cours des 7 années d’imposition précédentes et des 3 années d’imposition qui suivent l’année;
. . .
(5) Lorsque, à une date quelconque, le contrôle d’une corporation a été acquis par une ou plusieurs personnes (chacune de celles‑ci étant appelée l’«acheteur» au présent paragraphe)
a) la fraction de la perte autre qu’une perte en capital ou de la perte agricole, selon le cas, subie par la corporation pour une année d’imposition se terminant avant cette date, et qui peut raisonnablement être considérée comme étant la perte qu’elle a subie dans l’exploitation d’une entreprise, est déductible par la corporation pour une année d’imposition donnée se terminant après cette date,
(i) seulement si, tout au long de l’année donnée et après cette date, cette entreprise était exploitée par la corporation en vue d’en tirer un profit ou dans une expectative raisonnable de profit . . .
251. . . .
(2) Aux fins de la présente loi, des «personnes liées» ou des personnes liées entre elles, sont
. . .
c) deux corporations quelconques
(i) si elles sont contrôlées par la même personne ou le même groupe de personnes . . .
256. . . .
(7) Aux fins des paragraphes 66(11) et (11.1), 87(2.1), 88(1.1) et (1.2) et de l’article 111,
a) lorsqu’une personne a acquis des actions d’une corporation après le 31 mars 1977, elle est réputée ne pas avoir acquis le contrôle d’une corporation donnée par suite de l’acquisition de ces actions, si
(i) immédiatement avant une telle acquisition des actions, elle était liée (autrement qu’en vertu d’un droit visé à l’alinéa 251(5)b)) à la corporation donnée . . .
Loi sur les corporations, L.R.M. 1987, ch. C225
6(3) Par dérogation à la présente loi et sous réserve du paragraphe (4), les statuts ou les conventions unanimes des actionnaires peuvent augmenter le nombre de voix nécessaires à l’adoption de certaines mesures par les administrateurs ou par les actionnaires.
6(4) Les statuts ne peuvent, pour la révocation d’un administrateur, exiger un nombre de voix plus élevé que celui prévu à l’article 104.
20(1) La corporation tient, à son bureau enregistré, et, sous réserve du paragraphe (5), en tout autre lieu au Manitoba que désignent les administrateurs, des livres où figurent:
a) les statuts, les règlements administratifs, leurs modifications, ainsi qu’un exemplaire des conventions unanimes des actionnaires;
. . .
97(1) Sous réserve de toute convention unanime des actionnaires, les administrateurs:
a) exercent les pouvoirs de la corporation soit directement, soit indirectement par l’entremise de ses employés et de ses mandataires;
b) gèrent l’entreprise et les affaires internes de la corporation.
140(2) Est valide, si elle est par ailleurs licite, la convention écrite conclue par tous les actionnaires d’une corporation soit entre eux, soit avec des tiers, qui restreint en tout ou en partie les pouvoirs des administrateurs de gérer l’entreprise et les affaires internes de la corporation.
140(5) L’actionnaire qui est partie à une convention unanime d’actionnaires assume tous les droits, pouvoirs et obligations des administrateurs de la corporation et encourt toutes leurs responsabilités dans la mesure où la convention restreint le pouvoir discrétionnaire ou les pouvoirs des administrateurs de gérer l’entreprise et les affaires internes de la corporation; les administrateurs sont, par la même occasion, déchargés de leurs obligations et responsabilités dans la même mesure.
240 En cas d’inobservation par la corporation ou ses administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, vérificateurs, fiduciaires, séquestres, séquestres‑gérants ou liquidateurs de la présente loi, de ses règlements d’application, des statuts, des règlements administratifs de la corporation ou d’une convention unanime des actionnaires, tout plaignant ou créancier a, en plus de ses autres droits, celui de demander au tribunal de leur ordonner de s’y conformer, celui‑ci pouvant rendre à cet effet les ordonnances qu’il estime pertinentes.
14. À ce stade, il peut être utile de donner quelques explications au sujet de ce régime législatif quelque peu complexe. Le paragraphe 87(2.1) de la Loi de l’impôt sur le revenu prévoit que, lorsqu’il y a eu fusion de deux ou plusieurs sociétés ou corporations, aux fins de déterminer la perte autre qu’en capital de la nouvelle société pour une année d’imposition quelconque, la nouvelle société est réputée être la même que chacune des sociétés remplacées et est réputée assurer la continuation de chacune d’elles. Par conséquent, aux fins du par. 111(1), la nouvelle société a le droit de déduire de son revenu imposable pour une année ses pertes autres qu’en capital subies au cours des sept années précédentes et des trois années qui suivent l’année en question. Toutefois, cela est assujetti à au moins une condition importante: le par. 111(5) prévoit que, lorsque le «contrôle» d’une société a été acquis par une autre personne (l’«acheteur»), les pertes autres qu’en capital subies par cette société dans l’exploitation d’une entreprise ne sont déductibles par l’acheteur, au cours d’une année d’imposition subséquente, que si, tout au long de cette année et après cette date, l’entreprise en question était exploitée par la société dans une expectative raisonnable de profit ‑‑ c’est‑à‑dire en tant qu’entreprise en activité. Les dispositions précédentes de la Loi sur les corporations peuvent être utiles pour indiquer qui détenait le «contrôle» d’une société à l’époque pertinente.
III. Historique des procédures judiciaires
A. Cour canadienne de l’impôt, [1995] 1 C.T.C. 2481
15. Le juge Rip a d’abord fait observer que, si Marr’s avait acquis le contrôle de Duha no 2 le 8 février 1984, alors aux termes du par. 251(2) et du sous‑al. 256(7)a)(i) de la Loi de l’impôt sur le revenu, ce contrôle serait réputé ne pas avoir changé de mains quand les actions de Marr’s ont été acquises le lendemain par Duha no 2, étant donné que les deux sociétés auraient été liées entre elles. Ainsi, le par. 111(5) n’empêchait pas Duha no 3 de déduire de son revenu les pertes autres qu’en capital subies antérieurement par Outdoor, conformément au par. 87(2.1), même si Duha no 3 n’exploitait pas l’entreprise de Outdoor en tant qu’entreprise en activité.
16. À titre préliminaire, le juge Rip a souligné que, bien que les parties aient qualifié la Convention de «convention unanime des actionnaires», celle‑ci ne restreignait pas explicitement les pouvoirs des administrateurs de Duha no 2 de gérer l’entreprise et les affaires internes de la société, comme l’exige la définition d’une «convention unanime des actionnaires» énoncée au par. 140(2) de la Loi sur les corporations. À son avis, la Convention était certes unanime, mais il s’agissait d’une simple convention ordinaire des actionnaires et non pas du type particulier de «convention unanime des actionnaires» prévue par cette loi.
17. Quant aux questions de fond soulevées dans l’appel, le juge Rip a commencé par affirmer que, aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu, le «contrôle» d’une société s’entend du contrôle de jure, ou de la propriété d’un nombre d’actions conférant la majorité des voix pour l’élection du conseil d’administration, et non pas du contrôle de facto: Buckerfield’s Ltd. c. Minister of National Revenue, [1964] C.T.C. 504 (C. de l’É.) (définition adoptée par notre Cour, notamment dans Minister of National Revenue c. Dworkin Furs (Pembroke) Ltd., [1967] R.C.S. 223). Le juge Rip a aussi fait remarquer que, pour vérifier s’il y a contrôle de jure, les tribunaux peuvent examiner les actes constitutifs de la société, qui sont «en fait une convention entre les actionnaires qui oblige l’ensemble des actionnaires» (p. 2490).
18. Le Ministre avait soutenu que, même si Marr’s détenait la majorité des actions avec droit de vote de Duha no 2, la Convention [traduction] «neutralisait totalement» la capacité de Marr’s de gérer la société, vu qu’elle l’empêchait effectivement d’élire à son gré la majorité des administrateurs, d’exprimer sa dissidence relativement à des opérations de la société et de présenter une demande à la cour pour racheter ses actions, ou de vendre ses actions. Toutefois, après avoir étudié à fond la jurisprudence, le juge Rip n’a pu trouver de précédent établissant que la Convention devrait être interprétée comme viciant le contrôle de jure apparent de Duha no 2 par Marr’s. À l’époque pertinente, Marr’s détenait plus de 50 pour 100 des actions avec droit de vote de Duha no 2 et, de l’avis du juge Rip, rien dans les actes constitutifs n’empêchait Marr’s d’exercer normalement le droit de vote rattaché à ses actions, et il n’y avait aucune preuve que Marr’s n’était pas le propriétaire bénéficiaire des actions et qu’elle n’était donc pas en mesure de décider elle‑même de la façon dont le droit de vote rattaché à ces actions devait être exercé.
19. Même si le juge Rip avait admis que des documents autres que les actes constitutifs pouvaient être pris en considération, il a conclu que rien dans la Convention n’obligeait Marr’s à exercer le droit de vote rattaché à ses actions comme elle l’a fait, c’est‑à‑dire pour élire des administrateurs majoritaires représentant la famille Duha. Marr’s était en mesure de modifier la composition du conseil d’administration et il n’y avait, selon le juge Rip, aucune preuve que M. Quinton était un candidat de la famille Duha. En conséquence, en élisant au conseil M. Quinton, et soit M. ou Mme Duha, et M. Marr, Marr’s était libre de faire en sorte que ni Marr’s ni la famille Duha ne détienne la majorité au conseil d’administration. Le juge Rip a donc conclu que, du fait qu’elle détenait la majorité des actions avec droit de vote le 8 février 1984, Marr’s contrôlait alors Duha no 2.
20. Quant à savoir si l’opération était un trompe‑l’{oe}il, le juge Rip a reconnu que la suite d’événements visait uniquement à permettre à Duha no 3 de se servir des pertes subies par Outdoor, que le contrôle de facto de Duha no 2 n’avait jamais été transféré à Marr’s et que cette dernière n’avait jamais eu l’intention de contrôler la société. Toutefois, il ne pouvait pas accepter que l’opération était un trompe‑l’{oe}il, étant donné qu’il n’y a eu aucune tentative d’en cacher la nature véritable. Les diverses opérations liaient les parties et leur effet était précisément ce qu’il paraissait être. Quant à l’argument selon lequel l’opération était contraire à [traduction] «l’objet et [à] l’esprit» de l’art. 111, le juge Rip a simplement fait observer que l’objet de cette disposition était de permettre à des sociétés de déduire des pertes autres qu’en capital des revenus touchés durant les années subséquentes, que des sociétés fusionnées ont le droit de déduire les pertes des sociétés remplacées de cette manière si la société issue de la fusion est contrôlée par la même personne ou le même groupe de personnes que la société remplacée et que le «contrôle» s’entend alors du contrôle de jure et non pas du contrôle de facto. À son avis, l’opération ne contrevenait nullement à «l’objet et [à] l’esprit» de cette disposition.
21. Le juge Rip a donc conclu que Marr’s contrôlait effectivement Duha no 2 le 8 février 1984, date de la fusion de Duha no 2 et de Outdoor, et immédiatement avant cette date, et qu’elle contrôlait Duha no 3 pendant l’année d’imposition visée par l’appel. En conséquence, l’appel a été accueilli.
B. Cour d’appel fédérale, [1996] 3 C.F. 78
(1) Motifs du juge Linden (auxquels a souscrit le juge en chef Isaac)
22. À l’instar du juge de première instance, le juge Linden n’était pas convaincu que l’opération était un trompe‑l’{oe}il. Les obligations juridiques entre les parties étaient réelles et avaient exactement l’effet qu’elles étaient censées avoir. Toutefois, cela n’était pas suffisant pour atteindre les résultats fiscaux souhaités en fin de compte par les parties. Il restait à décider si les opérations relevaient des dispositions pertinentes de la Loi de l’impôt sur le revenu.
23. Le juge Linden a refusé de considérer comme une question distincte «l’objet et l’esprit» des dispositions en cause, disant plutôt que l’interprétation des dispositions devrait refléter leur objet. L’objet et l’esprit d’un article ne seront utiles en pratique que lorsque l’application de cet article à des faits est douteuse, et non lorsque le sens de l’article n’est ni ambigu ni incertain: Canada c. Antosko, [1994] 2 R.C.S. 312. Selon le juge Linden, l’objet des dispositions dont il est question dans le présent pourvoi est «de permettre la déduction d’une perte si le contrôle n’a pas changé de mains, mais de le refuser dans le cas contraire» (p. 109).
24. Le juge Linden a reconnu qu’à ces fins le contrôle s’entend du contrôle de jure et non pas du contrôle de facto, et que les droits de vote rattachés aux actions constituent le facteur primordial à considérer. Toutefois, il était également d’avis que l’analyse de l’existence d’un contrôle de jure dépasse «la simple considération technique du registre des actionnaires» (p. 109). Après avoir procédé à un examen exhaustif de la jurisprudence, y compris de précédents où, selon lui, l’on a considéré que des restrictions imposées dans les actes constitutifs et dans d’«autres conventions» indiquent l’existence du contrôle de jure ‑‑ en particulier, Ministre du Revenu national c. Consolidated Holding Co., [1974] R.C.S. 419 ‑‑, le juge Linden a conclu (à la p. 118) que:
. . . il est important de considérer la position juridique des parties telle qu’elle ressort de la description générale des affaires des parties. [. . .] [U]n véritable contrôle de jure n’est rien d’autre que ce que l’expression indique, c’est‑à‑dire un contrôle au sens du droit. Tout instrument contraignant doit donc être pris en compte dans l’analyse, si tel instrument influe sur les droits de vote.
25. Le juge Linden a décidé que, «[p]our savoir où siège le contrôle d’une société, la Cour tiendra compte de l’époque considérée, des documents juridiques pertinents et des obligations juridiques réelles ou éventuelles pouvant influer sur les droits de vote afférents aux actions» (p. 121). Il a jugé que ces facteurs «sont simplement des faits ayant des conséquences juridiques, de telle sorte que [. . .] la distinction entre un contrôle de jure et un contrôle de facto n’est pas aussi nette qu’autrefois». Il a donc estimé que, «lorsqu’on parle du contrôle d’une société, il doit s’agir d’un contrôle juridique réel et effectif exercé sur la société en question» (p. 121). Une telle analyse, a‑t‑il ajouté, comporte une appréciation de divers facteurs susceptibles d’influer sur la manière dont les droits de vote rattachés aux actions sont ou pourraient être exercés. Il a conclu que, «si une participation majoritaire ne permet pas d’exercer un contrôle juridique réel sur une société, le critère du contrôle de jure ne sera pas satisfait» (p. 124).
26. Appliquant le droit aux faits de l’appel, le juge Linden a décidé que Marr’s ne contrôlait pas Duha no 2 parce que la Convention prévoyait que le conseil d’administration serait toujours composé en majorité de candidats de la famille Duha. Il a jugé que M. Quinton était, en fait, un candidat de la famille Duha parce qu’il était un ami de longue date de M. Duha, qu’il avait été administrateur de Duha no 1 pendant dix ans et qu’il avait signé la résolution autorisant la souscription par Marr’s des 2 000 actions de catégorie «C», la conclusion de la Convention par la société et l’achat d’actions de Outdoor. Il a conclu, pour cette raison, que l’élection d’une combinaison quelconque d’administrateurs énumérés dans la Convention garantirait le contrôle de Duha no 2 par la famille Duha. Il a aussi fait remarquer que Duha no 2 valait près de 600 000 $ et s’est dit d’avis qu’aucune personne raisonnable ne croirait qu’un achat de 2 000 $ d’actions conférerait réellement le contrôle d’une société d’une telle valeur. Selon lui, ce n’était pas non plus une coïncidence si les trois candidats de la famille Duha ont été effectivement élus administrateurs et que Marr’s n’a pas élu comme administrateur son propre actionnaire majoritaire.
27. Le juge Linden était d’avis que la Convention remplissait vraisemblablement les conditions requises pour être une convention unanime des actionnaires («CUA») au sens du par. 140(2) de la Loi sur les corporations, étant donné qu’elle avait pour effet de restreindre les pouvoirs des administrateurs à la fois directement et indirectement. Toutefois, il a aussi conclu qu’il n’était pas nécessaire que la Convention remplisse cette condition prévue par la Loi pour qu’il en soit tenu compte dans l’analyse du contrôle de jure. La Convention, signée par tous les actionnaires et par Duha no 2, était juridiquement exécutoire et avait sensiblement modifié la façon dont les actionnaires pouvaient exercer les droits de vote rattachés à leurs actions. C’étaient là, selon lui, les conditions minimales à remplir pour qu’il puisse être tenu compte de cette convention dans l’analyse du contrôle de jure, étant donné que «[c]ertains arrêts de la Cour suprême du Canada affirment» (p. 125) que des conventions externes ne doivent pas être considérées comme non pertinentes quant à la question du contrôle de jure. Il a établi une distinction d’avec International Iron & Metal Co. c. Ministre du Revenu national, [1974] R.C.S. 898, conf. [1969] C.T.C. 668, en expliquant que la convention en cause dans cette affaire avait «pour objet de multiplier un avantage fiscal» (p. 126) et que les personnes à qui la convention était censée transférer le contrôle n’étaient pas elles‑mêmes parties à cette convention.
28. De plus, d’autres éléments de preuve établissaient que Marr’s ne contrôlait pas Duha no 2. Le juge Linden a noté que les statuts modifiés de Duha no 2 prévoyaient que la société ne pouvait pas émettre de nouvelles actions avec droit de vote sans le consentement unanime des actionnaires, et il a conclu que cela signifiait que Marr’s ne pouvait pas modifier son choix restreint d’administrateurs grâce à sa participation majoritaire. Il a décidé que la capacité de Marr’s de dissoudre Duha no 2 n’était pas décisive et n’était guère plus qu’«une chimère», car, lors d’une dissolution, Marr’s ne recevrait rien de plus que la valeur comptable de ses actions, elle renoncerait à la créance et subirait en fait une perte nette.
29. Le juge Linden a conclu que les parties n’avaient pas voulu que Marr’s contrôle Duha no 2, que les obligations juridiques entre les parties garantissaient que la famille Duha garderait le contrôle de la société, et que tel était l’effet juridique des opérations. À son avis (à la p. 129), l’appelante «s’est servi[e] des aspects techniques de la législation fiscale et de la législation sur les sociétés dans l’espoir d’échapper en toute légalité à des restrictions auxquelles [elle] devait se soumettre. Son plan n’a pas réussi.» Il a donc jugé que Outdoor et Duha no 2 n’étaient pas liées avant la fusion, que Duha no 2 n’a jamais exploité Outdoor en tant qu’entreprise en activité ou dans une expectative raisonnable de profit et que, par conséquent, l’appelante ne pouvait pas utiliser les p