Hollis c. Dow Corning Corp.

Hollis c. Dow Corning Corp.
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1995-12-21
Recueil
[1995] 4 RCS 634
Numéro de dossier
23776
Juges
La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Action
Responsabilité civile
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 23776
Contenu de la décision
Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] 4 R.C.S. 634
Dow Corning Corporation Appelante
c.
Susan Hollis et John Robert Birch Intimés
Répertorié: Hollis c. Dow Corning Corp.
No du greffe: 23776.
1995: 2 février; 1995: 21 décembre.
Présents: Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin et Iacobucci.
en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique
Responsabilité délictuelle ‑‑ Obligation de mise en garde du fabricant ‑‑ Intermédiaire compétent ‑‑ Rupture d'un implant mammaire ‑‑ Omission par le médecin de mettre la patiente en garde contre les risques de complications postopératoires ou la possibilité de rupture de l'implant ‑‑ Le fabricant avait‑il l'obligation de mettre la patiente et/ou le médecin en garde? ‑‑ Les principes de l'intermédiaire compétent modifient‑ils l'obligation du fabricant de mettre la patiente en garde directement?
Responsabilité délictuelle ‑‑ Causalité ‑‑ Doit‑on appliquer le critère subjectif ou objectif à la décision du patient de subir une opération chirurgicale en étant informé des risques? ‑‑ Le fabricant peut‑il échapper à toute responsabilité du fait de ce que le médecin aurait fait s'il avait été adéquatement mis en garde?
Pratique ‑‑ Pouvoirs de la cour d'appel ‑‑ Conclusion de fait ‑‑ La cour d'appel peut‑elle tirer une conclusion de fait ou l'affaire doit‑elle être renvoyée en première instance?
En 1983, sur les conseils de son chirurgien (Dr Birch), Mme Hollis a subi une implantation de prothèses mammaires pour corriger une malformation congénitale. Le chirurgien ne l'a pas mise en garde contre les risques de complications postopératoires et ne l'a pas avertie de la possibilité d'une rupture interne des implants. En 1984, après une deuxième opération et un examen par le Dr Birch, lequel n'a diagnostiqué aucun problème, Mme Hollis a commencé à suivre un cours de boulangerie, qui l'obligeait à remuer énergiquement le torse et les bras. En 1985, Mme Hollis a remarqué la présence d'une masse au sein droit et a commencé à ressentir une douleur dans cette région ainsi qu'au côté droit. Elle est allée consulter un autre chirurgien, le Dr Quayle, qui a procédé à l'enlèvement chirurgical de la prothèse. Il a découvert que la prothèse gauche était intacte mais qu'il y avait eu rupture de la prothèse droite. Le Dr Quayle a enlevé le gel mais n'a pu trouver l'enveloppe. Après l'enlèvement des prothèses mammaires, l'état de Mme Hollis s'est détérioré. Après avoir consulté un troisième chirurgien en 1987, Mme Hollis a subi une mastectomie sous‑cutanée bilatérale bien réussie et a accepté l'implantation de deux prothèses mammaires d'une forme et d'un modèle différents des prothèses originales.
Le Dr Birch n'a reçu que peu d'information de la part du fabricant quant au risque de rupture de l'implant. Même dès 1979, Dow savait qu'une rupture des prothèses pouvait causer sur l'organisme des réactions indésirables résultant de la diffusion du gel. Alors que la mise en garde de 1985 évoquait les dangers tels une «adénopathie, la formation de cicatrices, une réaction inflammatoire» et la possibilité, après rupture, de «projection du gel à distance», les mises en garde de 1976 et de 1979 ne faisaient aucune mention de ces conséquences possibles. Ces premières mises en garde ne mentionnaient pas non plus la rupture due à un facteur moins important qu'«une pression anormale ou un traumatisme».
En 1989, Mme Hollis a intenté une action contre Dow, son agent canadien, le Dr Birch et le Dr Quayle. Au procès, elle a allégué avec succès la négligence de Dow dans la fabrication de la prothèse, de sorte que Dow a été condamnée à lui verser des dommages‑intérêts ainsi que les dépens; ses autres demandes ont été rejetées. La Cour d'appel a écarté à la majorité la conclusion selon laquelle Dow avait fait preuve de négligence dans la fabrication de la prothèse, mais elle a rejeté l'appel pour le motif que Dow n'avait pas adéquatement mis Mme Hollis en garde contre les risques de rupture. Toujours à la majorité, la Cour d'appel a ordonné la tenue d'un nouveau procès concernant l'action de Mme Hollis contre le Dr Birch, qui avait été rejetée. La seule question soulevée dans le présent pourvoi est de savoir si la Cour d'appel a commis une erreur en tenant Dow responsable envers Mme Hollis pour n'avoir pas adéquatement mis en garde le Dr Birch contre le risque de rupture postopératoire de l'implant.
Arrêt (les juges Sopinka et McLachlin sont dissidents): Le pourvoi est rejeté.
Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory et Iacobucci: En droit de la responsabilité délictuelle, le fabricant d'un produit a le devoir de mettre les consommateurs en garde contre les dangers inhérents à son utilisation, dont il est ou devrait être au courant. Il s'agit là d'une obligation constante, qui oblige les fabricants à prévenir les utilisateurs non seulement des dangers connus au moment de la vente, mais également de ceux qui sont découverts après l'achat et la livraison du produit. Toutes les mises en garde doivent être communiquées de façon raisonnable et doivent exposer clairement les dangers précis découlant de l'utilisation normale du produit. L'obligation de mise en garde vient corriger le déséquilibre des connaissances entre le fabricant et les consommateurs en prévenant ces derniers de l'existence d'un danger et en leur permettant de prendre des décisions éclairées concernant l'utilisation sécuritaire du produit. La nature et l'étendue de cette obligation varient selon le danger découlant de l'utilisation normale du produit. Dans le cas de produits médicaux, la norme de diligence à laquelle les fabricants doivent satisfaire en matière de mise en garde adéquate des consommateurs est forcément élevée.
Les principes qui sous‑tendent la théorie du «consentement éclairé» sont applicables à la relation entre les fabricants de produits médicaux et les consommateurs. Contrairement à la relation médecin‑patient, la relation fabricant‑consommateur se caractérise principalement par une absence de communication directe qui crée une relation de totale dépendance entre le fabricant et le patient. Il est par conséquent raisonnable d'exiger que les fabricants divulguent aux consommateurs des renseignements clairs, complets et à jour concernant les risques inhérents à l'utilisation normale de leurs produits. Une norme élevée en matière de divulgation protège la santé publique et n'impose pas aux fabricants un fardeau onéreux.
La règle de l'«intermédiaire compétent» s'applique lorsqu'une inspection intermédiaire du produit est prévisible parce qu'il s'agit d'un produit à forte teneur technique ou que la confiance du consommateur repose principalement sur le jugement d'un «intermédiaire compétent» et non sur le fabricant. En pareil cas, il peut ne pas être nécessaire de mettre en garde le consommateur final, et le fabricant peut s'acquitter de son obligation à son égard en avertissant l'intermédiaire compétent des risques inhérents à l'utilisation du produit. De façon générale, la règle s'applique soit dans le cas d'un produit à forte teneur technique, destiné à être utilisé uniquement sous la surveillance d'experts, soit dans le cas d'un produit tel qu'il n'est pas réaliste de penser que le consommateur recevra une mise en garde directe du fabricant avant de l'utiliser. La règle, qui est essentiellement une application des principes en common law de l'examen intermédiaire et de la cause intermédiaire, est une exception à l'obligation générale du fabricant de mettre le consommateur en garde, et vient relever le fabricant de son obligation envers le consommateur final, qui a le droit de recevoir une information complète et à jour concernant les risques inhérents à l'utilisation normale du produit. La règle présume que l'intermédiaire est «compétent», c'est‑à‑dire qu'il est pleinement au fait des risques associés à l'utilisation du produit. Par conséquent, on ne peut dire que le fabricant s'est acquitté de son obligation envers le consommateur que lorsque le degré de connaissance de l'intermédiaire se rapproche de celui du fabricant. Permettre aux fabricants d'invoquer le bénéfice de la règle dans les cas où ils n'ont pas pleinement mis le médecin en garde saperait le fondement même de l'obligation de mise en garde, qui consiste à faire en sorte que le consommateur soit pleinement informé de tous les risques. Étant donné que c'est le fabricant qui est le mieux en mesure de connaître les risques que présente l'utilisation de ses produits, et aussi le mieux en mesure de s'assurer que leur utilisation normale est sans danger, c'est sur lui que doit retomber l'obligation première de faire une mise en garde claire, complète et à jour.
La règle de l'«intermédiaire compétent» est applicable dans le contexte de la présente affaire. La mise en garde faite par Dow au chirurgien n'était cependant pas adéquate. Il y avait une preuve suffisante au dossier pour permettre à la Cour d'appel de procéder légitimement et pleinement à une nouvelle appréciation de la question de l'obligation de mise en garde, sans qu'il soit nécessaire de renvoyer le tout en première instance. Même si les juridictions d'appel sont en général, et de façon compréhensible, réticentes à tirer des conclusions de fait sans avoir l'avantage de voir et d'entendre elles‑mêmes les témoins, la présente espèce ne soulève pas de considérations de ce genre puisque l'essentiel de la preuve cruciale présentée au procès était de nature documentaire et non testimoniale.
Alors que les mises en garde antérieures faites au corps médical laissaient entendre que la rupture ne survenait que dans les cas extrêmes d'impact violent, celle de 1985 faisait clairement comprendre que la patiente recevant une prothèse devait envisager de modifier son mode de vie afin d'éviter tout risque de rupture. On peut raisonnablement penser qu'une mise en garde plus adéquate aurait influencé le choix de la profession de Mme Hollis et, partant, son exposition à un risque inutile.
Dow connaissait ou aurait dû connaître les risques évoqués dans la mise en garde de 1985 lorsque l'opération chirurgicale a été pratiquée en 1983. Entre 1976 et 1984, Dow a reçu 78 rapports de médecins concernant des ruptures postopératoires «inexpliquées» de ses prothèses. Elle avait l'obligation de transmettre au corps médical, beaucoup plus tôt qu'elle ne l'a fait, ses constatations concernant tant le phénomène de la rupture «inexpliquée» que le dommage susceptible d'être causé par la diffusion de gel dans l'organisme. Compte tenu du fait que les prothèses sont implantées chirurgicalement à l'intérieur du corps humain, et que tout défaut de ces produits aura de toute évidence un effet hautement dommageable sur la porteuse, le fardeau qui incombait à Dow quant à la divulgation franche de l'information était extrêmement élevé tout au long de la période pertinente. L'obligation de mise en garde est une obligation continue et les fabricants de produits potentiellement dangereux ont l'obligation de tenir les médecins au courant de tout élément nouveau, même de ceux qu'ils ne considèrent pas concluants.
Les arguments qui postulent que Dow n'avait une obligation de mise en garde qu'après avoir tiré ses propres conclusions définitives quant à la cause et à l'effet des ruptures «inexpliquées» ne sauraient être retenus. Ce postulat n'a aucun fondement en droit canadien. Bien que le nombre de ruptures ait été statistiquement faible pendant la période pertinente, et que leur cause ait été inconnue, il incombait à Dow de tenir compte de la gravité du risque que présentait pour chacune des porteuses une rupture possible de sa prothèse. D'ailleurs, c'est précisément parce que les ruptures étaient «inexpliquées» que Dow aurait dû s'en préoccuper. À n'en pas douter, il ne lui aurait pas été difficile d'inclure dans la documentation technique une mise à jour faisant état des cas signalés de ruptures «inexpliquées» non attribuables à l'intervention chirurgicale et dressant la liste des effets secondaires possibles de telles ruptures.
Pour ce qui est de la causalité, le critère subjectif (énoncé dans l'arrêt Buchan) pour déterminer si le patient aurait accepté de subir une opération chirurgicale s'il avait été pleinement informé des risques est adopté. La plus importante préoccupation que soulève l'application de ce critère est que la demanderesse, avec le recul, prétendra toujours qu'elle n'aurait pas utilisé le produit si on l'avait mise en garde de manière adéquate. Il est possible, dans le cas d'une poursuite contre un fabricant pour défaut de mise en garde, d'y répondre adéquatement en première instance par voie de contre‑interrogatoire et par la juste appréciation par le juge des témoignages pertinents. Le devoir du fabricant de produits ne peut être considéré comme coïncidant avec celui du médecin, qui est de donner à son patient, dans un contexte donné, les meilleurs conseils et services médicaux possibles. Le fabricant, étant donné qu'il y a une plus grande probabilité que la valeur du produit soit exagérée et les risques minimisés, devrait, sur le plan des principes, être assujetti à une norme stricte en ce qui concerne les mises en garde contre les effets secondaires dangereux de ces produits. Il n'y a aucune raison, comme dans le cas du médecin, de modifier la conception de la causalité généralement appliquée en matière de responsabilité délictuelle. En fait, l'inégalité des ressources et de l'information entre le fabricant et le patient, voire le médecin, pointe dans la direction opposée. Il y avait une preuve suffisante en l'espèce pour satisfaire au critère subjectif.
Bien qu'il y ait une certaine ambiguïté concernant la pratique suivie en 1983 par le Dr Birch en matière de mise en garde, Dow ne peut, sur ce fondement, faire valoir qu'il n'y a pas de lien de causalité direct entre son manquement à l'obligation de mise en garde et le préjudice subi par la demanderesse. Si le Dr Birch avait reçu une mise en garde adéquate mais ne l'avait pas transmise à Mme Hollis, Dow aurait certes été exonérée de toute responsabilité conformément à la théorie de l'intermédiaire compétent. On ne peut en déduire toutefois que, pour engager la responsabilité de Dow, Mme Hollis doit maintenant établir que le Dr Birch l'aurait informée s'il avait été lui‑même mis au courant. L'obliger à établir cette preuve serait lui demander de faire la preuve d'une situation hypothétique relativement au comportement de son médecin, situation résultant du manquement de Dow à son obligation. Si, dans une affaire de négligence, la charge ultime et de persuasion incombe généralement au demandeur, celui‑ci n'est pas tenu de prouver une situation hypothétique de ce genre.
Les moyens de preuve à la disposition de la victime sont gravement affaiblis si elle est appelée à démontrer ce qu'un médecin aurait fait dans une situation hypothétique. Le principe directeur dans une affaire de ce type est le consentement éclairé, c'est‑à‑dire le droit du patient d'être pleinement informé par le fabricant de tous les risques importants associés à l'utilisation d'un produit médical. Ce droit au consentement éclairé n'a pas été respecté en l'espèce. Le manquement de Dow à son obligation de mise en garde a été une cause du préjudice qu'elle a subi; que les agissements du Dr Birch dans la situation hypothétique posée par Dow puissent également avoir été une cause, ce n'est pas à elle de l'établir. En position de grande inégalité sur le plan de l'information par rapport tant au fabricant qu'au médecin, Mme Hollis n'a aucunement contribué à créer la série de conditions causales ayant mené au préjudice. L'intérêt de la justice commande qu'elle ne soit pas pénalisée pour le fait que, si le fabricant avait effectivement rempli son obligation de mise en garde, le médecin aurait encore pu être en faute.
Un fabricant ayant omis la mise en garde qu'il avait l'obligation de faire ne devrait pas pouvoir se dégager de sa responsabilité simplement par une preuve tendant à établir que même si le médecin avait reçu la mise en garde, il ne l'aurait pas transmise à son patient, et encore moins en imposant cette charge à la demanderesse. L'adoption d'une telle règle entraînerait, dans certains cas, le risque que la demanderesse ne soit pas indemnisée pour le préjudice subi. Elle n'aurait aucun recours contre un médecin qui n'aurait pas fait preuve de négligence en ce qui concerne les renseignements qu'il avait effectivement à sa disposition, et elle n'aurait non plus aucun recours contre un fabricant qui, même s'il a manqué à son obligation de mise en garde, pourrait échapper à sa responsabilité en faisant valoir que, si le médecin avait été adéquatement mis en garde, il n'aurait pas transmis l'information à la demanderesse. Notre droit de la responsabilité délictuelle ne devrait pas être interprété comme envisageant un résultat aussi inusité.
Les juges Sopinka et McLachlin (dissidents): L'analyse que le juge La Forest fait des principes relatifs à l'obligation de mise en garde, et tout particulièrement de la façon dont les principes relatifs à l'intermédiaire compétent s'appliquent, est acceptée.
Le critère subjectif proposé dans l'arrêt Buchan c. Ortho Pharmaceutical (Canada) Ltd. ne repose aucunement sur une preuve de ce qu'une femme raisonnable ferait et ne tient pas compte du manque de fiabilité inhérente de toute déclaration intéressée de la demanderesse. La méthode la plus fiable pour déterminer ce qui se serait vraiment produit consiste à examiner l'affirmation de la demanderesse en fonction d'une preuve matérielle de ce qu'une personne raisonnable aurait fait. Cette question de fait difficile, peu importe le critère adopté, doit être tranchée en première instance et non en appel. Il n'y a aucun motif d'appliquer, relativement à une même question, un critère différent pour le médecin et pour le fabricant.
Pour établir la responsabilité, le demandeur doit démontrer non seulement que le défendeur a manqué à son obligation, mais aussi que ce manquement a été la cause du préjudice qu'il a subi. En l'espèce, Mme Hollis doit établir que son médecin l'aurait mise en garde contre les risques dont il aurait été informé et qu'elle aurait refusé l'opération si elle avait été mise en garde. Sans cette preuve, on ne peut affirmer avec certitude que l'omission de mise en garde des médecins par Dow a été la cause du préjudice dont elle a été victime. On ne peut faire abstraction de l'absence de causalité en l'escamotant sous la question du partage de la responsabilité.
Les arrêts qu'invoquent le juge La Forest pour ce qui est de l'inversion ou de l'assouplissement du fardeau de la preuve en matière de causalité ne justifient pas de considérer la causalité comme non pertinente. Quoi qu'il en soit, les arrêts invoqués n'appuient pas l'inversion du fardeau de la preuve en l'espèce ou, s'ils l'appuient, cela ne permettrait pas de résoudre la question de la causalité. Il existait amplement d'éléments de preuve pour soulever la question de la causalité, qui devrait être examinée par le juge de première instance dans le cadre d'un nouveau procès.
Il y a lieu d'ordonner la tenue d'un nouveau procès dans les cas où la cour d'appel est appelée à trancher un appel fondé sur une question de droit qui n'a été ni examinée ni tranchée en première instance et où le juge de première instance n'a pas tiré de conclusions de fait importantes sur cette question. La cour d'appel hésitera grandement à assumer le rôle du juge de première instance pour tirer des conclusions de fait essentielles au règlement d'une question. Fait encore plus important, beaucoup s'entendent pour dire que la partie lésée a droit à un nouveau procès pratiquement de plein droit.
Une cour d'appel est en aussi bonne position que le juge de première instance pour tirer une conclusion de fait dans certaines circonstances: (i) le juge de première instance a tiré les conclusions nécessaires, mais relativement à une question de droit différente, ou encore on peut supposer sans risque, à partir des conclusions effectivement tirées, que le juge de première instance aurait tiré les conclusions nécessaires n'eût été l'erreur de droit; (ii) les éléments de preuve ne sont pas contestés ni contradictoires et aucune question de crédibilité n'a été soulevée; (iii) il existe des circonstances spéciales qui font que les parties exhortent la cour d'appel à tirer les conclusions de fait nécessaires. Il n'existe en l'espèce aucune circonstance de la nature de celles qui ont été énumérées et notre Cour n'est clairement pas en aussi bonne position que le juge de première instance pour tirer les conclusions requises.
Outre des questions relatives à l'obligation, des questions de fait doivent être résolues. Au procès, aucune conclusion n'a été tirée sur la question de savoir si Mme Hollis aurait consenti à l'opération, même si elle avait reçu une mise en garde adéquate, et si le comportement du Dr Birch aurait été le même, que Dow ait ou non manqué à son obligation de mise en garde. Faute d'une conclusion par notre Cour qu'il n'y avait pas de preuve permettant de soulever ces questions ou qu'une appréciation de la preuve ne peut trancher l'affaire, un nouveau procès permettrait au juge de première instance de s'acquitter de cette tâche. Il y aura de toute façon un nouveau procès concernant le Dr Birch et le présent arrêt ne mettra pas un terme au litige. Notre Cour ne doit pas trancher la question car un juge de première instance ne pourrait pas, dans un nouveau procès, arriver à une conclusion contraire. Enfin, en vertu de la Negligence Act, dans le cas où le préjudice ou la perte est imputable à la faute d'au moins deux personnes, il faut départager la responsabilité conformément au degré de faute.
Jurisprudence
Citée par le juge La Forest
Arrêt approuvé: Buchan c. Ortho Pharmaceutical (Canada) Ltd. (1986), 12 O.A.C. 361; arrêt examiné: Cook c. Lewis, [1951] R.C.S. 830; arrêts mentionnés: Lambert c. Lastoplex Chemicals Co., [1972] R.C.S. 569; Rivtow Marine Ltd. c. Washington Iron Works, [1974] R.C.S. 1189; Setrakov Construction Ltd. c. Winder's Storage & Distributors Ltd. (1981), 11 Sask. R. 286; Meilleur c. U.N.I.‑Crete Canada Ltd. (1985), 32 C.C.L.T. 126; Skelhorn c. Remington Arms Co. (1989), 69 Alta. L.R. (2d) 298; McCain Foods Ltd. c. Grand Falls Industries Ltd. (1991), 116 R.N.-B. (2d) 22; Donoghue c. Stevenson, [1932] A.C. 562; Shandloff c. City Dairy, [1936] 4 D.L.R. 712; Arendale c. Canada Bread Co., [1941] 2 D.L.R. 41; Zeppa c. Coca‑Cola Ltd., [1955] 5 D.L.R. 187; Rae and Rae c. T. Eaton Co. (Maritimes) Ltd. (1961), 28 D.L.R. (2d) 522; Heimler c. Calvert Caterers Ltd. (1975), 8 O.R. (2d) 1; Hopp c. Lepp, [1980] 2 R.C.S. 192; Reibl c. Hughes, [1980] 2 R.C.S. 880; Ciarlariello c. Schacter, [1993] 2 R.C.S. 119; Schloendorff c. Society of New York Hospital, 105 N.E. 92 (1914); Canterbury c. Spence, 464 F.2d 772 (1972); Sterling Drug, Inc. c. Cornish, 370 F.2d 82 (1966); Reyes c. Wyeth Laboratories, 498 F.2d 1264 (1974), cert. refusé 419 U.S. 1096 (1974); Schenebeck c. Sterling Drug, Inc., 423 F.2d 919 (1970); Hoffman c. Sterling Drug, Inc., 485 F.2d 132 (1973); Dunkin c. Syntex Laboratories, Inc., 443 F.Supp. 121 (1977); Lindsay c. Ortho Pharmaceutical Corp., 637 F.2d 87 (1980); Timm c. Upjohn Co., 624 F.2d 536 (1980), cert. refusé 449 U.S. 1112 (1981); Stanback c. Parke, Davis and Co., 657 F.2d 642 (1981); Walker c. Merck & Co., 648 F.Supp. 931 (1986), conf. par 831 F.2d 1069 (1987); Plummer c. Lederle Laboratories, 819 F.2d 349 (1987); Davidson c. Connaught Laboratories (1980), 14 C.C.L.T. 251; Holmes c. Ashford, [1950] 2 All E.R. 76; MacDonald c. Ortho Pharmaceutical Corp., 475 N.E.2d 65 (1985), cert. refusé 474 U.S. 250 (1985); Prudential Trust Co. c. Forseth, [1960] R.C.S. 210; Davie Shipbuilding Ltd. c. La Reine [1984] 1 C.F. 461; Nova, An Alberta Corporation c. Guelph Engineering Co. (1989), 70 Alta. L.R. (2d) 97; McCue c. Norwich Pharmacal Co., 453 F.2d 1033 (1972); Hamilton c. Hardy, 549 P.2d 1099 (1976).
Citée par le juge Sopinka (dissident)
Buchan c. Ortho Pharmaceutical (Canada) Ltd. (1986), 12 O.A.C. 361; Cobbs c. Grant, 502 P.2d 1 (1972); Reibl c. Hughes, [1980] 2 R.C.S. 880; Cook c. Lewis, [1951] R.C.S. 830; Snell c. Farrell, [1990] 2 R.C.S. 311; McGhee c. National Coal Board, [1973] 1 S.L.T.R. 14; Wilsher c. Essex Area Health Authority, [1988] A.C. 1074; Just c. British Columbia, [1989] 2 R.C.S. 1228; Koschman c. Hay (1977), 17 O.R. (2d) 557; Chan c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1995] 3 R.C.S. 593; Davie Shipbuilding Ltd. c. La Reine, [1984] 1 C.F. 461; Jardine c. Northern Co‑operative Timber and Mill Association, [1945] 1 W.W.R. 533; Nova, An Alberta Corporation c. Guelph Engineering Co. (1989), 70 Alta. L.R. (2d) 97; Glow c. Paquin, [1932] 1 W.W.R. 737; Patterson c. Township of Aldborough (1913), 11 D.L.R. 437; Colautti Construction Ltd. c. City of Ottawa (1984), 9 D.L.R. (4th) 265; Bank of Nova Scotia c. Dunphy Leasing Enterprises Ltd. (1991), 83 Alta. L.R. (2d) 289; Fitz Randolph c. Fitz Randolph (1918), 41 D.L.R. 739; McCarroll c. Powell, [1955] 4 D.L.R. 631; Hunt c. MacLeod Construction Co., [1958] R.C.S. 737.
Lois et règlements cités
Negligence Act, R.S.B.C. 1979, ch. 298, art. 2.
Sale of Goods Act, R.S.B.C. 1979, ch. 370.
Doctrine citée
Cross, Sir Rupert. Cross on Evidence, 7th ed. By the late Sir Rupert Cross and Colin Tapper. London: Butterworths, 1990.
Fleming, John G. The Law of Torts, 8th ed. Sydney: Law Book Co., 1992.
McCormick, Charles Tilford. McCormick on Evidence, 3rd ed. By Edward W. Cleary, General Editor. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1984.
Peppin, Patricia. «Drug/Vaccine Risks: Patient Decision‑Making and Harm Reduction in the Pharmaceutical Company Duty to Warn Action» (1991), 70 R. du B. can. 473.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1993), 81 B.C.L.R. (2d) 1, 103 D.L.R. (4th) 520, 48 W.A.C. 108, [1993] 6 W.W.R. 609, 16 C.C.L.T. (2d) 140, qui a ordonné la tenue d'un nouveau procès (relativement à John Robert Birch) et rejeté un appel (relativement à Dow Corning Corporation) interjeté contre une décision du juge Bouck, [1990] B.C.J. No. 1059, qui avait accueilli l'action intentée par Susan Hollis contre Dow Corning Corporation et rejeté son action contre John Robert Birch. Pourvoi rejeté, les juges Sopinka et McLachlin sont dissidents.
D. J. Mullan, c.r., et D. W. Donohoe, pour l'appelante.
Donald J. McKinlay, pour l'intimée Susan Hollis.
James M. Lepp et William S. Clark, pour l'intimé John Robert Birch.
Version française du jugement des juges La Forest, L'Heureux-Dubé, Gonthier, Cory et Iacobucci rendu par
1 Le juge La Forest ‑‑ Le présent pourvoi soulève la question de savoir si un fabricant de prothèses mammaires de silicone peut être tenu responsable sur le plan délictuel envers une patiente ayant subi un préjudice du fait de la rupture inexpliquée des prothèses, lorsque ce fabricant n'a pas mis adéquatement en garde la patiente ou le chirurgien contre les risques de rupture. L'appelante, Dow Corning Corporation («Dow»), est une entreprise américaine qui, dans les années 1970 et 1980, a mis au point et fabriqué la prothèse mammaire de silicone de marque «Silastic». Le 7 mai 1990, le juge Bouck de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a condamné Dow à verser à l'intimée, Susan Hollis, des dommages‑intérêts ainsi que les dépens pour négligence dans la fabrication d'une prothèse mammaire Silastic qui s'est rompue dans son organisme environ 17 mois après y avoir été implantée en 1983. Les demandes que Mme Hollis avait formées contre le Dr John Robert Birch, qui a implanté la prothèse, le Dr James Quayle, qui l'a subséquemment retirée, et Dow Corning Canada Inc. («Dow Canada»), l'agent canadien de vente pour Dow, ont été rejetées. La Cour d'appel a écarté à la majorité la conclusion du juge Bouck selon laquelle Dow avait fait preuve de négligence dans la fabrication de la prothèse, mais elle a rejeté l'appel pour le motif que Dow n'avait pas adéquatement mis Mme Hollis en garde contre les risques de rupture. Toujours à la majorité, la Cour d'appel a ordonné la tenue d'un nouveau procès concernant la demande de Mme Hollis contre le Dr Birch.
2 Dow a obtenu l'autorisation de notre Cour pour se pourvoir contre la conclusion de la Cour d'appel suivant laquelle elle avait manqué à son obligation de mise en garde. Elle demande à la Cour soit de rejeter la demande de Mme Hollis soit d'ordonner la tenue d'un nouveau procès. Pour les motifs qui suivent, je suis d'avis qu'il convient de rejeter le pourvoi de Dow. Voici les faits pertinents.
Les faits
3 Au début de juin 1983, Mme Hollis, alors âgée de 23 ans, a subi un examen physique complet chez son médecin de famille, le Dr Ken Mills. Timide et réservée, elle n'avait jamais subi auparavant d'examen complet. Pendant l'examen, le Dr Mills a constaté qu'elle souffrait d'une malformation congénitale des seins appelée «seins tubulaires», ce qui leur donnait un aspect cylindrique et causait une accumulation de sang dans la région du mamelon et, en conséquence, un élargissement anormal de l'aréole. Madame Hollis a dit au Dr Mills qu'elle se doutait depuis plusieurs années que ses seins étaient difformes, qu'elle en éprouvait de la gêne, mais qu'elle n'avait jamais jugé que cette malformation était grave au point d'avoir à consulter un médecin. Malgré les réserves de Mme Hollis quant à la nécessité d'un traitement médical, le Dr Mills lui a suggéré de consulter le Dr John Birch, plasticien d'expérience qu'elle avait vu plus tôt au cours de l'année pour des marques d'acné sévères sur les joues.
4 Madame Hollis a rencontré le Dr Birch en juillet 1983. Ce dernier lui a confirmé qu'elle souffrait effectivement d'une malformation et lui a expliqué que la chirurgie et les prothèses pouvaient corriger la forme de sa poitrine ainsi que la taille de l'aréole. Il lui a montré une prothèse et lui a expliqué l'intervention chirurgicale. Il a ajouté qu'elle ne sentirait aucunement les prothèses après l'opération et que cela ne l'empêcherait pas d'allaiter. Le Dr Birch ne l'a toutefois pas mise en garde contre les risques de complications postopératoires. Il ne l'a pas avertie non plus de la possibilité d'une rupture interne des implants. Suivant ses conseils, elle a consenti à l'opération.
5 Le 21 octobre 1983, Mme Hollis a subi une intervention chirurgicale consistant en l'implantation de deux prothèses mammaires de silicone Silastic au Kelowna General Hospital de Kelowna (C.‑B.). Il s'agissait de prothèses Silastic [traduction] «remplies de gel, de forme discrète et au contour sphérique», lesquelles avaient été fabriquées par l'appelante Dow et achetées par le Dr Birch à Dow Canada, l'agent canadien de Dow. Ces prothèses sont vendues uniquement à des médecins ou à des établissements médicaux et ne sont pas directement accessibles au public. L'opération s'est bien déroulée et Mme Hollis s'est rétablie normalement. Au printemps 1984 cependant, l'anormalité était réapparue. Le Dr Birch a donc opéré Mme Hollis une deuxième fois. Pendant cette deuxième opération, le plasticien qui assistait le Dr Birch a pratiqué l'extension de l'aréole par application d'une légère pression sur les seins. En avril 1984, Mme Hollis a été examinée par le Dr Birch, lequel n'a diagnostiqué aucun problème. Le 15 mai 1984, elle a commencé à suivre un cours de boulangerie qui l'obligeait à remuer énergiquement le torse et les bras.
6 En janvier 1985, Mme Hollis a remarqué la présence d'une masse au sein droit et a commencé à ressentir une douleur dans cette région ainsi qu'au côté droit. Pensant que la masse pouvait être reliée à la prothèse, elle est allée consulter le Dr Quayle, un autre plasticien, qui l'a renvoyée à un expert en chirurgie mammaire, le Dr Turner. Ce dernier a conclu que la masse était vraisemblablement reliée au glissement vers le bas des prothèses, tout en notant qu'il pouvait s'agir d'une maladie mammaire bénigne. Le Dr Turner a recommandé le retrait des prothèses. Le 29 janvier 1985, Mme Hollis a été examinée à nouveau par le Dr Quayle. Celui‑ci a remarqué une certaine densité de la partie inférieure du sein droit. Madame Hollis s'est plainte que son côté droit était très douloureux.
7 Le 19 mars 1985, le Dr Quayle a procédé à l'enlèvement chirurgical des prothèses. Il a découvert que la prothèse gauche était intacte mais qu'il y avait eu rupture de la prothèse droite, ce qui avait causé une irritation des parois de la cavité mammaire droite où le gel était entré en contact avec les tissus. Le gel de silicone de la prothèse droite était répandu dans la cavité mammaire, qui était rouge et enflée. Le Dr Quayle a enlevé le gel à l'aide d'éponges mais n'a pu trouver l'enveloppe de silicone qui entourait l'implant à l'origine. Il n'a pas gardé le gel pour le faire analyser, mais a remis la prothèse gauche à Mme Hollis. La cause de la rupture de l'implant dans le sein droit demeure inconnue.
8 Après l'enlèvement des prothèses mammaires, l'état de Mme Hollis s'est détérioré. Entre mai 1985 et février 1987, elle a continué à ressentir une douleur à l'aisselle droite de même qu'au sein droit où des masses sont à nouveau apparues. La douleur se faisait particulièrement sentir lorsqu'elle levait le bras droit et qu'elle s'affairait au travail. À cette époque, elle a consulté plusieurs médecins et subi de nombreux tests. Au cours d'une intervention pratiquée le 3 février 1987, le Dr A. D. Courtemanche, plasticien, a découvert une masse allongée sensible dans les deux quadrants inférieurs du sein droit; il a estimé qu'il s'agissait probablement d'un reste de l'implant mammaire, bien qu'il n'ait trouvé aucune trace de silicone dans le sein droit. Le 10 juin 1987, le Dr Courtemanche a procédé à une mastectomie sous‑cutanée bilatérale. Pour des raisons d'esthétique, Mme Hollis a accepté l'implantation de deux prothèses Silastic II de Dow, d'une forme et d'un modèle différents des prothèses originales.
9 La mastectomie sous‑cutanée a bien réussi et Mme Hollis n'a pas connu d'autres complications depuis 1987. Toutefois, elle a des cicatrices résiduelles aux seins et elle a toujours l'impression que l'enveloppe rompue est restée quelque part dans son organisme. Elle craint de briser ses nouvelles prothèses en faisant de simples exercices ou un travail demandant un effort soutenu comme la boulangerie. En raison de ces préoccupations, elle a souffert d'une dépression pour laquelle elle a reçu des traitements psychiatriques.
10 En 1989, Mme Hollis a intenté une action contre Dow, son agent canadien, le Dr Birch et le Dr Quayle. Elle y a allégué la négligence de Dow dans la fabrication de la prothèse implantée dans son sein droit et, subsidiairement, le manquement à son obligation de mettre adéquatement en garde le corps médical ou le public contre la possibilité de rupture des implants. Contre l'agent de Dow, elle a invoqué l'absence de mise en garde quant à la possibilité de rupture. Contre le Dr Birch, elle a allégué la négligence dont il aurait fait preuve dans les conseils qu'il lui a donnés avant l'opération et dans l'implantation des premières prothèses, ainsi que la contravention à la Sale of Goods Act, R.S.B.C. 1979, ch. 370, pour vente de prothèses impropres à la fin à laquelle elles étaient destinées. Quant au Dr Quayle, elle lui a reproché d'avoir été négligent en tardant à l'opérer pour lui enlever les implants lorsqu'il a découvert qu'il pouvait y avoir un défaut, et en omettant d'enlever tous les résidus de gel dans son sein droit.
Les juridictions inférieures
La Cour suprême de la Colombie‑Britannique, [1990] B.C.J. No. 1059 (le juge Bouck)
11 Le juge Bouck a conclu à la responsabilité de Dow envers Mme Hollis pour négligence dans la fabrication des prothèses Silastic. À son avis, la rupture pouvait être attribuable à quatre causes: (i) un acte ou une omission du Dr Birch dans l'implantation de la prothèse, (ii) un acte ou une omission du Dr Quayle au moment du retrait de la prothèse, (iii) un traumatisme externe qu'aurait subi la prothèse alors qu'elle était dans le corps de Mme Hollis, et (iv) un défaut dans la conception ou la fabrication de la prothèse. Les conclusions de fait qu'il a tirées l'ont amené à éliminer toutes les causes de rupture sauf la fabrication fautive et, sur ce fondement, il a estimé que la négligence de Dow pouvait s'établir soit par inférence soit par application de la maxime res ipsa loquitur. Il s'est exprimé en ces termes:
[traduction] J'ai déjà conclu que le Dr Birch a pris les mesures appropriées pour garder la prothèse intacte depuis le moment où il a en pris possession jusqu'à la fin de l'implantation chirurgicale. Rien ne permet de croire que le Dr Quayle ait perforé l'enveloppe lorsqu'il l'a retirée du sein droit de Mme Hollis. Tous les éléments de preuve tendent à établir que la rupture de l'implant s'est produite antérieurement. Rien non plus n'indique que Mme Hollis ait de quelque façon, intentionnellement ou non, utilisé la prothèse de façon abusive. Elle l'a utilisée de la façon normale prévue par la société Dow. Toutes ces conclusions tendent à réfuter l'argument de la défenderesse selon lequel l'implant a été endommagé par des tiers qui en avaient le contrôle, permettant ainsi l'application de la maxime res ipsa loquitur.
Le juge Bouck a estimé que sa conclusion se trouvait renforcée du fait qu'au milieu des années 1980 Dow avait «remplacé» la prothèse Silastic par la prothèse Silastic II, plus épaisse et plus durable. Il a fait observer que Dow avait introduit la prothèse Silastic II [traduction] «pour remédier au défaut de la prothèse Silastic précédente» et en réponse aux 78 rapports d'utilisation qu'elle avait reçus entre 1975 et 1984 concernant des ruptures inexpliquées de prothèses Silastic. C'est là, a‑t‑il estimé, [traduction] «un élément de preuve à partir duquel on peut inférer la négligence».
12 Ayant conclu à la responsabilité de Dow pour négligence dans la fabrication de la prothèse, le juge Bouck n'a pas examiné le moyen subsidiaire invoqué par Mme Hollis, soit le manquement de la société à son devoir de la mettre en garde, elle ou le corps médical, contre la possibilité d'une rupture postopératoire.
13 Le juge Bouck a rejeté les actions intentées contre Dow Canada, le Dr Birch et le Dr Quayle. En ce qui concerne le Dr Birch, il a conclu que l'intervention qu'il a pratiquée sur Mme Hollis n'était pas inférieure à la norme de diligence que devaient respecter les médecins en 1983, parce que la possibilité de rupture des prothèses remplies de gel n'était pas bien connue du corps médical à cette époque ni évoquée couramment dans les publications médicales. En ce qui concerne le Dr Quayle, le juge Bouck n'a retenu contre lui aucune preuve de négligence et a conclu qu'il avait suivi les procédures médicales appropriées. Pour ce qui est de Dow Canada, il a estimé qu'elle n'avait pas manqué à son devoir de mettre les consommateurs ou les médecins en garde contre le risque de rupture puisqu'elle n'était qu'un simple agent de vente; il a ajouté que, n'ayant fourni aucune connaissance technique dans la fabrication du produit, elle ne pouvait être au courant en 1983 du défaut de fabrication des prothèses.
La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1993), 81 B.C.L.R. (2d) 1 (le juge Prowse, le juge en chef McEachern et le juge Southin)
14 La Cour d'appel a rejeté à la majorité l'appel de Dow contre le jugement du juge Bouck retenant sa responsabilité, mais elle a accueilli l'appel