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Grey c. Première Nation de Whitefish Lake
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-10-02
Référence neutre
2020 CF 949
Numéro de dossier
T-174-19
Contenu de la décision
Date : 20201002
Dossier : T‑174‑19
Référence : 2020 CF 949
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 2 octobre 2020
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
JAMES GREY
demandeur
et
PREMIÈRE NATION NO 459 DE WHITEFISH LAKE
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] Il s’agit d’une demande de contrôle judiciaire de la décision de l’arbitre d’appel des élections [l’arbitre], relativement à un appel [l’appel] interjeté par le demandeur, James Ian Bennett Grey, concernant l’élection d’Albert J. Thunder comme chef de la Première Nation no 459 de Whitefish Lake [PNWL] aux élections générales de la PNWL tenues le 13 avril 2018 [les élections]. L’arbitre a rejeté l’appel et confirmé l’élection d’Albert Thunder comme chef de la PNWL.
Contexte factuel
[2] Le 9 mars 2019, M. Garry Laboucan, du cabinet d’avocats Ackroyd LLP, a envoyé une lettre à monsieur Drew Jarisz, de Taylor Janis LLP, pour confirmer que la PNWL avait retenu ses services pour agir à titre d’arbitre d’appel pour les élections qui auraient lieu le 13 avril 2018. La lettre indique que le travail de M. Jarisz serait d’assurer la supervision et de veiller à ce que tout appel à l’égard de l’élection se fasse conformément au Règlement sur les élections coutumières de la Première Nation no 459 de Whitefish Lake [Règlement sur les élections de la PNWL]. En outre, une copie de la résolution du conseil de bande du 8 mars 2018 confirmant la nomination est annexée à la lettre. La résolution du conseil de bande stipule que le chef et le conseil de l’époque ont nommé Drew Jarisz comme arbitre d’appel pour assurer la supervision et veiller à ce que tout appel découlant de l’élection générale, des élections partielles ou du scrutin de ballottage soit mené conformément au Règlement sur les élections de la PNWL et aux règles de justice naturelle. La même résolution du conseil de bande nommait M. Lorne Ternes au poste de fonctionnaire électoral pour l’élection à venir.
[3] L’élection s’est tenue en vue d’élire des candidats à quatre postes de conseillers de bande et un candidat au poste de chef. Le demandeur s’est présenté sans succès à l’élection à titre de conseiller. Albert Thunder a été élu chef avec 254 voix, gagnant par une marge de 70 voix contre Jesse Grey, le chef sortant, qui s’est classé quatrième aux élections avec 184 voix. Bien que le demandeur n’ait pas cherché à se faire élire chef, il a interjeté appel des résultats de l’élection d’Albert Thunder, comme le permet l’article 16.2 du Règlement sur les élections de la PNWL.
[4] Le demandeur a déposé un avis d’appel contestant l’élection d’Albert Thunder pour trois motifs :
- Un candidat qui s’est présenté aux élections, Jesse Grey, était inhabile à se présenter et a fourni des renseignements faux ou a omis de fournir des renseignements pertinents quant à sa candidature. Plus précisément, Jesse Grey a été déclaré coupable d’un acte criminel à la date de sa nomination et n’a pas reçu de réhabilitation admissible;
- Un candidat, Jesse Grey, était coupable de pratiques électorales frauduleuses (telles que définies dans le Règlement sur les élections de la PNWL) ou avait bénéficié d’une pratique électorale frauduleuse et y avait consenti. Plus précisément, il aurait payé les frais de déplacement de Cindy ou de George Grey à la condition qu’ils déclarent avoir voté pour Jesse Grey;
- Un autre événement, circonstances ou action qui a eu une incidence directe inappropriée sur la conduite et le résultat de l’élection, à savoir la violation du secret du scrutin. Plus précisément, George Grey a violé le secret du scrutin en montrant une photo de son bulletin de vote à Jesse Grey.
[5] Pour les motifs exposés dans sa décision, l’arbitre a rejeté l’appel et a maintenu l’élection d’Albert Thunder à titre de chef.
[6] Le demandeur a déposé un avis de demande le 23 janvier 2019, commençant ainsi la présente demande de contrôle judiciaire contestant la décision de l’arbitre. Le principal fondement de la demande de contrôle judiciaire est l’affirmation du demandeur selon laquelle l’appel relatif à l’élection était entaché d’un manque d’indépendance et d’impartialité et d’une crainte raisonnable de partialité de la part de l’arbitre. Le demandeur affirme qu’il n’avait aucune connaissance des circonstances à l’origine de ces allégations avant l’audition de l’appel.
Décision de l’arbitre
[7] Une audience sur l’appel relatif à l’élection a eu lieu le 8 mai 2018. Le demandeur et la PNWL ont présenté des éléments de preuve par l’entremise de témoins et d’observations orales. Jesse Grey a présenté des observations pour son propre compte. Au nom du demandeur, Elise Laboucan a présenté des observations au sujet de la déclaration de culpabilité antérieure alléguée de Jesse Grey, et George et Cindy Grey ont présenté des observations au sujet de l’achat de votes allégué et de la révélation du bulletin de vote de George Grey.
[8] En ce qui concerne l’allégation selon laquelle George Grey a violé le secret de son bulletin de vote en en montrant volontairement une photo à Jesse Grey après que George Grey eut voté, l’arbitre a conclu qu’aucun argument ni preuve n’avait été avancé selon lequel cette violation du secret alléguée avait eu une incidence sur le résultat de l’élection, et a rejeté le motif d’appel en vertu des articles 16.17.1 et 16.17.2 du Règlement sur les élections de la PNWL.
[9] L’arbitre a également conclu que le demandeur n’avait pas établi, selon la prépondérance des probabilités, que Jesse Grey n’était pas admissible à se présenter comme chef à l’élection. L’arbitre a relevé les éléments de preuve dont il disposait sur la question, soit une déclaration solennelle de Jesse Grey selon laquelle il n’avait jamais été réhabilité pour un acte criminel, une vérification de casier judiciaire non certifiée datée du 30 janvier 2018 indiquant qu’il n’avait pas de casier judiciaire (vérification que l’arbitre a jugée valide), une vérification des empreintes digitales datée du 10 mars 2014 (que l’arbitre a également jugée valide) et les témoignages de vive voix de Jesse Grey et d’Elise Laboucan. Selon le témoignage d’Elise Laboucan, elle croyait que Jesse Grey avait été reconnu coupable de viol parce que, il y a des décennies, la famille de la victime alléguée en avait parlé à sa famille et que cette information avait par la suite été transmise à Mme Laboucan par sa mère. L’arbitre a conclu que le témoignage de Mme Laboucan était du ouï‑dire et n’était pas fiable. Il a conclu que la preuve démontrait de façon écrasante qu’il n’y avait pas de motifs raisonnables de croire que Jesse Grey n’était pas admissible à participer à l’élection en raison d’une condamnation antérieure pour un acte criminel. L’arbitre a rejeté ce motif d’appel en vertu de l’article 16.17.1 du Règlement sur les élections de la PNWL.
[10] En ce qui concerne l’allégation de pratiques électorales frauduleuses, l’arbitre a décrit le témoignage de George Grey (qui est le cousin de Jesse Grey) et de son épouse, Cindy Grey, ainsi que la version des événements de Jesse Grey, qui différait considérablement de celle de George et Cindy Grey. L’arbitre a souligné que Jesse Grey a admis avoir donné un sandwich et 200 $ à George Grey et 150 $ à Roberta Grey lorsqu’ils sont venus chez lui après les élections, et que George Grey a demandé de l’aide et a dit qu’il avait faim. De plus, selon le témoignage de Jesse Grey, cet argent était destiné aux déplacements et à la nourriture, et n’a pas été donné en échange de votes. L’arbitre a souligné que George Grey avait modifié certains aspects de son témoignage en contre‑interrogatoire et que son animosité envers Jesse Grey était [traduction] « palpable à l’audience ». George Grey a témoigné que Jesse Grey, dans son rôle précédent de chef, et le conseil de l’époque lui avaient promis une maison où vivre, ce qui ne s’est pas concrétisé. George Grey a blâmé Jesse Grey, ancien chef, pour cela, ainsi que pour les violeurs, les toxicomanes et les tueurs qui vivent dans la réserve. Il a également déclaré qu’il venait témoigner à l’audience parce qu’on ne lui avait pas donné de maison et parce que Jesse Grey l’avait accusé d’être un menteur. Roberta Grey n’a pas témoigné. En fin de compte, l’arbitre a préféré le témoignage de Jesse Grey. L’arbitre a conclu que la preuve n’était pas suffisante pour conclure, selon la prépondérance des probabilités, que Jesse Grey avait offert de l’argent en échange de votes. L’arbitre a rejeté ce motif d’appel en vertu de l’article 16.17.1 du Règlement sur les élections de la PNWL.
[11] L’arbitre a conclu, subsidiairement, que si M. Jesse Grey avait bien offert de l’argent en échange de votes, alors, selon la preuve dont il disposait, il pouvait tout au plus raisonnablement conclure qu’il y avait eu deux votes contestés, ce qui était inférieur au nombre de voix ayant permis de remporter la victoire. Il maintiendrait donc les résultats de l’élection en vertu de l’article 16.17.2 du Règlement sur les élections de la PNWL.
Dispositions législatives
[12] Les articles pertinents du Règlement sur les élections de la PNWL figurent à l’annexe A des présents motifs.
Les questions en litige et la norme de contrôle
[13] À mon avis, les questions soulevées par les parties peuvent être formulées comme suit :
Existe‑t‑il une crainte raisonnable de partialité de la part de l’arbitre?
Y a‑t‑il des erreurs sujettes à révision qui découlent de l’évaluation de la preuve et de l’analyse menées par l’arbitre?
[14] Quant à la norme de contrôle, le demandeur soutient que la norme de contrôle applicable à l’égard des questions de partialité et de manque d’indépendance, qui ont trait à l’équité procédurale, est celle de la décision correcte (Temate c Canada (Procureur général), 2018 CF 1004 au para 18). Subsidiairement, si aucune norme de contrôle ne s’applique, alors la question est de savoir si la procédure était équitable compte tenu de l’ensemble des circonstances (Chemin de fer Canadien Pacifique c Canada (Procureur général), 2018 CAF 69 [CFCP]). De plus, cette question liée à l’examen au fond fait intervenir le critère de la décision raisonnable (Canada (Citoyenneté et Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 au para 23 [Vavilov]). La défenderesse s’appuie sur l’arrêt CFCP pour ce qui est de la première question à trancher et soutient que la norme de contrôle applicable quant à l’appréciation de la preuve est celle du caractère raisonnable.
[15] À mon avis, il est clair que la norme de contrôle applicable quant aux questions d’équité procédurale, qui englobent les questions de partialité, est celle de la décision correcte (Canada (Citoyenneté et Immigration) c Khosa, 2009 CSC 12 au para 43; Établissement de Mission c Khela, 2014 CSC 24 au para 79; Johnny c Bande indienne d’Adams Lake, 2017 CAF 146 au para 19; Nadeau c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 203 au para 11 [Nadeau]; Hill c Oneida Nation of the Thames Band Council, 2014 CF 796 au para 45). En outre, comme l’a déclaré la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Oleynik c Canada (Procureur général), 2020 CAF 5 [Oleynik CAF] au para 39, faisant référence à sa décision dans l’arrêt CFCP, au para 54, le contrôle judiciaire applicable en matière d’équité procédurale est « particulièrement bien reflété dans la norme de la décision correcte ». Aucune déférence n’est accordée au décideur sous‑jacent sur les questions d’équité procédurale (Del Vecchio c Canada (Procureur général), 2018 CAF 168 au para 4).
[16] La norme de contrôle par ailleurs applicable en l’espèce est vraisemblablement la norme de la décision raisonnable (CFCP, au para 8; Vavilov, aux para 16 et 17). Au moment d’évaluer le caractère raisonnable, la cour doit se demander « si la décision possède les caractéristiques d’une décision raisonnable, soit la justification, la transparence et l’intelligibilité, et si la décision est justifiée au regard des contraintes factuelles et juridiques pertinentes qui ont une incidence sur celle‑ci » (Vavilov, au para 99).
Question en litige no 1 : Existe‑t‑il une crainte raisonnable de partialité de la part de l’arbitre?
[17] Le demandeur fait valoir trois circonstances qui donnent lieu à une crainte raisonnable de partialité, soit les communications ex parte et le manque d’indépendance de l’arbitre vis‑à‑vis d’Ackroyd LLP, le cabinet d’avocats représentant la PNWL, la relation matrimoniale entre l’arbitre et une membre du cabinet d’Ackroyd LLP, et le fait que la PNWL a préalablement retenu les services de l’arbitre.
i. Communications ex parte et manque d’indépendance
Position du demandeur
[18] Ackroyd LLP est conseiller juridique de la PNWL. Le demandeur soutient qu’Ackroyd LLP a eu de nombreuses communications avec l’arbitre à son insu ou sans qu’il y ait participé. Ces communications donnent lieu à une crainte raisonnable de partialité puisqu’elles laissent entendre qu’une partie, la PNWL, est favorisée ou entretient une certaine relation avec le décideur, l’arbitre.
[19] De plus, il y a eu un échec total à maintenir un quelconque degré de séparation entre l’arbitre et Ackroyd LLP. Le demandeur soutient qu’Ackroyd LLP avait déjà retenu les services de l’arbitre au nom de la PNWL dans un autre dossier et qu’il avait travaillé activement avec lui dans ce dossier. Ackroyd LLP était alors [traduction] « la partie » qui semble avoir nommé l’arbitre relativement à l’appel en matière d’élections, ce qui va à l’encontre de la jurisprudence selon laquelle une partie ne devrait pas être tenue de plaider sa cause devant un tribunal dont les membres ont été nommés par une partie adverse.
Position de la défenderesse
[20] La défenderesse soutient qu’il y a une exception à l’exigence d’indépendance lorsque la loi habilitante permet un chevauchement des fonctions (Ocean Port Hotel Ltd c Colombie‑Britannique (directeur général, Direction de la réglementation des alcools et des permis), 2001 CSC 52 [Ocean Port] au para 42). Dans la mesure où le chevauchement est autorisé, il ne sera généralement pas visé par le principe de la crainte raisonnable de partialité (Brosseau c Alberta (Securities Commission), [1989] 1 RCS 301 aux p. 310 et 311). Dans le cas qui nous occupe, l’article 7.1 du Règlement sur les élections de la PNWL autorise la PNWL à nommer un arbitre d’appel des élections, même si la PNWL sera appelée à répondre à un appel. De plus, dans la mesure où les communications ex parte relevées par le demandeur n’étaient pas expressément autorisées par le Règlement sur les élections de la PNWL, elles étaient de nature administrative et, dans les circonstances, étaient nécessaires compte tenu des contraintes institutionnelles. Les communications n’ont pas porté sur les questions qui avaient une incidence sur le fond de l’affaire et n’ont pas donné lieu à une crainte raisonnable de partialité.
Analyse
[21] Le critère le plus largement accepté pour déterminer s’il existe une crainte raisonnable de partialité est celui qu’a énoncé le juge Grandpré dans Committee for Justice and Liberty c. Office national de l’énergie, [1978] 1 RCS 369, à la page 394 :
La crainte de partialité doit être raisonnable et le fait d’une personne sensée et raisonnable qui se poserait elle‑même la question et prendrait les renseignements nécessaires à ce sujet. Ce critère consiste à se demander « à quelle conclusion en arriverait une personne bien renseignée qui étudierait la question en profondeur, de façon réaliste et pratique? Croirait‑elle que, selon toute vraisemblance [le décideur], consciemment ou non, ne rendra pas une décision juste?
(voir également Commission scolaire francophone du Yukon, district scolaire #23 c. Yukon (Procureure générale), 2015 CSC 25 aux para 20 et 21 [Yukon])
[22] La question de la partialité est donc inextricablement liée au besoin d’impartialité. Les décideurs doivent aborder chaque cas avec impartialité et ouverture d’esprit (Yukon, au para 22) et rendre une décision indépendante (Cojocaru c. British Columbia Women’s Hospital and Health Centre, 2013 CSC 30 au para 22 [Cojocaru]). L’impartialité et l’indépendance sont également évaluées au moyen du critère de la crainte raisonnable de partialité.
[23] Il y a une forte présomption d’impartialité qui n’est pas facilement réfutable et « le critère servant à déterminer s’il existe une crainte raisonnable de partialité exige une “réelle probabilité de partialité” et que les commentaires formulés par le juge pendant un procès ne soient pas considérés isolément : voir Arsenault‑Cameron c. Île‑du‑Prince‑Édouard, [1999] 3 R.C.S. 851, par. 2; S. (R.D.) au para 134, le juge Cory » (Yukon, au para 25). En outre :
[26] Par conséquent, l’analyse de la question de savoir si le comportement du décideur suscite une crainte raisonnable de partialité est intrinsèquement contextuelle et fonction des faits, et le fardeau d’établir la partialité qui incombe à la partie qui en allègue l’existence est donc élevé : voir Wewaykum, par. 77; S. (R.D.), par. 114, le juge Cory. Comme le juge Cory l’a fait observer dans S. (R.D.) :
... les allégations de crainte de partialité ne seront généralement pas admises à moins que la conduite reprochée, interprétée selon son contexte, ne crée véritablement l’impression qu’une décision a été prise sur la foi d’un préjugé ou de généralisations. Voici le principe primordial qui se dégage de cette jurisprudence : les commentaires ou la conduite reprochés ne doivent pas être examinés isolément, mais bien selon le contexte des circonstances et [eu égard] à l’ensemble de la procédure. [Je souligne; par. 141.]
(Yukon, au para 26)
[24] Le seuil pour conclure à une crainte raisonnable de partialité est élevé, et le fardeau de la preuve pour la partie qui cherche à établir une crainte raisonnable est proportionnellement élevé (Oleynik c Canada (Procureur général), 2020 CAF 5 au para 57; Yukon, aux para 25 et 26).
[25] Le demandeur prétend avoir une crainte raisonnable de partialité fondée sur son affirmation selon laquelle les avocats d’Ackroyd LLP ont eu [TRADUCTION] « de nombreuses communications » avec l’arbitre à l’insu du demandeur et qu’Ackroyd LLP [traduction] « semble avoir beaucoup travaillé » avec l’arbitre dans l’exercice de ses fonctions pendant la période précédant l’appel. À l’appui de cette position, le demandeur souligne les communications suivantes :
10 juin 2017 – courriel d’Anita Thompson, d’Ackroyd LLP, à Drew Jarisz concernant un vote référendaire sur le règlement des avantages agricoles de la PNWL. Le courriel indique qu’Ackroyd LLP retient les services de M. Jarisz à titre de sous‑agent de ratification adjoint pour le vote de ratification de la PNWL qui aura lieu les 14 et 15 juin 2017, énonce ses responsabilités et précise qu’il recevra un honoraire fixe de 3 500 $ et le remboursement de ses frais de déplacement;
9 mars 2018 – lettre de Garry Laboucan, d’Ackroyd LLP, à Drew Jarisz au sujet de l’élection à la PNWL. La présente vise à confirmer que M. Jarisz [traduction] « a été retenu par la Première Nation de WhitefishLake pour agir à titre d’arbitre d’appel » en prévision de son élection prévue le 13 avril 2018 et que M. Jarisz doit assurer la supervision et veiller à ce que tout appel à l’égard de l’élection soit mené conformément au Règlement sur les élections de la PNWL. À la lettre est annexée une copie de la résolution du conseil de bande nommant M. Jarisz à titre d’arbitre et nommant Lorne Ternes au poste de fonctionnaire électoral;
17 avril 2018 – courriel de Lorne Ternes à Drew Jarisz, à la gestionnaire de la bande (Mabel Noskey), à [email protected], à Yvonne Noskey et à Garry Laboucan au sujet de l’appel. Il est indiqué que le courriel s’accompagne d’une trousse PDF (comprenant l’avis d’appel) que le fonctionnaire électoral a postée ce matin‑là à l’arbitre, à la gestionnaire de la bande, aux candidats au poste de chef et au demandeur pour les informer que le demandeur avait interjeté appel de l’élection d’Albert Thunder. Le courriel indique également qu’après la fin de la période d’appel, le fonctionnaire électoral demanderait à quelqu’un, peut‑être Yvonne Noskey, de l’afficher. Le fonctionnaire électoral demande également à Mabel Nokey et à Lori si l’arbitre pourrait remettre le montant des frais d’appel à Yvonne Noskey pour qu’elle le remette à la PNWL et si le fonctionnaire électoral peut remettre le dossier d’élection à l’arbitre jeudi;
17 avril 2018 – courriel de Drew Jarisz à Lorne Ternes, à la gestionnaire de la bande, à [email protected], à Yvonne Noskey et à Garry Laboucan, en réponse au courriel susmentionné du fonctionnaire électoral et confirmant que la livraison du dossier électoral jeudi serait acceptable. L’arbitre demande également au fonctionnaire électoral où il a proposé d’afficher l’avis d’appel et, à cet égard, si Yvonne/Lorne/Garry pouvait répondre en énumérant les lieux publics importants dans la réserve;
17 avril 2018 – courriel de Lorne Ternes à Drew Jarisz, avec copie conforme à la gestionnaire de bande, à [email protected], à Yvonne Noskey et à Garry Laboucan, en réponse au courriel susmentionné et indiquant que la PNWL exige habituellement l’affichage au bureau de la bande, au bureau de santé, à l’école et à deux dépanneurs identifiés;
18 avril 2018 – courriel de Drew Jarisz à la gestionnaire de la bande, à [email protected] et à Garry Laboucan, avec copie conforme à Lorne Ternes et Yvonne Noskey, concernant l’appel. Le courriel indique que M. Jarisz, à titre d’arbitre, aimerait fixer la première date d’audition de l’appel au 30 avril, entendre tous autres appels les jours consécutifs suivants et prévoir une journée pour traiter chaque appel. Il demande si la PNWL a un problème avec les dates proposées et déclare que, par souci d’équité et de transparence, les audiences seraient ouvertes aux membres de la PNWL. Pour ce qui est du lieu, l’arbitre a déclaré qu’il ne savait pas combien de personnes seraient présentes ni où il conviendrait de tenir l’audience dans la réserve ou à proximité. Comme il savait que Garry et Mabel avaient coordonné des événements semblables par le passé, il demande s’ils pourraient proposer un lieu convenable pour l’audition de l’appel. L’arbitre souligne que l’audience devrait être enregistrée et que les témoins devraient être assermentés. Il affirme ne pas savoir comment la PNWL avait traité cette question dans le passé, mais qu’à son avis, un sténographe judiciaire pourrait le faire. Il indique à Garry Laboucan qu’il a compris qu’Ackroyd LLP coordonnerait cela une fois les dates d’audience confirmées. Il informe également Mabel Nosley, la gestionnaire de la bande, qu’une fois que le nombre d’appels et le lieu auraient été confirmés, l’arbitre lui remettrait un avis d’audience qui devrait être posté à tous les candidats et affiché dans les lieux publics de la réserve, y compris au bureau de la bande, au bureau de santé, à l’école et aux deux dépanneurs au plus tard le 21 avril 2018;
18 avril 2018 – courriel de Drew Jarisz à Albert Thunder, avec copie à Lorne Ternes, à Garry Laboucan et à la gestionnaire de la bande. Le courriel répond aux questions posées à l’arbitre par Albert Thunder au sujet de l’appel. Il indique que les motifs de l’appel sont énoncés au para 16(1) du Règlement sur les élections de la PNWL. L’arbitre fait remarquer que, puisque son rôle est celui d’un arbitre indépendant, au‑delà de cette explication, et en dehors d’une audience, il ne pouvait pas discuter de l’interprétation précise d’une disposition du Règlement avec une personne susceptible d’être touchée par une décision que l’arbitre rendrait. Toutefois, l’arbitre a envoyé une copie conforme du courriel à Garry Laboucan, indiquant qu’en tant qu’avocat de la PNWL, M. Laboucan serait mieux placé pour discuter de la question;
19 avril 2018 – courriel de Lorne Ternes à Angeline Thunder, Lorne Ternes, Drew Jarisz et Garry Laboucan. Le fonctionnaire électoral demande à Angeline Thunder d’imprimer et d’afficher l’avis d’appel joint au courriel aux endroits indiqués dans les courriels précédents et prie Garry Laboucan de s’assurer également qu’on donnerait suite à sa demande;
19 avril 2018 – courriel de Drew Jarisz à Lorne Ternes répondant à ce qui précède et demandant de confirmer si l’avis d’appel a été affiché et s’il a été envoyé par la poste à tous les candidats, comme l’exige l’article 16.6 du Règlement sur les élections de la PNWL. Le courriel de réponse du fonctionnaire électoral, envoyé à la même date avec copie conforme à Angeline Thunder, Garry Laboucan et Lorne Ternes, indique qu’Yvonne Noskey était en route pour Whitefish pour afficher l’avis d’appel et qu’elle enverrait des photos par courriel au fonctionnaire électoral. Et que la veille, le fonctionnaire électoral avait posté l’avis à tous les candidats, à la gestionnaire de la bande et à l’arbitre;
20 avril 2018 – courriel de Drew Jarisz à Yvonne Noskey, Garry Laboucan, [email protected] et la gestionnaire de la bande, auquel était joint l’avis d’audience sur l’appel du demandeur, soulignant que l’avis devait être envoyé aux candidats et être affiché aux endroits précédemment indiqués au plus tard à 17 h le samedi 21 avril 2018. L’arbitre déclare qu’il comprend qu’Yvonne Noskey s’occuperait de l’affichage et que Mabel, la gestionnaire de la bande, pourrait l’aider. Il demande qu’on lui confirme par courriel l’affichage de l’avis d’appel et qu’on lui envoie une photo de confirmation dès que possible. Il demande également à Garry Laboucan de confirmer que cela sera fait et de communiquer avec l’arbitre s’il y a des problèmes;
7 mai 2018 – lettre de John Kudrinko, d’Ackroyd LLP, à l’arbitre signalant qu’Ackroyd LLP est l’avocat de la PNWL en ce qui concerne l’appel du demandeur et fournissant les observations écrites de la PNWL.
[26] Je tiens d’abord à souligner que la lettre du 9 mars 2018 de Garry Laboucan, d’Ackroyd LLP, à Drew Jarisz au sujet de la nomination de M. Jarisz à titre d’arbitre pour l’élection à venir n’est pas considérée comme une communication ex parte entre une partie et un décideur. La lettre précise que l’arbitre est retenu par la PNWL pour agir à titre d’arbitre d’appel. La nomination par la PNWL est attestée par la résolution du conseil de bande jointe à la lettre. De plus, l’article 7.1 du Règlement sur les élections de la PNWL autorise expressément le conseil de la PNWL à nommer un arbitre d’appel en matière d’élection, ce qui doit se faire au moyen d’une résolution du conseil de bande :
[traduction]
7.1 Nomination
Au moins trente‑cinq jours avant la date choisie comme jour des élections, le conseil, par résolution en la forme prescrite, fixe la date des élections et nomme un fonctionnaire électoral et un arbitre d’appel des élections pour mener les élections conformément au présent règlement.
[27] Ainsi, le Règlement sur les élections de la PNWL autorise le conseil de la PNWL à nommer un arbitre d’appel des élections par résolution du conseil de bande, et ce processus a été suivi dans le cas qui nous occupe.
[28] Dans la mesure où le demandeur affirme que le processus de nomination manquait d’indépendance et était inéquitable sur le plan de la procédure parce que le conseil de la PNWL a nommé l’arbitre et que, en l’espèce, la PNWL a également été appelée à répondre à l’appel, je constate que le demandeur n’a pas contesté la validité de l’article 7.1 au motif qu’il est injuste sur le plan de la procédure. En outre, la Cour suprême du Canada a déclaré qu’il est bien établi que, en l’absence de contraintes constitutionnelles, le degré d’indépendance requis d’un décideur ou d’un tribunal gouvernemental particulier est déterminé par sa loi d’habilitation. Et, comme pour tout principe de justice naturelle, le degré d’indépendance exigé des membres d’un tribunal peut être écarté au moyen de termes exprès de la loi ou par déduction nécessaire : « Il n’est pas loisible à un tribunal judiciaire d’appliquer une règle de common law alors qu’il est en présence d’une directive législative claire. Les tribunaux judiciaires siégeant en révision de décisions administratives doivent se reporter à l’intention du législateur pour apprécier le degré d’indépendance requis du tribunal administratif en cause » (Ocean Port, aux para 19-21). Ce principe s’applique également dans le contexte de la prise de décisions administratives, comme les règlements électoraux des Premières Nations (Sturgeon Lake Cree Nation c. Hamelin, 2018 CAF 131 aux para 52 à 55).
[29] Par conséquent, comme l’article 7.1 du Règlement sur les élections de la PNWL permet au conseil de la PNWL de nommer un arbitre d’appel, la nomination de l’arbitre par le chef et le conseil de la PNWL dans la présente affaire ne donne pas lieu à une crainte raisonnable de partialité. Le simple fait que l’avis de nomination a été transmis à l’arbitre par le conseiller juridique de la PNWL n’y donne pas lieu non plus. De plus, comme nous le verrons plus loin, la lettre de nomination ne traite pas du fond de l’appel du demandeur. En effet, il a été envoyé avant même la tenue des élections et, par conséquent, avant que tout appel découlant des élections ne puisse être interjeté.
[30] Le reste des communications susmentionnées porte principalement sur les aspects pratiques de l’administration de l’appel. Il s’agissait plus précisément de donner avis de l’appel, afficher l’appel, fixer une date d’audience de l’appel, déterminer un lieu approprié pour la tenue de l’audience et communiquer cette information aux membres de la PNWL.
[31] Les parties s’appuient sur une jurisprudence différente pour déterminer si les communications ex parte concernant les aspects administratifs ou procéduraux de l’appel donnent lieu à une crainte raisonnable de partialité.
[32] Le demandeur invoque l’arrêt Setlur c Canada, [2000] 193 FTR 104 (CAF). Dans l’arrêt Setlur, la Cour d’appel fédérale a conclu qu’il existait une crainte raisonnable de partialité de la part de la présidente de la Commission de la fonction publique du Canada. Je ferai remarquer que, pour en arriver à sa conclusion, la Cour d’appel fédérale a tenu compte non seulement des communications ex parte, mais aussi du traitement inégal de la présidente à l’égard des demandes d’enregistrement d’audience, et du fait que l’avocat de Revenu Canada a convenu, compte tenu des circonstances, que la présidente aurait dû se récuser, mais qu’elle n’a pas pris en compte ces observations.
[33] Les communications ex parte suivantes étaient en cause dans Setlur. Premièrement, la présidente a engagé une conversation téléphonique avec Mme Fox, conseillère en ressources humaines qui représentait alors Revenu Canada, afin de coordonner le report des dates d’audience. Au cours de cette conversation, Mme Fox a soulevé des préoccupations qu’elle et le président du Comité de sélection, M. Tkaczk, avaient au sujet [traduction] « du ton de l’audience, de la façon dont les allégations de l’appelant étaient présentées et des attaques contre [l’intégrité du président du Comité de sélection] ». La présidente s’est engagée à soulever ces préoccupations à la reprise de l’audience, ce qu’elle a fait. À ce moment‑là, Mme Fox n’a pas parlé de ses préoccupations, et le conseil de l’appelant a dit qu’il se serait attendu à ce que Mme Fox ait discuté directement avec lui de ses préoccupations au sujet de la procédure. Par la suite, M. Jaworski, avocat du ministère de la Justice, a écrit à la présidente pour l’informer que Revenu Canada avait retenu ses services et pour demander l’enregistrement de l’audience et un ajournement. Le conseil de l’appelant, qui a reçu copie de la lettre, a répondu qu’il s’opposait à la demande d’enregistrement au motif que l’appelant avait déjà fait la même demande et qu’elle avait été refusée. La présidente a ensuite écrit à M. Jaworski pour l’informer que des copies des enregistrements seraient fournies aux deux parties et qu’elle entendrait les observations sur l’ajournement lorsque l’audience se poursuivrait. Après l’audience, la présidente a fourni les enregistrements et accordé l’ajournement, après quoi le conseil de l’appelant a fait observer que la présidente devrait se récuser.
[34] Par la suite, la présidente a reçu un message vocal du chef d’équipe du Service des ressources humaines de Revenu Canada demandant des conseils sur l’obligation pour le président du comité de sélection de comparaître devant le comité en raison d’un horaire conflictuel.
[35] Lors de l’audience de récusation, le conseil de l’appelant a fait valoir qu’il y avait une crainte raisonnable de partialité en raison du traitement différent accordé aux parties au sujet de la divulgation des enregistrements et de l’attitude prétendument négative de la présidente à l’égard de l’appelant après l’appel téléphonique avec Mme Fox. L’avocat de Revenu Canada a convenu que le contact entre le ministère du Revenu et la présidente n’aurait pas dû avoir lieu et qu’une perception de partialité est née des contacts de la présidente avec Mme Fox et le chef d’équipe. La présidente a refusé de se récuser.
[36] La Cour d’appel fédérale a souligné que, durant l’appel de Mme Fox, la présidente a conseillé à Mme Fox de consulter le personnel de direction des ressources humaines au sujet de toute réserve qu’elle pourrait avoir au sujet de la procédure. De plus, la preuve a révélé que le conseil de l’appelant n’a pas été informé de l’appel par le chef d’équipe, mais par la présidente. On n’a pas non plus expliqué pourquoi la présidente avait personnellement communiqué avec les parties au sujet de questions de procédure plutôt qu’avec le greffe, ni pourquoi elle avait fait des appels distincts plutôt qu’une conférence téléphonique avec les deux parties en même temps.
[37] La Cour d’appel fédérale a également conclu que la présidente avait refusé la demande d’enregistrement de l’appelant sans lui donner l’occasion de présenter des observations et que la présidente n’avait pas pris en compte la position de M. Jaworski au moment de rendre sa décision. La Cour a conclu qu’après un examen complet et équitable des événements, la crainte de partialité de l’appelant à l’égard du président était raisonnable.
[38] Le demandeur s’appuie également sur l’arrêt Hunt c. The Owners, Strata Plan LMS 2556, 2018 BCCA 159. Dans l’affaire Hunt, il y a eu quatre communications ex parte. La première a eu lieu entre l’avocat de Strata et l’arbitre que Strata avait proposé, M. Borowicz, exprimant le point de vue de Strata selon lequel il devrait y avoir un tribunal de trois personnes et que son avocat devrait insister sur ce point auprès du candidat de Strata. Une deuxième communication avait consisté en une discussion privée entre l’avocat de Strata et le président de l’arbitrage, M. Sanderson, et avait porté sur la position de Strata sur le règlement et sur le fait que l’avocat de Strata avait fait savoir à M. Sanderson que les propriétaires d’autres unités de l’immeuble appuyaient la position de Strata contre les Hunts, au point d’être disposés à défrayer les coûts de l’arbitrage. La troisième communication était une discussion privée entre l’avocat de Strata et Elaine Cormack, l’arbitre nommée par les Hunts, où elle aurait laissé entendre que l’arbitrage ne devrait pas aller beaucoup plus loin en raison des commentaires de médiation formulés par l’avocat de Strata au président de l’arbitrage, M. Sanderson. La dernière communication a été un appel téléphonique entre l’avocat de Strata et M. Borowicz.
[39] La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a analysé chacune des communications ex parte. Elle a rejeté la description que Strata en avait faites comme étant purement procédurales. Elle a fait remarquer que, bien que certaines questions de procédure soient de nature purement administrative, comme l’heure du début d’une audience, d’autres porteront sur des questions plus importantes, comme le droit à l’interrogatoire préalable et la portée de ce dernier. Dans l’affaire dont elle était saisie, la Cour a conclu que les communications ex parte avaient abordé la question importante du nombre d’arbitres, des perspectives de médiation, y compris ce que serait la proposition de médiation de Strata, et l’implication selon laquelle le reste des propriétaires de logements contribueraient aux coûts de l’arbitrage, ce qui laissait entendre que la position de Hunt était déraisonnable. La Cour a conclu qu’il ne s’agissait pas de questions sans importance.
[40] Elle a également conclu que la première communication ne pouvait avoir d’autre but que de tenter d’influencer M. Borowicz, en tant que personne nommée par Strata, et que d’autres communications indiquaient que la relation officieuse entre M. Borowicz et l’avocat de Strata était continue. La Cour n’a eu aucune difficulté à conclure que ces communications étaient inappropriées et a soulevé une crainte raisonnable de partialité.
[41] Le demandeur s’appuie également sur la décision Ceibien c Canada (Procureur général), 2005 CF 167, qui a trait au contrôle judiciaire d’une décision rendue par le président du comité d’appel de la Commission de la fonction publique rejetant la plainte du demandeur au sujet d’un processus de dotation. Dans ce cas‑là, le président et le représentant du Ministère ont eu des discussions ex parte pendant l’audience, lorsque M. Ciebien était à l’extérieur de la salle, au cours desquelles le président a offert des conseils au représentant du Ministère sur la présentation de ses arguments. La Cour a conclu que ces échanges pouvaient amener un observateur à conclure que les procédures n’étaient pas menées de façon impartiale. La Cour s’est également inquiétée du traitement que le président a réservé à M. Ciebien pendant l’audience. La Cour a conclu que le ton de la procédure et la discussion ex parte amèneraient un observateur objectif à conclure que M. Ceibien n’a pas eu droit à une audience équitable et, par conséquent, qu’une crainte raisonnable de partialité avait été établie.
[42] Les défendeurs se reportent à la décision que la Cour d’appel fédérale a rendue, après l’affaire Setlur, dans l’affaire GRK Fasteners c Leland Industries, 2006 CAF 118 [GRK Fasteners]. Dans cette affaire, lors d’une conférence téléphonique entre le personnel de recherche du tribunal et les participants, une partie aux procédures, Leland, a offert de préciser la catégorie de marchandises visées par leur plainte de dommage et a par la suite envoyé sa liste au tribunal, avec trois lettres d’accompagnement expliquant comment la liste devait être lue. Quatre jours plus tard, le Tribunal a distribué la liste à toutes les parties.
[43] Les demandeurs dans GRK Fasteners ont affirmé qu’ils n’ont appris l’existence des trois lettres d’accompagnement qu’après la publication des conclusions et des motifs du tribunal. La Cour d’appel fédérale a rejeté l’allégation de la demanderesse selon laquelle, en acceptant les lettres d’accompagnement, le tribunal avait involontairement permis à Leland de définir le régime applicable aux marchandises concernées et à la demande d’exclusion, sans l’apport de tous les participants. La Cour d’appel fédérale a conclu que les demandeurs avaient mal interprété les communications de Leland et que le Tribunal n’avait pas manqué à son obligation d’équité procédurale en recevant les communications ex parte. Le contenu de toutes les lettres de Leland a été transmis en temps opportun à tous les participants, y compris aux demandeurs. Rien dans cet avis ne permettait de préjuger, ainsi que la demanderesse le faisait valoir, de la décision éventuelle du Tribunal sur le fond de l’affaire, sur les marchandises auxquelles s’appliquerait cette décision ou sur les marchandises qui bénéficieraient d’une exclusion. La Cour d’appel fédérale n’a conclu à aucun manquement à l’équité procédurale dans la façon dont le Tribunal a procédé.
[44] À mon avis, la jurisp

Source text

Grey c. Première Nation de Whitefish Lake Base de données – Cour (s) Décisions de la Cour fédérale Date 2020-10-02 Référence neutre 2020 CF 949 Numéro de dossier T-174-19 Contenu de la décision Date : 20201002 Dossier : T‑174‑19 Référence : 2020 CF 949 [TRADUCTION FRANÇAISE] Ottawa (Ontario), le 2 octobre 2020 En présence de madame la juge Strickland ENTRE : JAMES GREY demandeur et PREMIÈRE NATION NO 459 DE WHITEFISH LAKE défenderesse JUGEMENT ET MOTIFS [1] Il s’agit d’une demande de contrôle judiciaire de la décision de l’arbitre d’appel des élections [l’arbitre], relativement à un appel [l’appel] interjeté par le demandeur, James Ian Bennett Grey, concernant l’élection d’Albert J. Thunder comme chef de la Première Nation no 459 de Whitefish Lake [PNWL] aux élections générales de la PNWL tenues le 13 avril 2018 [les élections]. L’arbitre a rejeté l’appel et confirmé l’élection d’Albert Thunder comme chef de la PNWL. Contexte factuel [2] Le 9 mars 2019, M. Garry Laboucan, du cabinet d’avocats Ackroyd LLP, a envoyé une lettre à monsieur Drew Jarisz, de Taylor Janis LLP, pour confirmer que la PNWL avait retenu ses services pour agir à titre d’arbitre d’appel pour les élections qui auraient lieu le 13 avril 2018. La lettre indique que le travail de M. Jarisz serait d’assurer la supervision et de veiller à ce que tout appel à l’égard de l’élection se fasse conformément au Règlement sur les élections coutumières de la Première Nation no 459 de Whitefish Lake [Règlement sur les élections de la PNWL]. En outre, une copie de la résolution du conseil de bande du 8 mars 2018 confirmant la nomination est annexée à la lettre. La résolution du conseil de bande stipule que le chef et le conseil de l’époque ont nommé Drew Jarisz comme arbitre d’appel pour assurer la supervision et veiller à ce que tout appel découlant de l’élection générale, des élections partielles ou du scrutin de ballottage soit mené conformément au Règlement sur les élections de la PNWL et aux règles de justice naturelle. La même résolution du conseil de bande nommait M. Lorne Ternes au poste de fonctionnaire électoral pour l’élection à venir. [3] L’élection s’est tenue en vue d’élire des candidats à quatre postes de conseillers de bande et un candidat au poste de chef. Le demandeur s’est présenté sans succès à l’élection à titre de conseiller. Albert Thunder a été élu chef avec 254 voix, gagnant par une marge de 70 voix contre Jesse Grey, le chef sortant, qui s’est classé quatrième aux élections avec 184 voix. Bien que le demandeur n’ait pas cherché à se faire élire chef, il a interjeté appel des résultats de l’élection d’Albert Thunder, comme le permet l’article 16.2 du Règlement sur les élections de la PNWL. [4] Le demandeur a déposé un avis d’appel contestant l’élection d’Albert Thunder pour trois motifs : - Un candidat qui s’est présenté aux élections, Jesse Grey, était inhabile à se présenter et a fourni des renseignements faux ou a omis de fournir des renseignements pertinents quant à sa candidature. Plus précisément, Jesse Grey a été déclaré coupable d’un acte criminel à la date de sa nomination et n’a pas reçu de réhabilitation admissible; - Un candidat, Jesse Grey, était coupable de pratiques électorales frauduleuses (telles que définies dans le Règlement sur les élections de la PNWL) ou avait bénéficié d’une pratique électorale frauduleuse et y avait consenti. Plus précisément, il aurait payé les frais de déplacement de Cindy ou de George Grey à la condition qu’ils déclarent avoir voté pour Jesse Grey; - Un autre événement, circonstances ou action qui a eu une incidence directe inappropriée sur la conduite et le résultat de l’élection, à savoir la violation du secret du scrutin. Plus précisément, George Grey a violé le secret du scrutin en montrant une photo de son bulletin de vote à Jesse Grey. [5] Pour les motifs exposés dans sa décision, l’arbitre a rejeté l’appel et a maintenu l’élection d’Albert Thunder à titre de chef. [6] Le demandeur a déposé un avis de demande le 23 janvier 2019, commençant ainsi la présente demande de contrôle judiciaire contestant la décision de l’arbitre. Le principal fondement de la demande de contrôle judiciaire est l’affirmation du demandeur selon laquelle l’appel relatif à l’élection était entaché d’un manque d’indépendance et d’impartialité et d’une crainte raisonnable de partialité de la part de l’arbitre. Le demandeur affirme qu’il n’avait aucune connaissance des circonstances à l’origine de ces allégations avant l’audition de l’appel. Décision de l’arbitre [7] Une audience sur l’appel relatif à l’élection a eu lieu le 8 mai 2018. Le demandeur et la PNWL ont présenté des éléments de preuve par l’entremise de témoins et d’observations orales. Jesse Grey a présenté des observations pour son propre compte. Au nom du demandeur, Elise Laboucan a présenté des observations au sujet de la déclaration de culpabilité antérieure alléguée de Jesse Grey, et George et Cindy Grey ont présenté des observations au sujet de l’achat de votes allégué et de la révélation du bulletin de vote de George Grey. [8] En ce qui concerne l’allégation selon laquelle George Grey a violé le secret de son bulletin de vote en en montrant volontairement une photo à Jesse Grey après que George Grey eut voté, l’arbitre a conclu qu’aucun argument ni preuve n’avait été avancé selon lequel cette violation du secret alléguée avait eu une incidence sur le résultat de l’élection, et a rejeté le motif d’appel en vertu des articles 16.17.1 et 16.17.2 du Règlement sur les élections de la PNWL. [9] L’arbitre a également conclu que le demandeur n’avait pas établi, selon la prépondérance des probabilités, que Jesse Grey n’était pas admissible à se présenter comme chef à l’élection. L’arbitre a relevé les éléments de preuve dont il disposait sur la question, soit une déclaration solennelle de Jesse Grey selon laquelle il n’avait jamais été réhabilité pour un acte criminel, une vérification de casier judiciaire non certifiée datée du 30 janvier 2018 indiquant qu’il n’avait pas de casier judiciaire (vérification que l’arbitre a jugée valide), une vérification des empreintes digitales datée du 10 mars 2014 (que l’arbitre a également jugée valide) et les témoignages de vive voix de Jesse Grey et d’Elise Laboucan. Selon le témoignage d’Elise Laboucan, elle croyait que Jesse Grey avait été reconnu coupable de viol parce que, il y a des décennies, la famille de la victime alléguée en avait parlé à sa famille et que cette information avait par la suite été transmise à Mme Laboucan par sa mère. L’arbitre a conclu que le témoignage de Mme Laboucan était du ouï‑dire et n’était pas fiable. Il a conclu que la preuve démontrait de façon écrasante qu’il n’y avait pas de motifs raisonnables de croire que Jesse Grey n’était pas admissible à participer à l’élection en raison d’une condamnation antérieure pour un acte criminel. L’arbitre a rejeté ce motif d’appel en vertu de l’article 16.17.1 du Règlement sur les élections de la PNWL. [10] En ce qui concerne l’allégation de pratiques électorales frauduleuses, l’arbitre a décrit le témoignage de George Grey (qui est le cousin de Jesse Grey) et de son épouse, Cindy Grey, ainsi que la version des événements de Jesse Grey, qui différait considérablement de celle de George et Cindy Grey. L’arbitre a souligné que Jesse Grey a admis avoir donné un sandwich et 200 $ à George Grey et 150 $ à Roberta Grey lorsqu’ils sont venus chez lui après les élections, et que George Grey a demandé de l’aide et a dit qu’il avait faim. De plus, selon le témoignage de Jesse Grey, cet argent était destiné aux déplacements et à la nourriture, et n’a pas été donné en échange de votes. L’arbitre a souligné que George Grey avait modifié certains aspects de son témoignage en contre‑interrogatoire et que son animosité envers Jesse Grey était [traduction] « palpable à l’audience ». George Grey a témoigné que Jesse Grey, dans son rôle précédent de chef, et le conseil de l’époque lui avaient promis une maison où vivre, ce qui ne s’est pas concrétisé. George Grey a blâmé Jesse Grey, ancien chef, pour cela, ainsi que pour les violeurs, les toxicomanes et les tueurs qui vivent dans la réserve. Il a également déclaré qu’il venait témoigner à l’audience parce qu’on ne lui avait pas donné de maison et parce que Jesse Grey l’avait accusé d’être un menteur. Roberta Grey n’a pas témoigné. En fin de compte, l’arbitre a préféré le témoignage de Jesse Grey. L’arbitre a conclu que la preuve n’était pas suffisante pour conclure, selon la prépondérance des probabilités, que Jesse Grey avait offert de l’argent en échange de votes. L’arbitre a rejeté ce motif d’appel en vertu de l’article 16.17.1 du Règlement sur les élections de la PNWL. [11] L’arbitre a conclu, subsidiairement, que si M. Jesse Grey avait bien offert de l’argent en échange de votes, alors, selon la preuve dont il disposait, il pouvait tout au plus raisonnablement conclure qu’il y avait eu deux votes contestés, ce qui était inférieur au nombre de voix ayant permis de remporter la victoire. Il maintiendrait donc les résultats de l’élection en vertu de l’article 16.17.2 du Règlement sur les élections de la PNWL. Dispositions législatives [12] Les articles pertinents du Règlement sur les élections de la PNWL figurent à l’annexe A des présents motifs. Les questions en litige et la norme de contrôle [13] À mon avis, les questions soulevées par les parties peuvent être formulées comme suit : Existe‑t‑il une crainte raisonnable de partialité de la part de l’arbitre? Y a‑t‑il des erreurs sujettes à révision qui découlent de l’évaluation de la preuve et de l’analyse menées par l’arbitre? [14] Quant à la norme de contrôle, le demandeur soutient que la norme de contrôle applicable à l’égard des questions de partialité et de manque d’indépendance, qui ont trait à l’équité procédurale, est celle de la décision correcte (Temate c Canada (Procureur général), 2018 CF 1004 au para 18). Subsidiairement, si aucune norme de contrôle ne s’applique, alors la question est de savoir si la procédure était équitable compte tenu de l’ensemble des circonstances (Chemin de fer Canadien Pacifique c Canada (Procureur général), 2018 CAF 69 [CFCP]). De plus, cette question liée à l’examen au fond fait intervenir le critère de la décision raisonnable (Canada (Citoyenneté et Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 au para 23 [Vavilov]). La défenderesse s’appuie sur l’arrêt CFCP pour ce qui est de la première question à trancher et soutient que la norme de contrôle applicable quant à l’appréciation de la preuve est celle du caractère raisonnable. [15] À mon avis, il est clair que la norme de contrôle applicable quant aux questions d’équité procédurale, qui englobent les questions de partialité, est celle de la décision correcte (Canada (Citoyenneté et Immigration) c Khosa, 2009 CSC 12 au para 43; Établissement de Mission c Khela, 2014 CSC 24 au para 79; Johnny c Bande indienne d’Adams Lake, 2017 CAF 146 au para 19; Nadeau c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 203 au para 11 [Nadeau]; Hill c Oneida Nation of the Thames Band Council, 2014 CF 796 au para 45). En outre, comme l’a déclaré la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Oleynik c Canada (Procureur général), 2020 CAF 5 [Oleynik CAF] au para 39, faisant référence à sa décision dans l’arrêt CFCP, au para 54, le contrôle judiciaire applicable en matière d’équité procédurale est « particulièrement bien reflété dans la norme de la décision correcte ». Aucune déférence n’est accordée au décideur sous‑jacent sur les questions d’équité procédurale (Del Vecchio c Canada (Procureur général), 2018 CAF 168 au para 4). [16] La norme de contrôle par ailleurs applicable en l’espèce est vraisemblablement la norme de la décision raisonnable (CFCP, au para 8; Vavilov, aux para 16 et 17). Au moment d’évaluer le caractère raisonnable, la cour doit se demander « si la décision possède les caractéristiques d’une décision raisonnable, soit la justification, la transparence et l’intelligibilité, et si la décision est justifiée au regard des contraintes factuelles et juridiques pertinentes qui ont une incidence sur celle‑ci » (Vavilov, au para 99). Question en litige no 1 : Existe‑t‑il une crainte raisonnable de partialité de la part de l’arbitre? [17] Le demandeur fait valoir trois circonstances qui donnent lieu à une crainte raisonnable de partialité, soit les communications ex parte et le manque d’indépendance de l’arbitre vis‑à‑vis d’Ackroyd LLP, le cabinet d’avocats représentant la PNWL, la relation matrimoniale entre l’arbitre et une membre du cabinet d’Ackroyd LLP, et le fait que la PNWL a préalablement retenu les services de l’arbitre. i. Communications ex parte et manque d’indépendance Position du demandeur [18] Ackroyd LLP est conseiller juridique de la PNWL. Le demandeur soutient qu’Ackroyd LLP a eu de nombreuses communications avec l’arbitre à son insu ou sans qu’il y ait participé. Ces communications donnent lieu à une crainte raisonnable de partialité puisqu’elles laissent entendre qu’une partie, la PNWL, est favorisée ou entretient une certaine relation avec le décideur, l’arbitre. [19] De plus, il y a eu un échec total à maintenir un quelconque degré de séparation entre l’arbitre et Ackroyd LLP. Le demandeur soutient qu’Ackroyd LLP avait déjà retenu les services de l’arbitre au nom de la PNWL dans un autre dossier et qu’il avait travaillé activement avec lui dans ce dossier. Ackroyd LLP était alors [traduction] « la partie » qui semble avoir nommé l’arbitre relativement à l’appel en matière d’élections, ce qui va à l’encontre de la jurisprudence selon laquelle une partie ne devrait pas être tenue de plaider sa cause devant un tribunal dont les membres ont été nommés par une partie adverse. Position de la défenderesse [20] La défenderesse soutient qu’il y a une exception à l’exigence d’indépendance lorsque la loi habilitante permet un chevauchement des fonctions (Ocean Port Hotel Ltd c Colombie‑Britannique (directeur général, Direction de la réglementation des alcools et des permis), 2001 CSC 52 [Ocean Port] au para 42). Dans la mesure où le chevauchement est autorisé, il ne sera généralement pas visé par le principe de la crainte raisonnable de partialité (Brosseau c Alberta (Securities Commission), [1989] 1 RCS 301 aux p. 310 et 311). Dans le cas qui nous occupe, l’article 7.1 du Règlement sur les élections de la PNWL autorise la PNWL à nommer un arbitre d’appel des élections, même si la PNWL sera appelée à répondre à un appel. De plus, dans la mesure où les communications ex parte relevées par le demandeur n’étaient pas expressément autorisées par le Règlement sur les élections de la PNWL, elles étaient de nature administrative et, dans les circonstances, étaient nécessaires compte tenu des contraintes institutionnelles. Les communications n’ont pas porté sur les questions qui avaient une incidence sur le fond de l’affaire et n’ont pas donné lieu à une crainte raisonnable de partialité. Analyse [21] Le critère le plus largement accepté pour déterminer s’il existe une crainte raisonnable de partialité est celui qu’a énoncé le juge Grandpré dans Committee for Justice and Liberty c. Office national de l’énergie, [1978] 1 RCS 369, à la page 394 : La crainte de partialité doit être raisonnable et le fait d’une personne sensée et raisonnable qui se poserait elle‑même la question et prendrait les renseignements nécessaires à ce sujet. Ce critère consiste à se demander « à quelle conclusion en arriverait une personne bien renseignée qui étudierait la question en profondeur, de façon réaliste et pratique? Croirait‑elle que, selon toute vraisemblance [le décideur], consciemment ou non, ne rendra pas une décision juste? (voir également Commission scolaire francophone du Yukon, district scolaire #23 c. Yukon (Procureure générale), 2015 CSC 25 aux para 20 et 21 [Yukon]) [22] La question de la partialité est donc inextricablement liée au besoin d’impartialité. Les décideurs doivent aborder chaque cas avec impartialité et ouverture d’esprit (Yukon, au para 22) et rendre une décision indépendante (Cojocaru c. British Columbia Women’s Hospital and Health Centre, 2013 CSC 30 au para 22 [Cojocaru]). L’impartialité et l’indépendance sont également évaluées au moyen du critère de la crainte raisonnable de partialité. [23] Il y a une forte présomption d’impartialité qui n’est pas facilement réfutable et « le critère servant à déterminer s’il existe une crainte raisonnable de partialité exige une “réelle probabilité de partialité” et que les commentaires formulés par le juge pendant un procès ne soient pas considérés isolément : voir Arsenault‑Cameron c. Île‑du‑Prince‑Édouard, [1999] 3 R.C.S. 851, par. 2; S. (R.D.) au para 134, le juge Cory » (Yukon, au para 25). En outre : [26] Par conséquent, l’analyse de la question de savoir si le comportement du décideur suscite une crainte raisonnable de partialité est intrinsèquement contextuelle et fonction des faits, et le fardeau d’établir la partialité qui incombe à la partie qui en allègue l’existence est donc élevé : voir Wewaykum, par. 77; S. (R.D.), par. 114, le juge Cory. Comme le juge Cory l’a fait observer dans S. (R.D.) : ... les allégations de crainte de partialité ne seront généralement pas admises à moins que la conduite reprochée, interprétée selon son contexte, ne crée véritablement l’impression qu’une décision a été prise sur la foi d’un préjugé ou de généralisations. Voici le principe primordial qui se dégage de cette jurisprudence : les commentaires ou la conduite reprochés ne doivent pas être examinés isolément, mais bien selon le contexte des circonstances et [eu égard] à l’ensemble de la procédure. [Je souligne; par. 141.] (Yukon, au para 26) [24] Le seuil pour conclure à une crainte raisonnable de partialité est élevé, et le fardeau de la preuve pour la partie qui cherche à établir une crainte raisonnable est proportionnellement élevé (Oleynik c Canada (Procureur général), 2020 CAF 5 au para 57; Yukon, aux para 25 et 26). [25] Le demandeur prétend avoir une crainte raisonnable de partialité fondée sur son affirmation selon laquelle les avocats d’Ackroyd LLP ont eu [TRADUCTION] « de nombreuses communications » avec l’arbitre à l’insu du demandeur et qu’Ackroyd LLP [traduction] « semble avoir beaucoup travaillé » avec l’arbitre dans l’exercice de ses fonctions pendant la période précédant l’appel. À l’appui de cette position, le demandeur souligne les communications suivantes : 10 juin 2017 – courriel d’Anita Thompson, d’Ackroyd LLP, à Drew Jarisz concernant un vote référendaire sur le règlement des avantages agricoles de la PNWL. Le courriel indique qu’Ackroyd LLP retient les services de M. Jarisz à titre de sous‑agent de ratification adjoint pour le vote de ratification de la PNWL qui aura lieu les 14 et 15 juin 2017, énonce ses responsabilités et précise qu’il recevra un honoraire fixe de 3 500 $ et le remboursement de ses frais de déplacement; 9 mars 2018 – lettre de Garry Laboucan, d’Ackroyd LLP, à Drew Jarisz au sujet de l’élection à la PNWL. La présente vise à confirmer que M. Jarisz [traduction] « a été retenu par la Première Nation de WhitefishLake pour agir à titre d’arbitre d’appel » en prévision de son élection prévue le 13 avril 2018 et que M. Jarisz doit assurer la supervision et veiller à ce que tout appel à l’égard de l’élection soit mené conformément au Règlement sur les élections de la PNWL. À la lettre est annexée une copie de la résolution du conseil de bande nommant M. Jarisz à titre d’arbitre et nommant Lorne Ternes au poste de fonctionnaire électoral; 17 avril 2018 – courriel de Lorne Ternes à Drew Jarisz, à la gestionnaire de la bande (Mabel Noskey), à [email protected], à Yvonne Noskey et à Garry Laboucan au sujet de l’appel. Il est indiqué que le courriel s’accompagne d’une trousse PDF (comprenant l’avis d’appel) que le fonctionnaire électoral a postée ce matin‑là à l’arbitre, à la gestionnaire de la bande, aux candidats au poste de chef et au demandeur pour les informer que le demandeur avait interjeté appel de l’élection d’Albert Thunder. Le courriel indique également qu’après la fin de la période d’appel, le fonctionnaire électoral demanderait à quelqu’un, peut‑être Yvonne Noskey, de l’afficher. Le fonctionnaire électoral demande également à Mabel Nokey et à Lori si l’arbitre pourrait remettre le montant des frais d’appel à Yvonne Noskey pour qu’elle le remette à la PNWL et si le fonctionnaire électoral peut remettre le dossier d’élection à l’arbitre jeudi; 17 avril 2018 – courriel de Drew Jarisz à Lorne Ternes, à la gestionnaire de la bande, à [email protected], à Yvonne Noskey et à Garry Laboucan, en réponse au courriel susmentionné du fonctionnaire électoral et confirmant que la livraison du dossier électoral jeudi serait acceptable. L’arbitre demande également au fonctionnaire électoral où il a proposé d’afficher l’avis d’appel et, à cet égard, si Yvonne/Lorne/Garry pouvait répondre en énumérant les lieux publics importants dans la réserve; 17 avril 2018 – courriel de Lorne Ternes à Drew Jarisz, avec copie conforme à la gestionnaire de bande, à [email protected], à Yvonne Noskey et à Garry Laboucan, en réponse au courriel susmentionné et indiquant que la PNWL exige habituellement l’affichage au bureau de la bande, au bureau de santé, à l’école et à deux dépanneurs identifiés; 18 avril 2018 – courriel de Drew Jarisz à la gestionnaire de la bande, à [email protected] et à Garry Laboucan, avec copie conforme à Lorne Ternes et Yvonne Noskey, concernant l’appel. Le courriel indique que M. Jarisz, à titre d’arbitre, aimerait fixer la première date d’audition de l’appel au 30 avril, entendre tous autres appels les jours consécutifs suivants et prévoir une journée pour traiter chaque appel. Il demande si la PNWL a un problème avec les dates proposées et déclare que, par souci d’équité et de transparence, les audiences seraient ouvertes aux membres de la PNWL. Pour ce qui est du lieu, l’arbitre a déclaré qu’il ne savait pas combien de personnes seraient présentes ni où il conviendrait de tenir l’audience dans la réserve ou à proximité. Comme il savait que Garry et Mabel avaient coordonné des événements semblables par le passé, il demande s’ils pourraient proposer un lieu convenable pour l’audition de l’appel. L’arbitre souligne que l’audience devrait être enregistrée et que les témoins devraient être assermentés. Il affirme ne pas savoir comment la PNWL avait traité cette question dans le passé, mais qu’à son avis, un sténographe judiciaire pourrait le faire. Il indique à Garry Laboucan qu’il a compris qu’Ackroyd LLP coordonnerait cela une fois les dates d’audience confirmées. Il informe également Mabel Nosley, la gestionnaire de la bande, qu’une fois que le nombre d’appels et le lieu auraient été confirmés, l’arbitre lui remettrait un avis d’audience qui devrait être posté à tous les candidats et affiché dans les lieux publics de la réserve, y compris au bureau de la bande, au bureau de santé, à l’école et aux deux dépanneurs au plus tard le 21 avril 2018; 18 avril 2018 – courriel de Drew Jarisz à Albert Thunder, avec copie à Lorne Ternes, à Garry Laboucan et à la gestionnaire de la bande. Le courriel répond aux questions posées à l’arbitre par Albert Thunder au sujet de l’appel. Il indique que les motifs de l’appel sont énoncés au para 16(1) du Règlement sur les élections de la PNWL. L’arbitre fait remarquer que, puisque son rôle est celui d’un arbitre indépendant, au‑delà de cette explication, et en dehors d’une audience, il ne pouvait pas discuter de l’interprétation précise d’une disposition du Règlement avec une personne susceptible d’être touchée par une décision que l’arbitre rendrait. Toutefois, l’arbitre a envoyé une copie conforme du courriel à Garry Laboucan, indiquant qu’en tant qu’avocat de la PNWL, M. Laboucan serait mieux placé pour discuter de la question; 19 avril 2018 – courriel de Lorne Ternes à Angeline Thunder, Lorne Ternes, Drew Jarisz et Garry Laboucan. Le fonctionnaire électoral demande à Angeline Thunder d’imprimer et d’afficher l’avis d’appel joint au courriel aux endroits indiqués dans les courriels précédents et prie Garry Laboucan de s’assurer également qu’on donnerait suite à sa demande; 19 avril 2018 – courriel de Drew Jarisz à Lorne Ternes répondant à ce qui précède et demandant de confirmer si l’avis d’appel a été affiché et s’il a été envoyé par la poste à tous les candidats, comme l’exige l’article 16.6 du Règlement sur les élections de la PNWL. Le courriel de réponse du fonctionnaire électoral, envoyé à la même date avec copie conforme à Angeline Thunder, Garry Laboucan et Lorne Ternes, indique qu’Yvonne Noskey était en route pour Whitefish pour afficher l’avis d’appel et qu’elle enverrait des photos par courriel au fonctionnaire électoral. Et que la veille, le fonctionnaire électoral avait posté l’avis à tous les candidats, à la gestionnaire de la bande et à l’arbitre; 20 avril 2018 – courriel de Drew Jarisz à Yvonne Noskey, Garry Laboucan, [email protected] et la gestionnaire de la bande, auquel était joint l’avis d’audience sur l’appel du demandeur, soulignant que l’avis devait être envoyé aux candidats et être affiché aux endroits précédemment indiqués au plus tard à 17 h le samedi 21 avril 2018. L’arbitre déclare qu’il comprend qu’Yvonne Noskey s’occuperait de l’affichage et que Mabel, la gestionnaire de la bande, pourrait l’aider. Il demande qu’on lui confirme par courriel l’affichage de l’avis d’appel et qu’on lui envoie une photo de confirmation dès que possible. Il demande également à Garry Laboucan de confirmer que cela sera fait et de communiquer avec l’arbitre s’il y a des problèmes; 7 mai 2018 – lettre de John Kudrinko, d’Ackroyd LLP, à l’arbitre signalant qu’Ackroyd LLP est l’avocat de la PNWL en ce qui concerne l’appel du demandeur et fournissant les observations écrites de la PNWL. [26] Je tiens d’abord à souligner que la lettre du 9 mars 2018 de Garry Laboucan, d’Ackroyd LLP, à Drew Jarisz au sujet de la nomination de M. Jarisz à titre d’arbitre pour l’élection à venir n’est pas considérée comme une communication ex parte entre une partie et un décideur. La lettre précise que l’arbitre est retenu par la PNWL pour agir à titre d’arbitre d’appel. La nomination par la PNWL est attestée par la résolution du conseil de bande jointe à la lettre. De plus, l’article 7.1 du Règlement sur les élections de la PNWL autorise expressément le conseil de la PNWL à nommer un arbitre d’appel en matière d’élection, ce qui doit se faire au moyen d’une résolution du conseil de bande : [traduction] 7.1 Nomination Au moins trente‑cinq jours avant la date choisie comme jour des élections, le conseil, par résolution en la forme prescrite, fixe la date des élections et nomme un fonctionnaire électoral et un arbitre d’appel des élections pour mener les élections conformément au présent règlement. [27] Ainsi, le Règlement sur les élections de la PNWL autorise le conseil de la PNWL à nommer un arbitre d’appel des élections par résolution du conseil de bande, et ce processus a été suivi dans le cas qui nous occupe. [28] Dans la mesure où le demandeur affirme que le processus de nomination manquait d’indépendance et était inéquitable sur le plan de la procédure parce que le conseil de la PNWL a nommé l’arbitre et que, en l’espèce, la PNWL a également été appelée à répondre à l’appel, je constate que le demandeur n’a pas contesté la validité de l’article 7.1 au motif qu’il est injuste sur le plan de la procédure. En outre, la Cour suprême du Canada a déclaré qu’il est bien établi que, en l’absence de contraintes constitutionnelles, le degré d’indépendance requis d’un décideur ou d’un tribunal gouvernemental particulier est déterminé par sa loi d’habilitation. Et, comme pour tout principe de justice naturelle, le degré d’indépendance exigé des membres d’un tribunal peut être écarté au moyen de termes exprès de la loi ou par déduction nécessaire : « Il n’est pas loisible à un tribunal judiciaire d’appliquer une règle de common law alors qu’il est en présence d’une directive législative claire. Les tribunaux judiciaires siégeant en révision de décisions administratives doivent se reporter à l’intention du législateur pour apprécier le degré d’indépendance requis du tribunal administratif en cause » (Ocean Port, aux para 19-21). Ce principe s’applique également dans le contexte de la prise de décisions administratives, comme les règlements électoraux des Premières Nations (Sturgeon Lake Cree Nation c. Hamelin, 2018 CAF 131 aux para 52 à 55). [29] Par conséquent, comme l’article 7.1 du Règlement sur les élections de la PNWL permet au conseil de la PNWL de nommer un arbitre d’appel, la nomination de l’arbitre par le chef et le conseil de la PNWL dans la présente affaire ne donne pas lieu à une crainte raisonnable de partialité. Le simple fait que l’avis de nomination a été transmis à l’arbitre par le conseiller juridique de la PNWL n’y donne pas lieu non plus. De plus, comme nous le verrons plus loin, la lettre de nomination ne traite pas du fond de l’appel du demandeur. En effet, il a été envoyé avant même la tenue des élections et, par conséquent, avant que tout appel découlant des élections ne puisse être interjeté. [30] Le reste des communications susmentionnées porte principalement sur les aspects pratiques de l’administration de l’appel. Il s’agissait plus précisément de donner avis de l’appel, afficher l’appel, fixer une date d’audience de l’appel, déterminer un lieu approprié pour la tenue de l’audience et communiquer cette information aux membres de la PNWL. [31] Les parties s’appuient sur une jurisprudence différente pour déterminer si les communications ex parte concernant les aspects administratifs ou procéduraux de l’appel donnent lieu à une crainte raisonnable de partialité. [32] Le demandeur invoque l’arrêt Setlur c Canada, [2000] 193 FTR 104 (CAF). Dans l’arrêt Setlur, la Cour d’appel fédérale a conclu qu’il existait une crainte raisonnable de partialité de la part de la présidente de la Commission de la fonction publique du Canada. Je ferai remarquer que, pour en arriver à sa conclusion, la Cour d’appel fédérale a tenu compte non seulement des communications ex parte, mais aussi du traitement inégal de la présidente à l’égard des demandes d’enregistrement d’audience, et du fait que l’avocat de Revenu Canada a convenu, compte tenu des circonstances, que la présidente aurait dû se récuser, mais qu’elle n’a pas pris en compte ces observations. [33] Les communications ex parte suivantes étaient en cause dans Setlur. Premièrement, la présidente a engagé une conversation téléphonique avec Mme Fox, conseillère en ressources humaines qui représentait alors Revenu Canada, afin de coordonner le report des dates d’audience. Au cours de cette conversation, Mme Fox a soulevé des préoccupations qu’elle et le président du Comité de sélection, M. Tkaczk, avaient au sujet [traduction] « du ton de l’audience, de la façon dont les allégations de l’appelant étaient présentées et des attaques contre [l’intégrité du président du Comité de sélection] ». La présidente s’est engagée à soulever ces préoccupations à la reprise de l’audience, ce qu’elle a fait. À ce moment‑là, Mme Fox n’a pas parlé de ses préoccupations, et le conseil de l’appelant a dit qu’il se serait attendu à ce que Mme Fox ait discuté directement avec lui de ses préoccupations au sujet de la procédure. Par la suite, M. Jaworski, avocat du ministère de la Justice, a écrit à la présidente pour l’informer que Revenu Canada avait retenu ses services et pour demander l’enregistrement de l’audience et un ajournement. Le conseil de l’appelant, qui a reçu copie de la lettre, a répondu qu’il s’opposait à la demande d’enregistrement au motif que l’appelant avait déjà fait la même demande et qu’elle avait été refusée. La présidente a ensuite écrit à M. Jaworski pour l’informer que des copies des enregistrements seraient fournies aux deux parties et qu’elle entendrait les observations sur l’ajournement lorsque l’audience se poursuivrait. Après l’audience, la présidente a fourni les enregistrements et accordé l’ajournement, après quoi le conseil de l’appelant a fait observer que la présidente devrait se récuser. [34] Par la suite, la présidente a reçu un message vocal du chef d’équipe du Service des ressources humaines de Revenu Canada demandant des conseils sur l’obligation pour le président du comité de sélection de comparaître devant le comité en raison d’un horaire conflictuel. [35] Lors de l’audience de récusation, le conseil de l’appelant a fait valoir qu’il y avait une crainte raisonnable de partialité en raison du traitement différent accordé aux parties au sujet de la divulgation des enregistrements et de l’attitude prétendument négative de la présidente à l’égard de l’appelant après l’appel téléphonique avec Mme Fox. L’avocat de Revenu Canada a convenu que le contact entre le ministère du Revenu et la présidente n’aurait pas dû avoir lieu et qu’une perception de partialité est née des contacts de la présidente avec Mme Fox et le chef d’équipe. La présidente a refusé de se récuser. [36] La Cour d’appel fédérale a souligné que, durant l’appel de Mme Fox, la présidente a conseillé à Mme Fox de consulter le personnel de direction des ressources humaines au sujet de toute réserve qu’elle pourrait avoir au sujet de la procédure. De plus, la preuve a révélé que le conseil de l’appelant n’a pas été informé de l’appel par le chef d’équipe, mais par la présidente. On n’a pas non plus expliqué pourquoi la présidente avait personnellement communiqué avec les parties au sujet de questions de procédure plutôt qu’avec le greffe, ni pourquoi elle avait fait des appels distincts plutôt qu’une conférence téléphonique avec les deux parties en même temps. [37] La Cour d’appel fédérale a également conclu que la présidente avait refusé la demande d’enregistrement de l’appelant sans lui donner l’occasion de présenter des observations et que la présidente n’avait pas pris en compte la position de M. Jaworski au moment de rendre sa décision. La Cour a conclu qu’après un examen complet et équitable des événements, la crainte de partialité de l’appelant à l’égard du président était raisonnable. [38] Le demandeur s’appuie également sur l’arrêt Hunt c. The Owners, Strata Plan LMS 2556, 2018 BCCA 159. Dans l’affaire Hunt, il y a eu quatre communications ex parte. La première a eu lieu entre l’avocat de Strata et l’arbitre que Strata avait proposé, M. Borowicz, exprimant le point de vue de Strata selon lequel il devrait y avoir un tribunal de trois personnes et que son avocat devrait insister sur ce point auprès du candidat de Strata. Une deuxième communication avait consisté en une discussion privée entre l’avocat de Strata et le président de l’arbitrage, M. Sanderson, et avait porté sur la position de Strata sur le règlement et sur le fait que l’avocat de Strata avait fait savoir à M. Sanderson que les propriétaires d’autres unités de l’immeuble appuyaient la position de Strata contre les Hunts, au point d’être disposés à défrayer les coûts de l’arbitrage. La troisième communication était une discussion privée entre l’avocat de Strata et Elaine Cormack, l’arbitre nommée par les Hunts, où elle aurait laissé entendre que l’arbitrage ne devrait pas aller beaucoup plus loin en raison des commentaires de médiation formulés par l’avocat de Strata au président de l’arbitrage, M. Sanderson. La dernière communication a été un appel téléphonique entre l’avocat de Strata et M. Borowicz. [39] La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a analysé chacune des communications ex parte. Elle a rejeté la description que Strata en avait faites comme étant purement procédurales. Elle a fait remarquer que, bien que certaines questions de procédure soient de nature purement administrative, comme l’heure du début d’une audience, d’autres porteront sur des questions plus importantes, comme le droit à l’interrogatoire préalable et la portée de ce dernier. Dans l’affaire dont elle était saisie, la Cour a conclu que les communications ex parte avaient abordé la question importante du nombre d’arbitres, des perspectives de médiation, y compris ce que serait la proposition de médiation de Strata, et l’implication selon laquelle le reste des propriétaires de logements contribueraient aux coûts de l’arbitrage, ce qui laissait entendre que la position de Hunt était déraisonnable. La Cour a conclu qu’il ne s’agissait pas de questions sans importance. [40] Elle a également conclu que la première communication ne pouvait avoir d’autre but que de tenter d’influencer M. Borowicz, en tant que personne nommée par Strata, et que d’autres communications indiquaient que la relation officieuse entre M. Borowicz et l’avocat de Strata était continue. La Cour n’a eu aucune difficulté à conclure que ces communications étaient inappropriées et a soulevé une crainte raisonnable de partialité. [41] Le demandeur s’appuie également sur la décision Ceibien c Canada (Procureur général), 2005 CF 167, qui a trait au contrôle judiciaire d’une décision rendue par le président du comité d’appel de la Commission de la fonction publique rejetant la plainte du demandeur au sujet d’un processus de dotation. Dans ce cas‑là, le président et le représentant du Ministère ont eu des discussions ex parte pendant l’audience, lorsque M. Ciebien était à l’extérieur de la salle, au cours desquelles le président a offert des conseils au représentant du Ministère sur la présentation de ses arguments. La Cour a conclu que ces échanges pouvaient amener un observateur à conclure que les procédures n’étaient pas menées de façon impartiale. La Cour s’est également inquiétée du traitement que le président a réservé à M. Ciebien pendant l’audience. La Cour a conclu que le ton de la procédure et la discussion ex parte amèneraient un observateur objectif à conclure que M. Ceibien n’a pas eu droit à une audience équitable et, par conséquent, qu’une crainte raisonnable de partialité avait été établie. [42] Les défendeurs se reportent à la décision que la Cour d’appel fédérale a rendue, après l’affaire Setlur, dans l’affaire GRK Fasteners c Leland Industries, 2006 CAF 118 [GRK Fasteners]. Dans cette affaire, lors d’une conférence téléphonique entre le personnel de recherche du tribunal et les participants, une partie aux procédures, Leland, a offert de préciser la catégorie de marchandises visées par leur plainte de dommage et a par la suite envoyé sa liste au tribunal, avec trois lettres d’accompagnement expliquant comment la liste devait être lue. Quatre jours plus tard, le Tribunal a distribué la liste à toutes les parties. [43] Les demandeurs dans GRK Fasteners ont affirmé qu’ils n’ont appris l’existence des trois lettres d’accompagnement qu’après la publication des conclusions et des motifs du tribunal. La Cour d’appel fédérale a rejeté l’allégation de la demanderesse selon laquelle, en acceptant les lettres d’accompagnement, le tribunal avait involontairement permis à Leland de définir le régime applicable aux marchandises concernées et à la demande d’exclusion, sans l’apport de tous les participants. La Cour d’appel fédérale a conclu que les demandeurs avaient mal interprété les communications de Leland et que le Tribunal n’avait pas manqué à son obligation d’équité procédurale en recevant les communications ex parte. Le contenu de toutes les lettres de Leland a été transmis en temps opportun à tous les participants, y compris aux demandeurs. Rien dans cet avis ne permettait de préjuger, ainsi que la demanderesse le faisait valoir, de la décision éventuelle du Tribunal sur le fond de l’affaire, sur les marchandises auxquelles s’appliquerait cette décision ou sur les marchandises qui bénéficieraient d’une exclusion. La Cour d’appel fédérale n’a conclu à aucun manquement à l’équité procédurale dans la façon dont le Tribunal a procédé. [44] À mon avis, la jurisp

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