G.D. Searle & Co c. Novopharm Limitée

G.D. Searle & Co c. Novopharm Limitée
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-01-24
Référence neutre
2007 CF 81
Numéro de dossier
T-1067-05
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20070124
Dossier : T‑1067‑05
Référence : 2007 CF 81
Toronto (Ontario), le 24 janvier 2007
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE HUGHES
ENTRE :
G.D. SEARLE & CO. ET PFIZER CANADA INC.
demanderesses
et
NOVOPHARM LIMITÉE
ET LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Il s'agit d'une demande en interdiction au ministre de la Santé de délivrer à la défenderesse Novopharm Limitée (Novopharm) un avis de conformité qui l'autoriserait à vendre au Canada des capsules de 100 et de 200 mg contenant un médicament dénommé célécoxib. Pour les motifs exposés ci‑dessous, je conclus que cette demande doit être rejetée, avec dépens en faveur de la défenderesse Novopharm.
1) L'instance
[2] La présente instance a été introduite par les demanderesses, G.D. Searle & Co. et Pfizer Canada Inc. (ci‑après collectivement désignées Searle), sous le régime du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, modifié (le Règlement AC).
[3] L'avis de demande introductif de la présente instance a été déposé le 21 juin 2005; par conséquent, la décision doit être rendue avant le 21 juin 2007. Le processus d'ensemble, par opposition à l'instance proprement dite, a commencé avec la signification d'un avis d'allégation par Novopharm aux demanderesses le 3 mai 2005. Cet avis d'allégation concernait deux brevets, soit les brevets canadiens nos 2 177 576 (le brevet 576) et 2 267 186 (le brevet 186). Novopharm y soutenait que certaines revendications de ces brevets n'étaient pas pertinentes, que d'autres ne seraient pas contrefaites et que d'autres enfin étaient invalides.
[4] Les demanderesses, dans l'avis de demande déposé auprès de notre Cour, ont mis en question certaines de ces allégations pour ce qui concerne le brevet 576 aussi bien que le brevet 186. Au cours de l'instance, y compris pendant les plaidoiries à l'audience, un certain nombre de questions en litige ont été retirées. La totalité du brevet 186 a ainsi été retirée du débat, ainsi que toutes les revendications du brevet 576, sauf les revendications 4 et 8. Une allégation d'abandon concernant l'ensemble du brevet 576 est restée en litige.
Les questions en litige – généralités
[5] Les questions en litige dans une instance relative à un avis de conformité doivent être formulées d'une façon particulière puisqu'elles sont régies dans une large mesure non seulement par les Règles et la pratique de notre Cour mais aussi, plus particulièrement, par le Règlement AC, dont je récapitulerai brièvement les dispositions pertinentes. L'article 4 de ce règlement permet à la première personne (Searle en l'occurrence) de présenter au ministre, pour adjonction au registre qu'il tient, une liste de brevets déterminés. L'article 5 prescrit à la seconde personne (Novopharm dans la présente espèce), qui souhaite obtenir par la voie rapide l'autorisation de vendre une drogue au Canada en faisant renvoi à des documents que la première personne a déposés auprès du ministre, de signifier à la première personne (Searle) un avis alléguant, entre autres et selon le cas, que les brevets inscrits ne seraient pas contrefaits ou sont invalides, avis accompagné d'un énoncé détaillé du fondement juridique et factuel de ces allégations.
[6] Le paragraphe 6(1) du Règlement AC permet à la personne qui a présenté la liste de brevets (Searle en l'occurrence), mais sans le lui prescrire, de demander à la Cour d'interdire au ministre de délivrer un avis de conformité au fabricant de génériques jusqu'à l'expiration du brevet applicable. Le demandeur n'est pas tenu de contester la totalité des allégations du fabricant de génériques, ni d'accepter le débat sur l'ensemble des brevets, ou des revendications d'un même brevet, que vise l'avis d'allégation. Le demandeur peut en effet choisir les affirmations de l'avis d'allégation qu'il souhaite mettre en litige.
[7] Le paragraphe 6(2) du Règlement AC, qui s'adresse au tribunal saisi de l'affaire, est libellé comme suit :
(2) Le tribunal rend une ordonnance en vertu du paragraphe (1) à l’égard du brevet visé par une ou plusieurs allégations si elle conclut qu’aucune des allégations n’est fondée.
(2) “The Court shall make an Order (prohibiting the issue of an NOC) pursuant to subsection (1) in respect of a patent that is the subject of one or more allegations if it finds that none of the allegations is justified.
[8] La question que doit trancher la Cour est donc celle de savoir, à propos de toute allégation mise en litige, si cette allégation est fondée.
Les questions en litige dans la présente espèce
[9] Comme je le disais plus haut, un des brevets et plusieurs revendications de l'autre ont été retirés du débat ou abandonnés. Par suite, les questions suivantes restent à trancher dans la présente instance :
1. L'allégation que la demande de brevet 576 a été abandonnée est‑elle fondée?
2. Les allégations d'invalidité de l'une ou l'autre des revendications 4 et 8 du brevet 576, ou des deux, aux motifs (en bref) :
i. de l'évidence,
ii. de l'absence d'utilité,
iii. de l'insuffisance de l'exposé,
sont-elles fondées en tout ou partie?
[10] Si Novopharm l'emporte sur l'une quelconque des questions 1 ou 2a), b) ou c), notre Cour est tenue de rejeter la présente demande.
Le brevet 576
[11] Le seul brevet qui reste en litige est le brevet canadien no 2 177 576 (le brevet 576). Il porte le titre « Benzènesulfonamides de pyrazolyle substitués destinés au traitement des inflammations » et dénomme John J. Talley et douze autres personnes comme inventeurs.
[12] La demande de ce brevet a été déposée auprès du Bureau canadien des brevets en date d'effet du 14 novembre 1994 et, sauf s'il est déclaré invalide, il expirera 20 ans après cette date, soit le 14 novembre 2014. Ce brevet et la demande correspondante sont régis par les dispositions de la Loi sur les brevets et des Règles sur les brevets applicables aux demandes de brevets postérieures au 1er octobre 1989, ainsi qu'aux brevets dont la durée commence à courir à partir de la date de ces demandes qui ont été délivrés après le 1er octobre 1996. La demande du brevet 576 a été soumise à l'inspection publique le 8 juin 1995, et ledit brevet a été délivré à Searle le 26 octobre 1999.
[13] Le brevet 576 s'appuyait sur des demandes prioritaires déposées auprès du United States Patent Office (office américain des brevets) respectivement le 30 novembre 1993 et le 6 avril 1994. Aucune de ces demandes ne figure dans le dossier de la présente instance.
[14] De façon générale, on peut dire que le brevet concerne des composés qui traitent l’inflammation sans causer de troubles gastriques. Il existe des préparations stéroïdiennes et non stéroïdiennes (AINS) qui traitent l’inflammation. L’aspirine et l’ibuprofène sont des AINS bien connus. Il est dit dans le brevet que certains AINS entraînent des effets secondaires connus, comme l’irritation ou l’ulcération du tractus gastro-intestinal (GI). Un des objectifs du brevet est de fournir un composé anti-inflammatoire qui comporte des effets secondaires moins nocifs. Après discussion, l’avocat des demanderesses a admis que des propriétés anti-inflammatoires et des effets secondaires moins importants étaient deux conditions nécessaires pour que l’invention revendiquée soit utile.
[15] Le brevet décrit un des mécanismes par lequel on obtient les effets recherchés, soit la théorie de la COX (cyclo-oxygénase). À une époque, on croyait que les AINS agissaient en inhibant la COX produite dans l’organisme. Plus tard, les scientifiques ont cru qu’il y avait deux cyclo‑oxygénases dans l’organisme, la COX I et la COX II, et qu’un composé qui pourrait inhiber sélectivement la COX II mais pas la COX I pourrait être utilisé pour le traitement de l’inflammation sans entraîner d’effets indésirables appréciables. Le brevet vise de tels composés. Les parties reconnaissent qu’un tel composé, baptisé célécoxib, est celui qui est revendiqué à la revendication 4. Il est vendu par les demanderesses sous le nom de marque CELEBREX.
[16] Si l’on examine le brevet plus en détail, on trouve à la page 1 une brève introduction suivie d’une déclaration décrivant le contexte de l’invention :
[traduction]
Domaine de l’invention
La présente invention relève du domaine des agents pharmaceutiques anti-inflammatoires et a trait plus précisément à des composés, compositions et méthodes utilisés pour le traitement de l’inflammation et des troubles associés à l’inflammation, tels que l’arthrite.
Contexte de l’invention
Les prostaglandines jouent un rôle important dans le processus inflammatoire, et l’inhibition de la production de prostaglandines, en particulier des PGG2, PGH2 et PGE2, fait souvent l’objet de travaux visant à découvrir des médicaments anti-inflammatoires. Il convient cependant de noter que les médicaments anti-inflammatoires non stéroïdiens (AINS) courants qui agissent en réduisant la douleur induite par les prostaglandines ainsi que l’œdème associé au processus inflammatoire exercent également une action sur d’autres processus régulés par les prostaglandines qui ne sont pas associés au processus inflammatoire. Ainsi, l’utilisation de fortes doses des AINS les plus courants peuvent produire des effets secondaires graves, notamment des ulcères potentiellement mortels, ce qui limite leur potentiel thérapeutique. Les corticostéroïdes constituent une solution de rechange aux AINS; ils ont des effets secondaires moins marqués, en particulier si le traitement s’étend sur une longue période.
Les anciens AINS prévenaient la production de prostaglandines en inhibant les enzymes dans la voie de l’acide arachidonique/des prostaglandines chez l’humain, notamment la cyclo-oxygénase (COX). Grâce à la découverte récente d’une enzyme inductible associée à l’inflammation (appelée cyclo-oxygénase II (COX II) ou prostaglandine G/H synthase II), on dispose maintenant d’une cible viable dont l’inhibition permet de réduire plus efficacement l’inflammation et produit des effets secondaires moins nombreux et moins prononcés.
[17] Certaines réalisations antérieures sont décrites aux pages 2 et suivantes, la plus pertinente étant la première, un brevet délivré à Matsuo, où certains composés qui sont décrits revêtiront plus loin une grande importance dans les présents motifs. On y dit ce qui suit :
[traduction] On a décrit l’utilisation des pyrazoles dans le traitement de l’inflammation. Le brevet américain no 5 134 142 délivré à Matsuo et coll. décrit les 1,5-diaryl pyrazoles, et plus précisément le 1‑(4‑fluorophényl)‑5‑[4‑(méthylsulfonyl) phényl]‑3‑trifluorométhypyrazole, comme ayant une action anti‑inflammatoire.
[18] À partir de la page 4, le brevet expose les classes générales des compositions, suivies par les classes de plus en plus restrictives de composés, et énumère de nombreux composés particuliers intéressants. Il convient de noter que bien que la discussion à la page 4 commence par une référence à une formule générale, la Formule I, ce n’est qu’une classe plus restreinte de composés, définie par la Formule II énoncée à la page 22 qui est revendiquée dans le brevet.
[19] L’utilisation des composés est décrite aux pages 7 et 8 du brevet.
[traduction] Les composés de la Formule I seraient utiles, entre autres, […] Les composés sont utiles comme agents anti‑inflammatoires, notamment pour le traitement de l’arthrite, ayant en plus l’avantage de comporter des effets secondaires beaucoup moins nocifs.
[20] Le moyen « préférable » de mesurer l’utilité est décrit à la page 8, lorsqu’on parle du ratio de « sélectivité » suivant lequel la COX II plutôt que la COX I est bloquée sélectivement par le composé :
[traduction] La présente invention inclut de préférence les composés qui inhibent de façon sélective la cyclo-oxygénase II plutôt que la cyclo-oxygénase I. De préférence, les composés ont un CI50 de cyclo-oxygénase II de moins de 0,2 μM environ et ont également un ratio de sélectivité pour l’inhibition de la cyclo‑oxygénase II par rapport à l’inhibition de la cyclo-oxygénase I d’au moins 50, et idéalement d’au moins 100. De façon encore plus optimale, les composés ont un CI50 de cyclo-oxygénase I de plus de 1 μM environ et, encore mieux de plus de 10 μM. Une telle sélectivité privilégiée peut indiquer une capacité de réduire l’incidence des effets secondaires courants induits par les AINS.
[21] L’exemple 2 du brevet aux pages 72 et 73 se rapporte expressément au célécoxib revendiqué à la revendication 4.
[22] Une évaluation biologique des composés, y compris celui de l’exemple 2, débute à la page 175 du brevet. Le tableau XI à la page 177 présente des données sur l’inhibition de l’inflammation à l’aide de plusieurs des composés, notamment celui de l’exemple 2. Le tableau XII aux pages 180 et 181 fournit des données sur l’inhibition de la COX I et la COX II par ces composés, notamment celui de l’exemple 2. Dans l’exemple 2, la COX II est inhibée à moins de 0,1 et la COX I à 15,0, ce qui donne un ratio de plus de 150, soit beaucoup plus que le minimum recherché de 50 ou 100 mentionné à la page 8.
[23] Les seules revendications qui doivent être examinées sont les revendications 4 et 8, qui se lisent comme suit :
[traduction]
4. Le composé de la revendication 2, à savoir le composé 4‑[5‑(4‑méthylphényl)‑3‑(trifluorométhyl)‑1H‑pyrazo‑1‑y1]benzènesulfonamide, ou un de ses sels pharmaceutiquement acceptables.
[24] La revendication 2 renvoie à son tour à la revendication 1 et chacune revendique simplement une classe plus générale de composés qui inclut le composé de la revendication 4.
[traduction]
8. Une composition pharmaceutique pour le traitement de l’inflammation ou d’un trouble associé à une inflammation comprenant une quantité thérapeutiquement efficace d’un composé et un véhicule ou diluant pharmaceutiquement acceptable, ledit composé étant choisi parmi les composés mentionnés dans n’importe laquelle des revendications 1 à 7.
[25] L’avocat des demanderesses a déclaré dans son argumentation que la revendication 8 a été incluse uniquement dans la mesure où elle reposait sur la revendication 4.
Interprétation des revendications 4 et 8
[26] Avant d’examiner plus à fond un brevet, la Cour doit interpréter les revendications. Il existe une abondante jurisprudence en ce qui concerne l’interprétation des revendications, sur laquelle je ne m’étendrai pas, car peu de points sont remis en question ici sauf celui soulevé par la revendication 8, que j’examinerai plus en détail.
[27] La revendication 4 cite un seul composé chimique et inclut un sel pharmaceutiquement acceptable de ce composé. Ce composé peut simplement être appelé par son nom, célécoxib. Aucun usage de ce composé n’est mentionné dans cette revendication mais, comme le reconnaît l’avocat des demanderesses, l’utilité de ce composé est établie dans le mémoire descriptif comme étant double : traitement de l’inflammation et réduction des effets indésirables, tels que les ulcères de l’appareil digestif. Le célécoxib peut être illustré par la structure suivante :
Célécoxib
[28] La revendication 8 concerne l’utilisation dans le traitement de l’inflammation ou d’un trouble associé à une inflammation d’une composition contenant une quantité thérapeutiquement efficace de célécoxib ou d’autres composés mentionnés dans « n’importe laquelle des revendications 1 à 7 ».
[29] Il y a lieu de se demander ce qu’on entend par l’expression « n’importe laquelle des revendications 1 à 7 ». Cette expression inclut-elle tous les composés dans ces revendications ou est-ce simplement une façon abrégée de renvoyer à chacune des revendications séparément au lieu d’avoir de nombreuses revendications, l’une renvoyant à la revendication 1, la suivante à la revendication 2, etc. Le paragraphe 27(5) de la version ultérieure au 1er octobre 1996 de la Loi sur les brevets (ce brevet a été délivré en 1999) apporte la précision suivante :
“(5) Il est entendu que, pour l’application des articles 2, 28.1 à 28.3 et 78.3, si une revendication définit, par variantes, l’objet de l’invention, chacune d’elles constitue une revendication distincte.”
“(5) For greater certainty, where a claim defines the subject matter of an invention in the alternative, each alternative is a separate claim for the purposes of sections 2, 28.1 to 28.3 and 78.3.”
[30] Une revendication formulée de manière très semblable à la revendication 8 ici en question a été examinée par notre Cour, et en dernière instance par la Cour suprême du Canada, dans Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Saskatchewan) Ltd., (1978), 39 C.P.R. (2nd) 145 (CSC). Dans cette affaire, la revendication 16 du brevet 565 681 portait : [traduction] « une structure consolidée de la nature revendiquée aux revendications 7, 8 ou 9, dans laquelle les extrémités effilées des copeaux sont en dents de scie ». Les revendications 8 et 9 ont été déclarées invalides; seule la revendication 7 s'est avérée valide. La Cour fédérale, puis la Cour suprême, ont déclaré la revendication 10 valide « dans la mesure où elle [comprenait] la revendication 7 ».
[31] Par contre, notre Cour, dans Abbott Laboratories c. Canada, (2005), 45 C.P.R. (4th) 81, a prononcé l'invalidité d'une revendication où les ingrédients d'une composition étaient « choisis parmi le groupe comprenant [plusieurs composés respectivement désignés] ». La Cour a conclu, vu la preuve, que certains de ces composés ne possédaient pas l'utilité nécessaire. Je constate que les revendications examinées dans Abbott sont différentes de la revendication 8 qui nous occupe. Dans l'affaire Abbott, la revendication portait en fait que tous les éléments du groupe étaient utiles, alors que la Cour a conclu de la preuve qu'au moins certains d'entre eux ne l'étaient pas.
[32] Aux fins de la présente espèce, j'interprète la revendication 8 comme renvoyant aux revendications 1 à 7 prises isolément, de sorte qu'elle peut être considérée comme se référant à la seule revendication 4. Par conséquent, la revendication 8 porte sur l'utilisation d'une drogue contenant une quantité appropriée de célécoxib pour le traitement des inflammations ou des troubles apparentés.
La charge de la preuve
[33] Les instances relatives à un avis de conformité telles que la présente ne suivent pas le cours normal des actions et demandes portées devant notre Cour. Elles sont régies par le Règlement AC, et par les Règles de notre Cour pour ce qui concerne les aspects que ce règlement ne couvre pas. Ces instances paraissent difficiles à comprendre, voire presque impénétrables, même aux plus expérimentés, s'ils n'appartiennent pas au cercle restreint des spécialistes du domaine.
[34] Le processus commence, non par le dépôt d'un acte devant le tribunal, mais avec un document appelé « avis d'allégation », qu'un fabricant de génériques (la seconde personne) tel que Novopharm établit et signifie à l'innovateur (la première personne) qui a inscrit des brevets auprès du ministre. La jurisprudence a maintenant établi que l'avis d'allégation doit spécifier tous les fondements sur lesquels sont soulevées les questions telles que l'invalidité et la contrefaçon. Cet avis doit exposer de manière très détaillée la preuve, les antériorités et les opinions sur lesquelles le fabricant de génériques fonde ses allégations, ainsi que des moyens de droit sérieux. Il est presque impossible de modifier l'avis d'allégation; un nouvel avis peut être établi dans certains cas, mais une telle mesure a pour effet de faire recommencer le processus depuis le début, de sorte que l'innovateur a la possibilité de bénéficier d'une nouvelle suspension de deux ans de l'action du ministre chaque fois qu'un nouvel avis d'allégation est signifié.
[35] L'avis d'allégation devient alors la « cible » de l'innovateur, qui peut choisir les allégations qu'il attaquera au motif qu'elles ne sont pas « fondées ». L'innovateur opère une telle contestation en déposant un avis de demande auprès de notre Cour. L'innovateur (la première personne ou le demandeur) choisit les allégations qu'il veut contester et précise bien desquelles il s'agit dans son avis de demande. L'innovateur doit aussi soulever dans son avis de demande toute question qui autrement risquerait de surprendre ou de « contrarier » le fabricant de génériques; voir Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc., (2005), 43 C.P.R. (4th) 81 (CF), au paragraphe 10. L'innovateur a au moins cet avantage que les Règles des Cours fédérales autorisent, dans les cas où elle se justifie, la modification de l'avis de demande.
[36] Une fois déposé son avis de demande, l'innovateur doit en tant que demandeur, sous le régime des Règles des Cours fédérales, déposer les éléments de preuve qu'il estime propres à étayer sa thèse que ne sont pas « fondées » les allégations du fabricant de génériques qu'il a décidé d'attaquer. Le paragraphe 6(5) du Règlement AC dispose que le fabricant de génériques peut former une requête en rejet de la demande au motif qu'elle constitue un abus de procédure. Si l'avis de demande et la preuve n'établissent pas le bien-fondé de la cause ou ne satisfont pas à d'autres conditions nécessaires, la Cour peut rejeter tout ou partie de la demande; voir Sanofi-Aventis c. Novopharm Limitée, 19 décembre 2006, 2006 CF 1547.
[37] Après que l'innovateur (le demandeur) a déposé sa preuve, le fabricant de génériques (le défendeur) doit, selon les Règles de la Cour, à son tour déposer la sienne. Celle‑ci visera à étayer la contestation des prétentions formulées dans l'avis de demande et à réfuter la preuve de l'innovateur. La question se pose de savoir si le fabricant de génériques peut, en tout ou partie, se contenter d'invoquer les allégations formulées dans l'avis d'allégation en tant qu'elles feraient partie de sa preuve, dans la mesure où l'innovateur ne prend pas suffisamment en considération, dans sa propre preuve, le contenu desdites allégations. Il n'a pas encore été définitivement répondu à cette question, mais il serait dans tous les cas imprudent de la part du fabricant de génériques de ne pas étayer ses allégations des éléments de preuve factuelle et des témoignages d'opinion appropriés.
[38] Les choses se compliquent lorsque c'est la validité qu'on met en litige. L'innovateur peut, dans son avis de demande, invoquer la présomption de validité établie au paragraphe 43(2) de la version d'application postérieure au 1er octobre 1996 de la Loi sur les brevets, selon lequel le brevet est valide et acquis au breveté « sauf preuve contraire ». S'il invoque cette présomption, l'innovateur devrait néanmoins produire des éléments de preuve tendant à réfuter les allégations d'invalidité, puisque les Règles l'obligent à déposer le premier sa preuve touchant ces allégations. Le fabricant de génériques devrait ensuite déposer les éléments dont il dispose pour étayer ses allégations et contrer les moyens de preuve de l'innovateur.
[39] La question de la charge de la preuve dans les instances relatives aux AC où sont soulevées des questions de validité a fait l'objet d'un examen approfondi dans les décisions suivantes : Pfizer Canada Inc. c. Canada, (2006), 46 C.P.R. (4th) 481, aux paragraphes 6 à 12; Abbott Laboratories c. Apotex Inc., 2006 CF 1558, aux paragraphes 85 à 94; et Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc., 2007 CF 26, aux paragraphes 5 à 12. Le défendeur (le fabricant de génériques) doit mettre les allégations d'invalidité en jeu. Le demandeur peut répondre en faisant valoir la présomption de validité. Le demandeur se trouverait sérieusement désavantagé dans le cas où il ne produirait pas de preuve touchant la validité alors que le défendeur le ferait. Une fois la preuve produite, c'est au demandeur qu'incombe la charge ultime d'établir que les allégations d'invalidité ne sont pas fondées.
Le sens du terme « fondée »
[40] Le paragraphe 6(2) du Règlement AC exige que la Cour décide la question de savoir si le demandeur a démontré qu'« aucune des allégations n'est fondée ».
[41] La Cour d'appel fédérale a examiné le sens du terme « fondée » et de son équivalent anglais « justified » dans Genpharm Inc. c. Compagnie pharmaceutique Procter & Gamble Canada, Inc. (2004), 37 CPR (4th) 289. Elle a conclu que ce terme met en jeu la charge civile ordinaire fondée sur la prépondérance de la preuve.
Historique de l'élaboration du célécoxib
[42] La présente instance consiste en grande partie à essayer d'établir ce que savaient la demanderesse Searle et diverses personnes physiques, dont Mme Seibert et les membres de son groupe d'études biologiques chez Searle, ainsi que ce qu'ont fait ou savaient les inventeurs dénommés dans le brevet (Talley et coll.), aux époques pertinentes, et ce que Searle a communiqué au public. Ces éléments sont à comparer à ce que, selon la preuve, la personne du métier était censée savoir aux époques pertinentes.
[43] Comme on le verra plus loin, la preuve se révèle insuffisante sur de nombreux points d'importance cruciale pour cette analyse. Or la Cour doit fonder ses conclusions sur le dossier dont elle dispose.
[44] J'examinerai d'abord le régime de la Loi sur les brevets relativement au brevet 576, puis la nature de la preuve au dossier et enfin les renseignements pertinents que celle‑ci contient.
Le régime de la Loi sur les brevets
[45] La Loi sur les brevets, bien qu'on lui attribue la référence L.R.C. 1985, ch. P‑4, se divise en fait en trois parties; la première porte sur les demandes de brevet déposées avant le 1er octobre 1989, la deuxième sur les demande déposées entre cette date et le 1er octobre 1993, et la troisième sur les demandes déposées après le 1er octobre 1996. Le brevet délivré au titre d'une demande qu'on a déposée pendant la période relevant d'une version déterminée de cette loi ressortira aussi, dans une certaine mesure, aux versions postérieures de ladite loi.
[46] La demande du brevet 576 a été déposée au Bureau canadien des brevets en date d'effet du 14 novembre 1994; par conséquent, elle relève de la version de la Loi sur les brevets applicable à la période du 1er octobre 1993 au 1er octobre 1996. Cependant, la poursuite de cette demande au Bureau canadien des brevets s'est prolongée au‑delà du 1er octobre 1996. Le brevet a en fin de compte été délivré le 26 octobre 1999. Les dispositions de la Loi sur les brevets applicables après le 1er octobre 1996 seront donc également pertinentes. Je désignerai respectivement ces deux versions « d'application antérieure au 1er octobre 1996 » et « d'application postérieure au 1er octobre 1996 ». Les dispositions transitoires de la version d'application antérieure au 1er octobre 1996, soit les articles 78.4 et 78.5, établissent le régime transitoire à prendre en considération dans la présente instance :
78.4 Régime applicable au traitement de certaines demandes - La présente loi dans sa version du 1er octobre 1996 de même que le paragraphe 27(2) dans sa version du 30 septembre 1996 s’appliquent aux demandes de brevet déposées le 1er octobre 1989 ou par la suite, mais avant le 1er octobre 1996.
78.4 Patent applications filed on or after October 1, 1989 - Applications for patents in Canada filed on or after October 1, 1989, but before October 1, 1996, shall be dealt with and disposed of in accordance with subsection 27(2) as it read immediately before October 1, 1996 and with the provisions of this Act as they read on October 1, 1996.
78.5 Régime applicable aux affaires relatives à certains brevets - La présente loi de même que le paragraphe 27(2) dans sa version du 30 septembre 1996 s’appliquent aux affaires relatives aux brevets délivrés au titre de demandes déposées le 1er octobre 1989 ou par la suite, mais avant le 1er octobre 1996.
78.5 Patents issued on or after October 1, 1989 - Any matter arising in respect of a patent issued on the basis of an application filed on or after October 1, 1989, but before October 1, 1996, shall be dealt with and disposed of in accordance with the provisions of this Act and with subsection 27(2) as it read immediately before October 1, 1996.
[47] Le paragraphe 27(2) auquel renvoient ces deux articles, dans son texte de la version d'application antérieure au 1er octobre 1996 de la Loi, avait pour objet le cas où un brevet avait été délivré au demandeur dans un autre pays avant que la demande correspondante ne soit déposée au Canada. Il était libellé comme suit :
27(2) Un inventeur ou représentant légal d’un inventeur, qui a fait une demande de brevet au Canada pour une invention à l’égard de laquelle une demande de brevet a été faite dans tout autre pays par cet inventeur ou par sone représentant légal avant le dépôt de sa demande au Canada, n’a pas le droit d’obtenir au Canada un brevet couvrant cette invention sauf si sa demande au Canada est déposée :
a) soit avant la délivrance d’un brevet à cet inventeur ou à son représentant légal couvrant cette même invention dans tout autre pays;
b) soit, si un brevet a été délivré dans un autre pays, dans un délai de douze mois à compter du dépôt de la première demande, par cet inventeur ou son représentant légal, d’un brevet pour cette invention dans tout autre pays.
27(2) Any inventor or legal representative of an inventor who applies in Canada for a patent for an invention for which application for patent has been made in any other country by that inventor or his legal representative before the filing of the application in Canada is not entitled to obtain in Canada a patent for that invention unless his application in Canada is filed, either
(a) before issue of any patent to that inventor or his legal representative for the same invention in any other country, or
(b) if a patent has issued in any other country, within twelve months after the filing of the first application by that inventor or his legal representative for patent for that invention in any other country.
[48] Les choses se compliquent encore du fait que la demande du brevet 576 a été déposée au Canada en vertu du Traité de coopération en matière de brevets (le PCT). Ce traité stipule qu'il est possible, en déposant une seule demande auprès d'un « office récepteur » compétent de l'un des pays signataires, d'obtenir une date de dépôt valable pour tous ces pays, ou un nombre déterminé d'entre eux, à condition que l'auteur de la demande entre en « phase nationale » dans les pays en question dans le délai prescrit. En l'occurrence, la demande dite « internationale » a été déposée auprès d'un office récepteur des États-Unis le 14 novembre 1994 et est entrée en phase nationale au Canada le 28 mai 1996 (dossier de la demanderesse, volume 3, page 613). Cependant, en vertu du PCT, cette demande est réputée avoir été déposée auprès du Bureau canadien des brevets en date d'effet du 14 novembre 1994.
[49] Selon l'article 2 des deux versions de la Loi sur les brevets, sont assimilés à un demandeur un inventeur et les représentants légaux d'un inventeur, tels que les cessionnaires. Par conséquent, le « demandeur » est une personne agissant à la place ou pour le compte de l'inventeur ou des inventeurs. Searle est en l'occurrence le demandeur de brevet en tant que cessionnaire de Talley et coll., les inventeurs dénommés dans le brevet, et à aucun autre titre.
[50] À la date de dépôt au Canada (soit le 14 novembre 1994), les deux versions de la Loi sur les brevets – soit les alinéas 27(1)c) et d) de la version d'application antérieure au 1er octobre 1996, et l'alinéa 28.2a) du texte d'application postérieure à cette date – disposent que l'invention ne doit pas avoir fait l'objet d'une communication qui l'a rendue accessible au public avant cette date, à la réserve près que le demandeur ou un tiers ayant obtenu de lui l'information à cet égard dispose d'un délai de grâce de 12 mois précédant cette date en ce qui a trait aux divulgations.
[51] L'article 28.3 de la version de la Loi d'application postérieure au 1er octobre 1996 porte que l'invention ne doit pas être évidente à la « date de la revendication », eu égard à toute communication faite au public avant ladite date, à l'exception des communications faites par le demandeur ou un tiers ayant obtenu de lui l'information à cet égard, auxquelles s'applique un délai de grâce de 12 mois précédant la date de dépôt au Canada.
[52] Les articles 28.1 et 28.4 de la version de la Loi d'application postérieure au 1er octobre 1996 disposent que la « date de la revendication » est la date de dépôt de la demande de brevet au Canada, sauf si l'on a présenté une demande de priorité fondée sur une ou plusieurs demandes de brevet « divulguant l'objet que définit la revendication », déposées de façon régulière dans un autre pays qui protège les droits du déposant « par traité ou convention […] auquel le Canada est partie ». S'il a été présenté une telle demande de priorité et que l'objet défini par la revendication a été divulgué avant la date de dépôt au Canada, la date de priorité devient la « date de la revendication » en fonction de laquelle l'évidence peut être déterminée, à condition qu'on puisse démontrer que la demande antérieure exposait la même invention que celle revendiquée dans le brevet en fin de compte délivré. Les articles 27 et 28 de la version de la Loi d'application antérieure au 1er octobre 1996 portent les mêmes dispositions, à cette réserve près que l'article 28 emploie le verbe « décrire » plutôt que « divulguer » – mais le sens est le même aux fins qui nous occupent.
[53] Par ailleurs, on a ajouté à la Loi sur les brevets un article entré en vigueur le 1er octobre 1996, soit l'article 73, selon lequel le demandeur doit « répondre de bonne foi » aux demandes de l'examinateur, payer les taxes applicables et se conformer à d'autres prescriptions, à défaut de quoi sa demande sera considérée comme abandonnée, sous réserve d'une possibilité de rétablissement à certaines conditions. Cet article est libellé comme suit :
73. Abandon (1) La demande de brevet est considérée comme abandonnée si le demandeur omet, selon le cas:
a) de répondre de bonne foi, dans le cadre d’un examen, à toute demande de l’examinateur, dans les six mois suivant cette demande ou dans le délai plus court déterminé par le commissaire;
b) de se conformer à l’avis mentionné au paragraphe 27(6);
c) de payer, dans le délai réglementaire, les taxes visées à l’article 27.1;
d) de présenter la requête visée au paragraphe 35(1) ou de payer la taxe réglementaire dans le délai réglementaire;
e) de se conformer à l’avis mentionné au paragraphe 35(2);
f) de payer les taxes réglementaires mentionnées dans l’avis d’acceptation de la demande de brevet dans les six mois suivant celui-ci.
(2) Idem - Elle est aussi considérée comme abandonnée dans les circonstances réglementaires.
(3) Rétablissement - Elle peut être rétablie si le demandeur :
a) présente au commissaire, dans le délai réglementaire, une requête à cet effet;
b) prend les mesures qui s’imposaient pour éviter l’abandon;
c) paie les taxes réglementaires avant l’expiration de la période réglementaire.
(4) Modification et réexamen - La demande abandonnée au titre de l’alinéa (1)f) et rétablie par la suite est sujette à modification et à nouvel examen.
(5) Date de dépôt originelle - La demande rétablie conserve sa date de dépôt.
73. Deemed abandonment of an application
(1) An application for a patent in Canada shall be deemed to be abandoned if the applicant does not
(a) reply in good faith to any requisition made by an examiner in connection with an examination, within six months after the requisition is made or within any shorter period established by the Commissioner;
(b) comply with a notice given pursuant to subsection 27(6);
(c) pay the fees payable under section 27.1, within the time provided by the regulations;
(d) make a request for examination or pay the prescribed fee under subsection 35(1) within the time provided by the regulations;
(e) comply with a notice given under subsection 35(2); or
(f) pay the prescribed fees stated to be payable in a notice of allowance of patent within six months after the date of the notice.
(2) Deemed abandonment in prescribed circumstances - An application shall also be deemed to be abandoned in any other circumstances that are prescribed.
(3) Reinstatement - An application deemed to be abandoned under this section shall be reinstated if the applicant
(a) makes a request for reinstatement to the Commissioner within the prescribed period;
(b) takes the action that should have been taken in order to avoid the abandonment; and
(c) pays the prescribed fee before the expiration of the prescribed period.
(4) Amendment and re-examination - An application that has been abandoned pursuant to paragraph (1)(f) and reinstated is subject to amendment and further examination.
(5) Original filing date - An application that is reinstated retains its original filing date.
La nature de la preuve au dossier
[54] Les éléments de preuve pertinents à l'égard des questions de l'évidence et de la franchise de la divulgation sont les suivants :
1. Le texte du brevet 576 (dossier de la demanderesse, volume 1, onglet 4, pages 25 à 221).
2. Le dossier de l'administration du brevet 576 conservé dans les archives du Bureau canadien des brevets (dossier de la demanderesse, volumes 2 et 3, onglet A, pages 225 à 821). Ce dossier comprend entre autres la demande de brevet telle qu'elle a été déposée à l'origine auprès du Bureau canadien des brevets (volume 3, pages 616 à 821). Il est à noter qu'il ne s'agit là d'aucune des deux demandes prioritaires invoquées dans le brevet.
3. L'affidavit de Mme Karen Seibert, vice-présidente à la recherche chez Pfizer Inc., ainsi que les pièces y afférentes, cotées de A à J (dossier de la demanderesse, volume 5, onglets 10 et A à J, pages 1110 à 1201). Mme Seibert ne compte pas parmi les inventeurs dénommés dans le brevet 576.
4. La transcription du contre-interrogatoire de Mme Seibert, ainsi que les pièces y afférentes, cotées 1, 2 et 3 (dossier de la défenderesse, ensemble du volume 14, pages 4458 à 4635).
5. Les deux demandes prioritaires invoquées par Searle dans le brevet 576 (dossier de la défenderesse, volume 4, pages 876 à 1128).
[55] Il est important aussi de préciser ce que ne contient pas le dossier :
1. On n'y trouve aucun élément de preuve provenant d'aucun des inventeurs dénommés dans le brevet 576. Or Mme Seibert a admis au cours de son contre-interrogatoire qu'un bon nombre d'entre eux sont encore vivants et peuvent être retrouvés (dossier de la demanderesse, volume 14, pages 4500 à 4506).
2. Les pièces jointes à l'affidavit de Mme Seibert (A à J), qui portent sur les travaux de laboratoire effectués chez Searle, sont considérablement expurgées de sorte que, apparemment, seuls les passages relatifs au célécoxib y ont été conservés et rien d'autre. Mme Seibert écrit au paragraphe 8 de son affidavit (dossier de la demanderesse, volume 5, page 1113) qu'elle a examiné les versions non expurgées, mais elle a déclaré dans son contre-interrogatoire (volume 14 du dossier de la défenderesse, à partir de la page 4547) que c'est [traduction] « l'équipe juridique » qui avait établi le texte expurgé et qu'elle n'avait pas comparé les copies aux registres originaux. Par conséquent, je n'ai pas accordé beaucoup de crédit à ces documents.
3. Il n'a pas été produit d'éléments de preuve provenant d'autres personnes qui auraient eu directement connaissance de ce qui se passait chez Searle à l'époque pertinente.
Les faits pertinents révélés par la preuve
[56] À la lumière de la preuve présentée dans le dossier décrit ci-dessus, j’en arrive aux conclusions suivantes :
[traduction]
1. À partir de 1991, ou avant, certaines équipes de scientifiques de Searle ont étudié l’usage potentiel de composés anti‑inflammatoires qui inhiberaient sélectivement ce qui est appelé maintenant la COX II par opposition à la COX I, la théorie étant qu’un tel composé réduirai