R. c. Baldree

R. c. Baldree
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2013-06-19
Référence neutre
2013 CSC 35
Recueil
[2013] 2 RCS 520
Numéro de dossier
34754
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard
En appel de
Ontario
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 34754
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Baldree, 2013 CSC 35, [2013] 2 R.C.S. 520
Date : 20130619
Dossier : 34754
Entre :
Sa Majesté la Reine
Appelante
et
Christopher Baldree
Intimé
- et -
Procureur général de l’Ontario
Intervenant
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner
Motifs de jugement :
(par. 1 à 77)
Motifs concordants :
(par. 78 à 125)
Le juge Fish (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Abella, Rothstein, Cromwell, Karakatsanis et Wagner)
Le juge Moldaver
R. c. Baldree, 2013 CSC 35, [2013] 2 R.C.S. 520
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Christopher Baldree Intimé
et
Procureur général de l'Ontario Intervenant
Répertorié : R. c. Baldree
2013 CSC 35
No du greffe : 34754.
2012 : 7 novembre; 2013 : 19 juin.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit criminel — Preuve — Admissibilité — Ouï-dire — Commande téléphonique de drogue — Affirmations implicites — Affirmation implicite présentée en preuve pour établir la véracité de son contenu — Application de la règle du ouï-dire — Cadre d’analyse raisonnée — Application de la méthode d’analyse raisonnée pour déterminer la nécessité et la fiabilité de la preuve.
Après l’arrestation de B, une personne a composé le numéro du téléphone cellulaire de B pour se faire livrer de la drogue. Un agent de police a répondu à l’appel et a accepté de livrer la marchandise au prix pratiqué habituellement par B. L’auteur de l’appel a donné son adresse. La police n’a aucunement tenté de le trouver et de l’interroger, et il n’a pas été appelé à témoigner. Le juge du procès a conclu que le témoignage de l’agent de police ne constituait pas du ouï-dire et a admis en preuve le contenu de l’appel. B a été déclaré coupable de possession de marihuana et de cocaïne en vue d’en faire le trafic. Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont accueilli l’appel, ordonné la tenue d’un nouveau procès et conclu qu’il aurait fallu écarter la preuve.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté et la tenue d’un nouveau procès est ordonnée.
La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Karakatsanis et Wagner : La règle du ouï‑dire traduit l’importance accordée par notre système de justice pénale au témoignage de vive voix devant le tribunal. Les caractéristiques déterminantes du ouï‑dire sont les suivantes : (1) le fait que la déclaration soit présentée pour établir la véracité de son contenu et (2) l’impossibilité de contre‑interroger le déclarant au moment précis où il fait cette déclaration. La preuve par ouï-dire est présumée inadmissible en droit. En l’espèce, la question en litige est celle de savoir si cette règle d’exclusion s’applique uniquement au ouï‑dire exprès, ou si elle s’applique également au ouï‑dire implicite. Une affirmation implicite présentée en preuve pour établir la véracité de son contenu n’est pas traitée différemment pour l’application de la règle du ouï-dire qu’une affirmation explicite équivalente. Les raisons de principe qui sous-tendent la présomption d’inadmissibilité s’appliquent également aux deux catégories de ouï‑dire. Aucune raison de principe ne permet de distinguer les affirmations explicites et implicites, pour ce qui est d’en déterminer l’admissibilité, si elles sont toutes deux présentées pour établir la véracité de leur contenu.
La preuve par ouï‑dire est présumée inadmissible à moins de relever d’une exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire. Si elle ne relève pas d’une exception à cette règle, elle peut tout de même être admissible si, par application de la méthode d’analyse raisonnée, l’existence d’indices suffisants de fiabilité et de nécessité est établie lors d’un voir‑dire. La preuve par ouï-dire est présumée inadmissible, car il est difficile de contrôler la fiabilité de la déclaration. La nécessité d’adopter une approche fonctionnelle à l’égard de l’affirmation implicite ressort à l’évidence, compte tenu des dangers inhérents au ouï‑dire, à savoir la perception du déclarant, sa mémoire, sa relation du fait et sa sincérité.
En l’espèce, aucune exception traditionnelle ne s’applique, et la preuve contestée ne résiste pas à l’analyse raisonnée. Il s’agissait d’une seule commande téléphonique de drogue d’une fiabilité incertaine. La police n’a aucunement tenté de trouver l’auteur de l’appel et de l’interroger, et encore moins de l’appeler à témoigner au procès — où le juge des faits aurait pu évaluer l’affirmation qu’on lui prête en lui faisant subir un contre‑interrogatoire et en observant son comportement. Bien que la commande téléphonique de drogue en l’espèce ne résiste pas à l’analyse raisonnée, il n’en sera pas nécessairement ainsi dans d’autres cas.
Enfin, la disposition réparatrice prévue au sous‑al. 686(1) b)(iii) du Code criminel ne peut s’appliquer en l’espèce, vu qu’on ne saurait affirmer qu’il n’existe aucune possibilité raisonnable que le verdict eût été différent si l’appel n’avait pas été admis.
Le juge Moldaver : Une affirmation implicite d’un élément de fait est comprise dans le « contenu » d’une déclaration pour l’application de la règle du ouï‑dire. Par conséquent, la commande téléphonique de drogue constituait du ouï-dire, car elle a été présentée en preuve pour démontrer que B était dans les faits un trafiquant de drogue. Or, dans un tel cas, le véritable enjeu de la méthode d’analyse raisonnée est celui de la fiabilité, et c’est sur ce critère que l’analyse devrait être axée. Le critère de nécessité joue certes un rôle, mais il ne vise pas à entraver l’admission d’éléments de preuve fiables. Au contraire, il repose sur l’intérêt qu’a la société à découvrir la vérité. C’est pourquoi, dans un cas comme celui-ci — où les chances de dénicher et d’identifier l’auteur d’un appel, de trouver en lui un témoin disposé à collaborer et d’obtenir de sa part des renseignements exacts sont minces —, la preuve qui se révèle fiable devrait être admise, car elle sera nécessaire pour permettre que l’on se rapproche de la vérité. Par contre, si la preuve n’est pas fiable, elle doit être écartée.
Pour commencer, des éléments de preuve de ce type ont été admis dans une foule d’affaires, au motif qu’ils ne constituaient pas du ouï‑dire. Comme les juges n’ont pas l’habitude d’admettre des preuves qu’ils ne tiennent pas pour fiables, ces arrêts antérieurs semblent reposer sur la conclusion que les commandes téléphoniques de drogue se révèlent fiables plus souvent qu’autrement et qu’on peut donc considérer sans danger qu’elles ne constituent pas du ouï‑dire. Même dans les cas où ce type de preuve a été écarté, c’était pour une question de fiabilité. Ces affaires ont en commun que la fiabilité de la preuve a dicté la décision sur l’admissibilité, et c’est à une telle appréciation que les tribunaux doivent s’attacher.
L’analogie que font les juges majoritaires avec un arrêt antérieur de la Cour au soutien de leur conclusion selon laquelle la police aurait dû chercher à trouver l’auteur de l’appel et à l’interroger ne résiste pas à l’examen. Dans cette autre affaire, la police traitait avec un déclarant connu qui était tout à fait disposé à collaborer. En l’espèce, le déclarant n’était pas connu. Mis à part les préoccupations liées à la sécurité des agents, notons que les chances que la police trouve le déclarant semblent limitées et les chances que ce dernier soit disposé à collaborer, le cas échéant, le sont davantage encore. Il a donc été satisfait au critère de nécessité.
Bien que, selon la méthode d’analyse raisonnée, même une seule commande téléphonique de drogue puisse respecter le seuil de fiabilité, le ministère public n’a pas démontré en l’espèce que l’appel satisfait au critère et, partant, que son admission était justifiée à titre d’élément tendant à prouver au fond que B trempait dans le trafic de drogue. Même si l’auteur de l’appel croyait sincèrement que B était un trafiquant de drogue, la raison motivant une telle croyance, et la véracité de cette dernière, ne sont pas étayées. Il ne s’agit pas en l’espèce d’une affaire où de multiples appels ont été interceptés et où le bon sens dicte d’écarter pour improbable la possibilité d’une erreur de la part des nombreux auteurs d’appel. En outre, nous ne disposons pas d’indices de fiabilité suffisants, ni dans les termes mêmes de la déclaration, ni sous forme de preuve corroborante. Si les circonstances avaient été quelque peu différentes, elles auraient pu permettre de déterminer si l’auteur de l’appel croyait que B était un trafiquant de drogue et si sa croyance était vraie dans les faits. Voilà ce qu’il faut pour satisfaire au seuil de fiabilité.
Jurisprudence
Citée par le juge Fish
Distinction d’avec l’arrêt : R. c. Ly, [1997] 3 R.C.S. 698, conf. (1996), 193 A.R. 149; arrêts mentionnés : R. c. Edwards (1994), 91 C.C.C. (3d) 123, conf. par [1996] 1 R.C.S. 128; R. c. Kearley, [1992] 2 All E.R. 345; R. c. Wilson (1996), 29 O.R. (3d) 97; R. c. Khelawon, 2006 CSC 57, [2006] 2 R.C.S. 787; R. c. Starr, 2000 CSC 40, [2000] 2 R.C.S. 144; R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915; R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; R. c. Mapara, 2005 CSC 23, [2005] 1 R.C.S. 358; R. c. Fialkow, [1963] 2 C.C.C. 42; R. c. Lucia, 2010 ONCA 533 (CanLII); R. c. Cook (1978), 10 B.C.L.R. 84; R. c. Nguyen, 2003 BCCA 556, 188 B.C.A.C. 218; R. c. Parchment, 2004 BCSC 1806 (CanLII); R. c. Williams, 2009 BCCA 284, 273 B.C.A.C. 86; R. c. Graham, 2013 BCCA 75 (CanLII); R. c. Ramsum, 2003 ABQB 45, 329 A.R. 370; R. c. Bannon (1995), 132 A.L.R. 87; R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740; R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764; R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599.
Citée par le juge Moldaver
Distinction d’avec l’arrêt : R. c. Khelawon, 2006 CSC 57, [2006] 2 R.C.S. 787; arrêts mentionnés : R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043; R. c. Owad (1951), 102 C.C.C. 155; R. c. Fialkow, [1963] 2 C.C.C. 42; R. c. Cook (1978), 46 C.C.C. (2d) 318; R. c. Edwards (1994), 19 O.R. (3d) 239; R. c. Nguyen, 2003 BCCA 556, 188 B.C.A.C. 218; R. c. Williams, 2009 BCCA 284, 273 B.C.A.C. 86; R. c. Lucia, 2010 ONCA 533 (CanLII); R. c. Graham, 2013 BCCA 75 (CanLII); R. c. Wilson (1996), 29 O.R. (3d) 97; R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740; R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764; R. c. Couture, 2007 CSC 28, [2007] 2 R.C.S. 517; R. c. Woodcock (1789), 1 Leach 500, 168 E.R. 352; R. c. Starr, 2000 CSC 40, [2000] 2 R.C.S. 144; R. c. Ly, [1997] 3 R.C.S. 698.
Lois et règlements cités
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 686(1) b)(iii), 693(1) a).
Criminal Justice Act 2003 (R.‑U.), 2003, ch. 44, art. 115.
Evidence Act 1995 (Austr.), No. 2, art. 59(1).
Federal Rules of Evidence (É.-U.), règle 801.
Loi réglementant certaines drogues et autres substances, L.C. 1996, ch. 19, art. 5(2) .
Doctrine et autres documents cités
Birch, Di. « Criminal Justice Act 2003 (4) Hearsay : Same Old Story, Same Old Song? », [2004] Crim. L.R. 556.
Bryant, Alan W., Sidney N. Lederman and Michelle K. Fuerst. The Law of Evidence in Canada, 3rd ed. Markham, Ont. : LexisNexis, 2009.
Canada. Commission de réforme du droit. Rapport sur la preuve. Ottawa : Information Canada, 1975.
Dennis, I. H. The Law of Evidence, 4th ed. London : Sweet & Maxwell, 2010.
Dufraimont, Lisa. Annotation to R. v. Baldree (2012), 92 C.R. (6th) 331.
Finman, Ted. « Implied Assertions as Hearsay : Some Criticisms of the Uniform Rules of Evidence » (1962), 14 Stan. L. Rev. 682.
Hill, S. Casey, David M. Tanovich and Louis P. Strezos, eds. McWilliams’ Canadian Criminal Evidence, vol. 1, 4th ed. Aurora, Ont. : Canada Law Book, 2003 (loose‑leaf updated March 2012, release 22).
McCormick, Charles T. « The Borderland of Hearsay » (1930), 39 Yale L.J. 489.
McCormick on Evidence, vol. 2, 7th ed. by Kenneth S. Broun, General Editor. Eagan, Minn. : Thomson Reuters, 2013.
Paciocco, David M., and Lee Stuesser. The Law of Evidence, 6th ed. Toronto : Irwin Law, 2011.
Phipson on Evidence, 17th ed. by Hodge C. Malek et al. London : Sweet & Maxwell, 2010.
Rice, Paul R. « Should Unintended Implications of Speech be Considered Nonhearsay? The Assertive/Nonassertive Distinction Under Rule 801(a) of the Federal Rules of Evidence » (1992), 65 Temp. L. Rev. 529.
Schiff, Stanley. « Evidence — Hearsay and the Hearsay Rule : A Functional View » (1978), 56 R. du B. can. 674.
Weinstein, Jack B., and Margaret A. Berger. Weinstein’s Evidence : Commentary on Rules of Evidence for the United States Courts and for State Courts, vol. 4. New York : Matthew Bender, 1983 (loose‑leaf updated August 1990, release 38).
Wigmore, John Henry. A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law, vol. III, 2nd ed. Boston : Little, Brown & Co., 1923.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Feldman, Blair et Watt), 2012 ONCA 138, 109 O.R. (3d) 721, 287 O.A.C. 327, 280 C.C.C. (3d) 191, 92 C.R. (6th) 331, [2012] O.J. No. 924 (QL), 2012 CarswellOnt 1741, qui a annulé la déclaration de culpabilité prononcée contre l’accusé et qui a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Pourvoi rejeté.
James C. Martin et Brian G. Puddington, pour l’appelante.
Michael Davies et James Foord, pour l’intimé.
John S. McInnes, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Karakatsanis et Wagner rendu par
Le juge Fish —
I
[1] Une déclaration extrajudiciaire faite par une personne qui n’est pas citée comme témoin au procès est qualifiée, à juste titre, de ouï‑dire lorsqu’elle est présentée en preuve pour établir la véracité de son contenu.
[2] Nul ne conteste en l’espèce que la preuve par ouï‑dire est présumée inadmissible en droit.
[3] La seule question en litige est celle de savoir si cette règle d’exclusion s’applique au « ouï‑dire exprès » uniquement, ou si elle s’applique également au « ouï‑dire implicite ». Compte tenu de la logique et des principes, je suis convaincu que c’est le cas.
[4] Dans les deux cas, la pertinence de la déclaration extrajudiciaire ne tient pas au fait qu’elle a été faite, mais plutôt à ce que son contenu vise à établir. Dans les deux cas, la déclaration en question vise à établir la véracité des propos exprès ou implicites que l’on prête à la personne qui n’a pas été citée comme témoin.
[5] En ce qui concerne la pertinence sur le plan de la logique, il n’y a donc aucune distinction substantielle entre le ouï‑dire exprès et le ouï‑dire implicite. Les raisons de principe qui sous-tendent la présomption d’inadmissibilité s’appliquent également aux deux catégories de ouï‑dire.
[6] Pour les motifs qui précèdent et ceux exposés ci‑après, j’estime, tout comme les juges majoritaires de la Cour d’appel, que le juge du procès aurait dû exclure la déclaration extrajudiciaire contestée en l’espèce. Elle ne relève d’aucune exception traditionnelle à la règle du ouï‑dire et ne présente pas les indices de nécessité et de fiabilité qui pourraient autrement la rendre admissible.
[7] Par conséquent, je suis d’avis de rejeter l’appel interjeté par le ministère public devant notre Cour à l’encontre du jugement de la Cour d’appel.
II
[8] Au terme d’un procès devant un juge seul, l’intimé a été déclaré coupable de possession de marihuana et de cocaïne en vue d’en faire le trafic, en contravention au par. 5(2) de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances, L.C. 1996, ch. 19 .
[9] Son appel a été accueilli par les juges majoritaires de la Cour d’appel de l’Ontario, qui ont ordonné la tenue d’un nouveau procès. Le ministère public se pourvoit de plein droit devant la Cour en vertu de l’al. 693(1) a) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 , sur les questions de droit au sujet desquelles le juge Watt de la Cour d’appel est dissident.
[10] Comme je partage l’avis de la Cour d’appel que la tenue d’un nouveau procès est justifiée, je ne ferai mention des faits que dans la mesure nécessaire pour trancher le présent pourvoi.
[11] Le 11 mai 2006, le sergent Shawn Martelle et l’agent Robert Ouellette de la police de Cornwall ont répondu à un appel concernant une possible introduction par effraction dans l’appartement d’un dénommé Eric Lepage. Ils ont frappé à la porte, et un homme qui a dit s’appeler Chris Baldree les a laissé entrer. Une fois à l’intérieur, les policiers ont immédiatement détecté une odeur de marihuana et ont découvert des « joints » et de petites cocottes de marihuana dans un cendrier.
[12] Dans la penderie de la chambre d’amis, le sergent Martelle a découvert un coffre-fort ouvert dans lequel se trouvait un sac à sandwich contenant 90 grammes de cocaïne et, à côté du coffre‑fort, une grande boîte en carton renfermant un sac ziplock contenant 511 grammes de marihuana.
[13] M. Baldree et trois autres personnes qui se trouvaient dans l’appartement ont été arrêtés. Les policiers ont saisi le téléphone cellulaire du premier ainsi que l’argent qu’ils ont trouvé en sa possession.
[14] Au poste de police, le téléphone de M. Baldree a sonné. Le sergent Martelle a répondu. Lors du procès, il a ainsi décrit l’appel :
[traduction]
R. À l’autre bout du fil, un homme a dit qu’il se trouvait au 327, rue Guy, qu’il était un ami de Megan et qu’il voulait parler à Chris. Sachant que je venais d’arrêter deux personnes du nom de Chris, j’ai demandé « Chris qui? » et l’homme a répondu « Baldree » et a demandé une once de pot. J’ai alors dit que je menais maintenant le, le bal, que M. Baldree était absent et que je prendrais sa . . .
LA COUR : D’accord, pardon, a demandé à parler à Chris.
R. Oui, excusez‑moi Votre Honneur.
LA COUR : Oui.
R. Et je lui ai posé la question, je lui ai demandé « Chris qui? » et il a répondu « Baldree ».
LA COUR : Oui.
R. Il a demandé une once de pot. Je lui ai alors demandé combien Chris le lui vendait; il a répondu qu’il payait 150 $. Je lui ai dit ensuite que je livrerais la marchandise au 327, rue Guy, et la conversation s’est alors terminée. [d.a., vol. II, p. 76]
La police n’a aucunement essayé de communiquer avec l’auteur de l’appel à l’adresse qu’il avait donnée.
[15] L’avocat de l’accusé s’est promptement opposé à ce témoignage au motif qu’il constituait une preuve par ouï‑dire inadmissible. Le juge du procès n’était pas de cet avis. Il a conclu que la preuve ne constituait pas du « ouï‑dire », suivant les arrêts R. c. Ly, [1997] 3 R.C.S. 698, et R. c. Edwards (1994), 91 C.C.C. (3d) 123 (C.A. Ont.), conf. pour d’autres motifs par [1996] 1 R.C.S. 128.
[16] De l’avis du juge :
[traduction] Que ces appels soient qualifiés de preuve par ouï‑dire admissible ou simplement de déclarations démontrant l’état d’esprit, la loi les considère comme admissibles à titre de preuve circonstancielle révélant que la personne en cause est impliquée dans le trafic de drogue. Ils ne sont pas présentés en preuve en vue d’établir que la personne qui téléphone est en fait la personne qu’elle déclare être ou que la personne se livrera dans les faits au trafic de drogue. Comme il a été mentionné, il s’agit d’une preuve circonstancielle d’une personne impliquée dans le trafic de drogue. [d.a., vol. I, p. 22‑23]
[17] Ayant conclu que le témoignage du sergent Martelle ne constituait pas du ouï‑dire, le juge du procès était d’avis qu’il n’était pas nécessaire d’apprécier sa valeur probante en regard de son effet préjudiciable.
III
[18] Les trois juges de la Cour d’appel de l’Ontario ont rédigé des motifs distincts. Les juges Feldman et Blair ont accueilli l’appel et ordonné la tenue d’un nouveau procès; le juge Watt, dissident, était d’avis de rejeter l’appel.
[19] La juge Feldman ne partageait pas l’avis du juge du procès selon qui l’appel téléphonique constituait une preuve circonstancielle révélant que M. Baldree était impliqué dans le trafic de drogue. À ses yeux, au contraire, [traduction] « admettre en preuve le contenu de [l’]appel c’est admettre en preuve du ouï‑dire. L’auteur de l’appel, qui n’a pas subi l’épreuve du contre‑interrogatoire, affirme implicitement que l’accusé est un trafiquant de drogue » (par. 140).
[20] Selon la juge Feldman, le juge du procès a donc commis une erreur en s’attachant à [traduction] « la véracité de l’affirmation selon laquelle l’auteur de l’appel voulait effectivement acheter de la drogue, ce qui, bien entendu, n’était pas pertinent, et non à l’affirmation implicite que recelait la commande » (par. 144).
[21] Renvoyant aux motifs des juges majoritaires de la Chambre des lords dans R. c. Kearley, [1992] 2 All E.R. 345, ainsi qu’à l’avis du juge en chef de l’Ontario, le juge McMurtry, dans R. c. Wilson (1996), 29 O.R. (3d) 97 (C.A.), la juge Feldman a conclu que le résultat de l’analyse relative au ouï‑dire ne devrait pas différer selon qu’il s’agit d’une affirmation expresse ou implicite (par. 140).
[22] La juge estimait que l’appel constituait du ouï‑dire et qu’il n’aurait pas dû être présenté en preuve contre M. Baldree parce qu’il ne pouvait résister à l’examen selon la méthode d’analyse raisonnée en matière de ouï‑dire. En ce qui concerne la nécessité, la police connaissait l’adresse de l’auteur de l’appel, mais n’a pas tenté de communiquer avec lui; pour ce qui est de la fiabilité, rien ne permettait de mettre à l’épreuve la croyance de l’auteur de l’appel sans lui faire subir un contre‑interrogatoire (par. 146).
[23] La juge Feldman a également conclu que la preuve était inadmissible parce que son effet préjudiciable l’emportait sur sa valeur probante (par. 147).
[24] La juge Feldman a refusé d’appliquer la disposition réparatrice prévue au sous‑al. 686(1) b)(iii) du Code criminel et, partant, elle était d’avis que l’erreur du juge de première instance exigeait la tenue d’un nouveau procès. Compte tenu en particulier du fait que, selon le ministère public, la commande téléphonique de drogue constituait la preuve la plus solide contre l’accusé, la juge Feldman ne pouvait tirer comme conclusion que l’admission irrégulière du témoignage du sergent Martelle n’avait eu aucune incidence sur le verdict (par. 149).
[25] Dans ses motifs concordants, le juge Blair ne pouvait affirmer avec certitude que la preuve contestée constituait du ouï‑dire. Quoi qu’il en soit, il jugeait préférable [traduction] « pour les juristes de s’attacher moins à catégoriser la preuve selon qu’elle constitue ou non du “ouï‑dire”, dans ce genre de cas limites, et davantage aux critères de principe relatifs à la nécessité et à la fiabilité d’une part et à la valeur probante par rapport à l’effet préjudiciable d’autre part » (par. 155).
[26] Ainsi, le juge Blair a estimé qu’il n’était pas nécessaire de [traduction] « trancher le nœud gordien que présente la question du “ouï‑dire” pour statuer en l’espèce » parce que la preuve contestée ne résistait ni à l’examen portant sur la nécessité et la fiabilité ni à l’évaluation du rapport entre sa valeur probante et son effet préjudiciable (par. 156).
[27] Dans ses motifs dissidents, le juge Watt partageait l’opinion du juge du procès que, suivant l’arrêt Ly de notre Cour, la preuve d’une seule commande téléphonique de drogue est admissible à titre de preuve ne constituant pas du ouï‑dire (par. 73).
[28] Selon le juge Watt, il n’était pas nécessaire de procéder à une analyse raisonnée dans ces circonstances parce que la preuve contestée ne constituait pas du ouï‑dire. Il ne souscrivait pas à l’avis de ses collègues selon qui la preuve devait être écartée au motif que son effet préjudiciable l’emportait sur sa valeur probante (par. 95‑98).
[29] Subsidiairement, le juge Watt était d’avis que, même si la commande téléphonique de drogue avait été admise en preuve à tort au procès, la déclaration de culpabilité devrait néanmoins être maintenue en vertu de la disposition réparatrice (par. 99).
IV
[30] Les caractéristiques déterminantes du ouï‑dire sont les suivantes : (1) le fait que la déclaration soit présentée pour établir la véracité de son contenu et (2) l’impossibilité de contre-interroger le déclarant au moment précis où il fait cette déclaration : R. c. Khelawon, 2006 CSC 57, [2006] 2 R.C.S. 787, par. 56. Comme l’explique la juge Charron dans Khelawon, par. 35, la règle du ouï‑dire traduit l’importance accordée par notre système de justice pénale au témoignage de vive voix devant le tribunal :
Notre système accusatoire attache une grande importance à l’assignation de témoins qui déposent sous la foi du serment ou d’une affirmation solennelle et dont le comportement peut être observé par le juge des faits, et le témoignage, vérifié au moyen d’un contre‑interrogatoire. Nous considérons que ce processus représente la meilleure façon de vérifier la preuve testimoniale. Parce qu’elle se présente sous une forme différente, la preuve par ouï‑dire suscite des préoccupations particulières. La règle d’exclusion générale reconnaît la difficulté pour le juge des faits d’apprécier le poids à donner, s’il y a lieu, à une déclaration d’une personne qui n’a été ni vue ni entendue et qui n’a pas eu à subir un contre‑interrogatoire. On craint que la preuve par ouï‑dire non vérifiée se voie accorder plus de poids qu’elle n’en mérite.
[31] Bref, la preuve par ouï-dire est présumée inadmissible, car il est difficile de contrôler la fiabilité de la déclaration. Outre l’impossibilité pour le juge des faits d’apprécier le comportement du déclarant au moment où il fait la déclaration, les tribunaux et les auteurs de doctrine ont recensé quatre sujets de préoccupation, à savoir la perception du déclarant, sa mémoire, sa relation du fait et sa sincérité : Khelawon, par. 2; R. c. Starr, 2000 CSC 40, [2000] 2 R.C.S. 144, par. 159.
[32] Premièrement, il se peut que le déclarant ait mal perçu les faits relatés dans sa déclaration; deuxièmement, même s’il a correctement perçu les faits pertinents, il se peut qu’il ne se les remémore pas fidèlement; troisièmement, il est possible qu’en relatant les faits pertinents il induise involontairement en erreur; finalement, il pourrait avoir sciemment fait une fausse déclaration. La possibilité de sonder en profondeur ces éventuelles sources d’erreur ne se présente que si le déclarant comparaît pour être contre‑interrogé.
[33] Au fil des ans, plusieurs exceptions ont été reconnues en common law, au motif qu’une application trop rigide de la règle d’exclusion entraverait le processus de recherche de la vérité. Comme l’explique J. H. Wigmore :
[traduction] La règle du ouï‑dire repose sur la théorie [. . .] que c’est l’épreuve du contre‑interrogatoire qui peut le mieux révéler et dévoiler, le cas échéant, les nombreuses sources possibles d’inexactitude et de manque de fiabilité que peut receler la simple déclaration non vérifiée d’un témoin. Mais, dans une situation donnée, cette épreuve ou cette garantie peut être superflue; il peut être suffisamment clair, dans ce cas, que la déclaration ne comporte aucun risque d’inexactitude ou de manque de fiabilité, de sorte que le contre‑interrogatoire serait un exercice surérogatoire. De plus, cette épreuve peut être impossible à faire subir en raison, par exemple, du décès du déclarant, de sorte que, si on doit utiliser son témoignage, il faut l’accepter sans qu’il soit vérifié.
(Wigmore on Evidence (2e éd. 1923), vol. III, §1420, cité avec approbation dans R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915, p. 929.)
[34] À partir de l’arrêt R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531, la Cour s’est écartée de la notion d’un ensemble de catégories d’exceptions à la règle du ouï‑dire conçues par les tribunaux, préférant établir une approche téléologique, régie par un cadre d’analyse raisonnée, que la juge en chef McLachlin énonce en ces termes dans R. c. Mapara, 2005 CSC 23, [2005] 1 R.C.S. 358, par. 15 :
a) La preuve par ouï‑dire est présumée inadmissible à moins de relever d’une exception à la règle du ouï‑dire. Les exceptions traditionnelles continuent présomptivement de s’appliquer.
b) Il est possible de contester une exception à l’exclusion du ouï‑dire au motif qu’elle ne présenterait pas les indices de nécessité et de fiabilité requis par la méthode d’analyse raisonnée. On peut la modifier au besoin pour la rendre conforme à ces exigences.
c) Dans de « rares cas », la preuve relevant d’une exception existante peut être exclue parce que, dans les circonstances particulières de l’espèce, elle ne présente pas les indices de nécessité et de fiabilité requis.
d) Si la preuve par ouï‑dire ne relève pas d’une exception à la règle d’exclusion, elle peut tout de même être admissible si l’existence d’indices de fiabilité et de nécessité est établie lors d’un voir‑dire.
[35] La règle du ouï-dire, comme tant d’autres, est plus facile à énoncer qu’à appliquer.
[36] Aucune preuve ne constitue à priori du ouï‑dire. Comme je le mentionne au début, son admissibilité dépend de la fin à laquelle elle est déposée. La preuve constitue du ouï‑dire — et est présumée inadmissible — si elle est présentée pour établir la véracité de son contenu.
V
[37] Manifestement, en l’espèce, le ministère public a présenté le témoignage du sergent Martelle comme preuve de la véracité de son contenu. Puisque le déclarant n’a pas été appelé à témoigner, la déposition du policier constituait du ouï‑dire et, de ce fait, était présumée inadmissible. J’estime donc que le juge du procès a commis une erreur en n’examinant pas la preuve suivant la méthode d’analyse raisonnée.
[38] Rappelons que le sergent Martelle a témoigné qu’une personne, qui affirmait habiter au 327, rue Guy, a composé le numéro du téléphone cellulaire qu’il avait confisqué à Chris Baldree, a demandé à parler à ce dernier et a commandé une once de marihuana à 150 $.
[39] Je conviens avec la juge Feldman que le ministère public n’a pas présenté ce témoignage à titre de preuve circonstancielle que l’intimé était impliqué dans le trafic de drogue. Le ministère public a plutôt demandé au juge des faits de conclure, sur la foi du témoignage du sergent Martelle, que l’auteur anonyme de l’appel avait l’intention d’acheter de la marihuana de l’intimé parce qu’il croyait que ce dernier était un trafiquant de drogue. La pertinence de la déclaration dépend donc de la véracité de la croyance sous‑jacente du déclarant. Toute inférence susceptible d’être tirée de la déclaration suppose nécessairement la véracité de celle‑ci.
[40] Si l’auteur de l’appel avait dit vouloir acheter de la drogue de M. Baldree parce que M. Baldree en vendait, sa déclaration aurait constitué une affirmation expresse selon laquelle M. Baldree est un trafiquant de drogue. Formulée ainsi, la déclaration aurait sans aucun doute constitué du ouï‑dire.
[41] Or, l’auteur de l’appel a plutôt dit vouloir acheter de la drogue de M. Baldree. L’affirmation selon laquelle M. Baldree était un trafiquant de drogue n’en était pas moins manifeste dans sa substance, même si elle se présentait sous une forme implicite plutôt qu’explicite. Selon la thèse du ministère public, les affirmations implicites ne sont pas visées par la règle du ouï-dire, et la conversation téléphonique était présumée admissible pour cette raison.
[42] À mon avis, la réponse à la question de savoir si cet élément de preuve constituait ou non du ouï‑dire ne saurait être subordonnée à la manière dont la commande est formulée. Une telle analyse formaliste fait fi de l’approche raisonnée adoptée par notre Cour à l’égard de la règle du ouï‑dire. En effet, [traduction] « il semble absurde que la forme grammaticale des affirmations du déclarant soit déterminante » : L. Dufraimont, Annotation to R. v. Baldree (2012), 92 C.R. (6th) 331, p. 334.
[43] Il n’existe aucune différence de principe ou significative entre dire a) « j’appelle M. Baldree pour lui acheter de la drogue » et b) « j’appelle M. Baldree parce qu’il vend de la drogue ». Quelle que soit la manière dont elle est formulée, cette déclaration extrajudiciaire est présentée à une seule fin, à savoir prouver la véracité de l’affirmation selon laquelle M. Baldree vend de la drogue. Le juge des faits n’a pas à être grammairien pour comprendre la signification de cette preuve.
[44] La nécessité d’adopter une approche fonctionnelle à l’égard de l’affirmation implicite ressort à l’évidence, compte tenu des dangers inhérents au ouï‑dire, à savoir la perception, la mémoire, la relation du fait et la sincérité.
[45] D’aucuns soutiennent que le danger relatif à la sincérité est parfois atténué dans le cas d’une affirmation implicite. Il en est ainsi parce que [traduction] « [s]i le déclarant n’a pas l’intention d’affirmer quoi que ce soit, il devrait alors s’ensuivre qu’il ne peut avoir l’intention de déformer quoi que ce soit » : P. R. Rice, « Should Unintended Implications of Speech be Considered Nonhearsay? The Assertive/Nonassertive Distinction Under Rule 801(a) of the Federal Rules of Evidence » (1992), 65 Temp. L. Rev. 529, p. 531.
[46] En revanche, il ne fait aucun doute que les autres dangers inhérents au ouï‑dire demeurent présents, voire augmentent lorsqu’une personne « affirme » en quelque sorte un fait de manière implicite :
[traduction] Si l’on examine la question du point de vue des quatre dangers inhérents au ouï‑dire, le risque de mensonge est considérablement réduit si le déclarant n’avait pas l’intention d’affirmer ce que sa déclaration est censée prouver, en particulier s’il n’avait aucunement l’intention de faire une déclaration de fait. Par contre, les autres dangers en matière de ouï‑dire subsistent, à savoir, le risque de perception erronée, de mémoire défaillante (à moins que l’affirmation implicite ne porte sur l’état d’esprit du déclarant) et d’ambiguïté. En fait, ce dernier danger pourrait être accru. Lorsque X demande si Z est là, doit-on comprendre uniquement que Z n’accompagne pas X, ou bien que Z n’accompagne pas X et que ce dernier le cherche, ou alors que Z est en danger, ou encore que X veut savoir où se trouve Z? En conséquence, dans de nombreux cas, la valeur de l’affirmation implicite, tout comme celle de l’affirmation expresse, est fonction de la fiabilité de son auteur. [Italiques ajoutés.]
(H. M. Malek et autres, dir., Phipson on Evidence (17e éd. 2010), p. 889)
Qui plus est, même la question de l’insincérité se pose dans le cas d’une affirmation implicite :
[traduction] Si la distinction entre l’affirmation expresse et l’affirmation implicite tient à l’absence de problème d’insincérité, et que cette garantie de sincérité se traduit par une diminution des problèmes de perception, de mémoire et d’ambiguïté, cette distinction ne saurait s’appliquer à l’affirmation implicite verbale. L’expression orale est un mécanisme de communication; elle sert pour ainsi dire toujours à transmettre un message à un interlocuteur. Il est illogique de conclure que la question de la sincérité ne se pose pas et que le problème de non‑fiabilité est atténué en présence d’une affirmation implicite non intentionnelle découlant de paroles, s’il se peut que celles‑ci aient été teintées d’insincérité au départ par rapport au message direct communiqué de façon intentionnelle. Si un manque éventuel de sincérité s’infiltre dans les paroles qui recèlent l’affirmation implicite, cette dernière sera aussi peu digne de foi que les paroles auxquelles elle est attribuable. [Rice, p. 534]
[47] Bref, [traduction] « si la norme qui distingue l’affirmation expresse de l’affirmation implicite porte sur le nombre de dangers que chacune entraîne, elles ne se distinguent point » : T. Finman, « Implied Assertions as Hearsay : Some Criticisms of the Uniform Rules of Evidence » (1962), 14 Stan. L. Rev. 682, p. 689.
[48] Par conséquent, aucune raison de principe ne permet de distinguer les affirmations explicites et implicites, pour ce qui est d’en déterminer l’admissibilité, si elles sont toutes deux présentées pour établir la véracité de leur contenu. Les deux types de preuve fonctionnent exactement de la même façon. Qui plus est, les avantages qu’offre le contre‑interrogatoire du déclarant ne diffèrent pas sensiblement d’une forme de témoignage à l’autre. Si une déclaration extrajudiciaire met en jeu les dangers traditionnels inhérents au ouï‑dire, elle constitue du ouï‑dire et doit être traitée en conséquence.
[49] En l’espèce, le juge du procès et le juge dissident de la Cour d’appel ont conclu que la Cour avait tiré une conclusion différente dans Ly. Avec égards, je ne suis pas de cet avis.
[50] L’affaire Ly portait sur l’admissibilité d’une conversation téléphonique entre un agent de police qui avait composé le numéro d’une opération soupçonnée de vente de drogue sur appel et la personne qui avait répondu à son appel. L’agent avait alors pris des dispositions pour l’achat et la livraison des substances. L’appelant s’est présenté, en possession de la marchandise, à l’endroit et à l’heure fixés et a été arrêté sans délai et accusé de possession de drogue en vue d’en faire le trafic.
[51] Le juge du procès a qualifié de ouï-dire la preuve concernant la conversation du policier avec son interlocuteur et l’a écartée pour cette raison. À l’issue de l’appel interjeté par le ministère public, la Cour d’appel de l’Alberta n’était pas de cet avis. Selon elle, la conversation en cause était admissible [traduction] dans « la chronologie des faits », vu qu’« [i]l était impossible de comprendre les incidents ultérieurs sans la preuve de la conversation téléphonique les ayant précédés » ((1996), 193 A.R. 149, par. 3).
[52] Dans les courts motifs de jugement rendus oralement, la Cour estimait, à l’instar de la Cour d’appel, que la preuve au sujet de la conversation avait été écartée à tort au procès. La Cour a signalé que celle-ci avait été présentée en preuve pour expliquer la présence de l’appelant, à l’heure et à l’endroit fixés, avec la drogue, et non pas, comme dans l’affaire qui nous intéresse, pour établir la véracité de son contenu : Ly, par. 3.
[53] J’estime que rien dans l’arrêt Ly ne permet de croire — et encore moins de trancher — qu’une affirmation implicite présentée en preuve pour établir la véracité de son contenu est traitée différemment pour l’application de la règle du ouï-dire qu’une affirmation explicite équivalente. Contrairement à l’affaire Ly, c’est la question qui nous occupe.
[54] Bien que nous en soyons saisis pour la première fois, cette question divise les juridictions inférieures dans plusieurs provinces depuis au moins une cinquantaine d’années : voir, par exemple, R. c. Fialkow, [1963] 2 C.C.C. 42 (C.A. Ont.); Edwards; Wilson; R. c. Lucia, 2010 ONCA 533 (CanLII); R. c. Cook (1978), 10 B.C.L.R. 84 (C.A.); R. c. Nguyen, 2003 BCCA 556, 188 B.C.A.C. 218; R. c. Parchment, 2004 BCSC 1806 (CanLII); R. c. Williams, 2009 BCCA 284, 273 B.C.A.C. 86; R. c. Graham, 2013 BCCA 75 (CanLII); R. c. Ramsum, 2003 ABQB 45, 329 A.R. 370.
VI
[55] Les plus hauts tribunaux judiciaires de l’Angleterre, du Pays de Galles et de l’Australie ont conclu de même que la règle du ouï‑dire régit les affirmations implicites, mais ces décisions ont été infirmées par voie législative : voir Kearley; R. c. Bannon (1995), 132 A.L.R. 87 (H.C.); Criminal Justice Act 2003 (R.‑U.), 2003, ch. 44, art. 115; Evidence Act 1995 (Austr.), no 2, par. 59(1).
[56] Au Canada, le législateur n’a pas jugé nécessaire ni pertinent d’adopter des dispositions législatives précisant que les affirmations implicites ne constituent pas du ouï‑dire. Il s’agit évidemment d’une démarche tout à fait compréhensible compte tenu de notre approche raisonnée et plus flexible en matière d’exclusion.
[57]