Canada (Procureur général) c. Khawaja

Canada (Procureur général) c. Khawaja
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-05-07
Référence neutre
2007 CF 490
Numéro de dossier
DES-2-06
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20070507
Dossier : DES‑2‑06
Référence : 2007 CF 490
Ottawa (Ontario), le 7 mai 2007
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE MOSLEY
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
MOHAMMAD MOMIN KHAWAJA
défendeur
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
INTRODUCTION
[1] Le procureur général du Canada a présenté une demande en vertu de l’article 38.04 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5 (la Loi). Le défendeur, Mohammad Momin Khawaja, doit répondre à des accusations de complot en vue de commettre des actes terroristes au Royaume‑Uni. L’acte d’accusation a été présenté contre lui devant la Cour supérieure de l’Ontario, acte d’accusation qui allègue un total de sept chefs au titre des articles 83.2, 83.18(1), 83.21, 83.03(a), 83.18 et 83.19 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46.
[2] L’arrestation du défendeur a eu lieu le 29 mars 2004 à Ottawa. Le lendemain, six personnes étaient arrêtés au Royaume‑Uni. Un septième était mis en détention au Pakistan, puis plus tard arrêté le 8 février 2005 alors qu’il retournait au Royaume‑Uni. Le procès des sept accusés au Royaume‑Uni a débuté le 21 mars 2006, et le jury a rendu son verdict le 30 avril 2007. Cinq des accusés ont été déclarés coupables d’infractions liées au terrorisme et ont été condamnés à de longues peines d’emprisonnement. Deux ont été acquittés. Au Royaume‑Uni, l’affaire est désignée sous le nom « Opération Crevice ». Au Canada, la GRC a baptisé son enquête « Projet Awaken ».
[3] Selon la preuve par affidavit produite dans la présente instance, la poursuite produira, au procès de M. Khawaja, des témoignages de vive voix de plusieurs témoins, des enregistrements sonores et vidéo, des documents, y compris des communications électroniques consignées par écrit, et d’autres preuves. En accord avec l’obligation constante de la poursuite de veiller à ce que les droits du défendeur à un procès équitable aux termes de la Charte canadienne des droits et libertés soient respectés, ainsi que le prescrit l’arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326 [l’arrêt Stinchcombe], une foule de documents ont été réunis et communiqués au défendeur, dont quelques‑uns ont déjà été utilisés comme preuve dans le procès au Royaume‑Uni et pourraient être déposés dans le procès à venir du défendeur, sous réserve naturellement de leur recevabilité selon les normes juridiques canadiennes.
[4] La procédure de communication des preuves a débuté en juin 2004 et s’est poursuivie par la suite sporadiquement. Quelque 98 822 pages ont été communiquées à ce jour. Parmi les pièces communiquées se rapportant à la preuve provenant du Royaume‑Uni qui ont été signifiées à l’avocat du défendeur le 8 juillet 2005, sous réserve de la promesse qu’elles ne soient utilisées qu’aux fins du procès pénal, il y avait 226 CD contenant des conversations interceptées, 13 vidéocassettes VHS de surveillance, une liste de pièces préparée pour le procureur de la Couronne au Royaume‑Uni, des fichiers de déclarations préparés par la police de Londres, des transcriptions et des relevés de surveillance, des photographies du défendeur prises à l’aéroport Heathrow le 20 février 2004, enfin un enregistrement magnétoscopique en circuit fermé montrant le défendeur pénétrant dans un immeuble à Londres et quittant cet immeuble, le même jour.
[5] Si je mentionne les quantités de documents qui ont été communiqués, c’est pour donner une idée de l’ampleur de cette procédure. Parmi les pièces communiquées, assez peu ont été recensées qui renferment des renseignements que le procureur général voudrait soustraire à la divulgation, ou à plus ample divulgation. Quelque 515 documents ont été déposés à l’origine auprès de la Cour. Durant la procédure ex parte, il est venu à l’attention de la Cour que neuf de ces documents n’étaient pas en réalité soumis à la procédure de l’article 38 et n’avaient par conséquent pas été signifiés au défendeur. Huit d’entre eux émanent de la poursuite et sont soumis au privilège du secret professionnel de l’avocat. Le neuvième est une liste des agents des États‑Unis qui étaient affectés à la protection du témoin Babar durant le procès au Royaume‑Uni. Le nombre ultime de documents que la Cour a devant elle est donc de 506. Ces documents comprennent plusieurs milliers de pages, parmi lesquelles environ 1 700 qui ont été expurgées. Les documents ont été assemblés à partir des dossiers opérationnels, dossiers d’enquête et dossiers administratifs de plusieurs organismes, dont la Gendarmerie royale du Canada (GRC), le Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS) et l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC). Les documents contiennent des renseignements obtenus à titre confidentiel des forces de l’ordre ou d’organismes de renseignement étrangers.
[6] À l’exception de quelques documents, recensés durant les audiences ex parte, pour lesquels la protection n’est plus demandée, le procureur général continue d’affirmer que la divulgation de tels renseignements sera préjudiciable à la sécurité nationale et/ou aux relations internationales du Canada. Le demandeur n’allègue pas un préjudice aux intérêts du Canada en matière de défense nationale, le troisième moyen à l’appui duquel la dispense de divulgation peut être demandée en vertu de l’article 38.04 de la Loi.
[7] Le demandeur demande que soit confirmée par la Cour l’interdiction légale de divulgation qui est prévue par l’alinéa 38.02(1)a) de la Loi. Subsidiairement, il demande à la Cour d’exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confère le paragraphe 38.06(2) de la Loi, c’est‑à‑dire le pouvoir d’autoriser la divulgation des renseignements selon la forme et sous réserve des conditions les plus susceptibles de limiter le préjudice porté à la sécurité nationale ou aux relations internationales.
[8] Le défendeur a souligné qu’il ne recherche pas la divulgation de renseignements susceptibles de révéler les techniques employées pour mener des enquêtes sensibles, l’identité d’agents provocateurs appartenant à des organismes de renseignement et/ou à des forces de l’ordre, ou encore des personnes visées par d’autres enquêtes. Le défendeur affirme cependant que le refus de divulguer bon nombre des documents expurgés n’est pas justifiable étant donné que le poursuivant reconnaît qu’ils sont pertinents. Le défendeur fait valoir subsidiairement que, pour le cas où la Cour jugerait nécessaire de protéger la sécurité nationale et/ou les relations internationales, les renseignements devraient être divulgués sous réserve de conditions raisonnables, par exemple l’interdiction d’une divulgation ultérieure et/ou l’obligation de n’utiliser que dans des procédures à huis clos les renseignements divulgués.
[9] Dans les présents motifs, j’expose le contexte de la demande, j’évoque en termes généraux les renseignements en cause, et j’examine les points de droit soulevés, les principes que j’ai suivis et les conclusions que j’ai tirées au vu des pièces en question. La question globale dont je suis saisi est celle de savoir si l’interdiction légale de divulgation doit être confirmée. Vu le volume des renseignements et les diverses prétentions avancées à l’appui de leur non‑divulgation, la réponse à cette question comporte nécessairement plusieurs décisions précises. Ces décisions seront exposées dans l’annexe jointe à l’ordonnance qui sera rendue et qui rendra compte brièvement des conclusions tirées à la fin des présents motifs.
FAITS ET PROCÉDURE
[10] Le paragraphe 38.01(1) de la Loi dispose que tout participant qui, dans le cadre d’une instance, est tenu de divulguer ou prévoit de divulguer ou de faire divulguer des renseignements dont il croit qu’il s’agit de renseignements sensibles ou de renseignements potentiellement préjudiciables est tenu d’aviser par écrit, dès que possible, le procureur général du Canada de la possibilité de divulgation et de préciser dans l’avis la nature, la date et le lieu de l’instance. L’expression « renseignements sensibles » est définie ainsi par la Loi : les renseignements, en provenance du Canada ou de l’étranger, qui concernent les affaires internationales ou la défense ou la sécurité nationales, qui se trouvent en la possession du gouvernement du Canada et qui sont du type des renseignements à l’égard desquels celui‑ci prend des mesures de protection. Quant à l’expression « renseignements potentiellement préjudiciables », elle est ainsi définie : les renseignements qui, s’ils sont divulgués, sont susceptibles de porter préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales.
[11] Le 25 octobre 2006, le procureur principal dans cette affaire, David McKercher, donnait avis au procureur général qu’il était tenu de divulguer ou prévoyait de divulguer des renseignements qui seraient potentiellement préjudiciables aux relations internationales ou à la sécurité nationale, ou aux deux. Cet avis concernait 444 documents formant un total d’environ 1 500 pages.
[12] Le 1er novembre 2006, le procureur général informait M. McKercher de sa décision d’autoriser la divulgation d’une partie des renseignements, et l’informait aussi du fait que a) avis avait été donné au procureur général, et que b) une demande était présentée à la Cour fédérale en vertu du paragraphe 38.04(2) de la Loi. L’avis de demande fut déposé devant la Cour le même jour, en même temps que la requête en communication de directives.
[13] Conformément aux directives du juge en chef Allan Lutfy, l’avis de demande et le dossier de requête ont été signifiés à l’avocat du défendeur le 2 novembre 2006. L’affaire fut ensuite gérée à titre d’instance à gestion spéciale par le juge en chef, conformément à l’article 383 des Règles des Cours fédérales, à la faveur d’une série de conférences téléphoniques privées organisées avec les avocats des deux parties, et à la faveur de conférences ex parte tenues avec l’avocat du procureur général.
[14] Un affidavit ex parte auquel étaient joints, comme pièces, 18 classeurs contenant les 444 documents, non expurgés, a été déposé par l’avocat du demandeur le 8 novembre 2006. L’affidavit et les pièces ont été tenus confidentiels par la Cour, et mis en lieu sûr. Quatre autres affidavits ex parte ont été établis sous serment par des agents de renseignement et des agents d’application de la loi à propos du contenu des classeurs, puis déposés au nom du demandeur entre le 15 novembre et le 20 novembre 2006. Un affidavit confidentiel établi par un agent de la GRC auquel étaient annexées les versions expurgées des 18 classeurs, fut signifié, à titre de pièce, à l’avocat du défendeur le 21 novembre 2006, puis déposé auprès de la Cour le 23 novembre. Cinq autres affidavits confidentiels, établis par des fonctionnaires de plusieurs ministères et organismes du gouvernement du Canada, ont été signifiés et déposés le 20 novembre 2006.
[15] Le 15 novembre 2006, M. McKercher signifiait au procureur général le second avis se rapportant à un autre groupe de documents. Le même jour, le procureur général autorisait que soit divulgué le fait qu’avis avait été donné à propos des documents supplémentaires. Le 5 décembre 2006, le procureur général notifiait à M. McKercher sa décision d’autoriser la divulgation d’une partie des renseignements contenus dans les documents. Quatre autres affidavits ex parte ont été déposés au nom du demandeur le 11 décembre 2006, auxquels étaient annexés, comme pièces, cinq classeurs additionnels de documents. Trois affidavits confidentiels ont été signifiés au défendeur, en même temps que les versions expurgées des cinq classeurs de pièces, et ont été déposés auprès de la Cour le 19 décembre 2006. L’avocat du défendeur a procédé les 25 et 29 janvier 2007 aux contre‑interrogatoires de cinq des auteurs d’affidavits confidentiels.
[16] Le 6 février 2007, le juge en chef autorisait le demandeur à modifier son avis de demande daté du 1er novembre 2006. L’avis modifié de demande fut déposé le 7 février 2007, qui portait sur les deux groupes de documents pour lesquels le procureur général sollicite une protection. Par ordonnance datée du 19 février 2007, le juge en chef fixait les dates de dépôt des exposés des faits et du droit préparés par les parties.
[17] En accord avec l’article 38.11 de la Loi, les conférences téléphoniques avec les avocats, conférences que le juge en chef présidait en sa qualité de juge responsable de la gestion de l’instance, se sont déroulées en privé. De même, les affidavits déposés par le demandeur et signifiés à l’avocat du défendeur à titre de preuves à l’appui de la demande et des contre‑interrogatoires des déposants furent d’abord traités comme des documents confidentiels par la Cour et par les parties. Dans ce contexte, le mot « confidentiel » ou « privé » signifie que les avocats des deux parties ont pris part aux conférences, mais que les conférences n’étaient pas ouvertes au public. De même, les documents déposés comme documents confidentiels ont été signifiés à la partie adverse, mais ils n’étaient pas accessibles au public par l’entremise du greffe de la Cour.
[18] Le 5 février 2007, le juge en chef Lutfy rendait sa décision dans l’affaire Toronto Star Newspapers Ltd. c. Canada, 2007 CF 128 [la décision Toronto Star]. Cette affaire concernait une requête où était contestée la constitutionnalité des paragraphes 38.04(4), 38.11(1) et 38.12(2) de la Loi. Plus précisément, le Toronto Star soutenait que les dispositions contestées étaient une atteinte au principe de la publicité des débats judiciaires, principe qui est une valeur démocratique essentielle, inextricablement liée aux libertés fondamentales que sont la liberté d’expression et la liberté des moyens de communication, protégées par l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés, et que l’atteinte en cause ne pouvait pas être justifiée par l’article premier.
[19] Les textes en cause disposaient respectivement que la confidentialité des documents devait être préservée pour toutes les demandes présentées en vertu de l’article 38, que les demandes selon l’article 38 devaient être instruites à huis clos et que la confidentialité devait être préservée pour tous les dossiers judiciaires se rapportant à la procédure de l’article 38. Comme le notait la Cour au paragraphe 18, l’effet combiné des paragraphes 38.04(4) et 38.12(2), dans l’affaire considérée, était de refuser au Toronto Star et au public en général l’accès à la demande fondée sur l’article 38 ainsi qu’à tous les dossiers judiciaires se rapportant à l’instance désignée. Et cela, en dépit du fait que l’existence de l’instance était déjà de notoriété publique et que certaines portions de l’instance ne concernaient pas des renseignements confidentiels.
[20] Le juge en chef a souligné que la procédure de l’article 38 comportait en fait deux genres d’audience : les audiences au cours desquelles toutes les parties sont présentes, mais qui sont néanmoins fermées au public (séances à huis clos), et les audiences qui ont lieu en l’absence de l’une ou de plusieurs des parties (séances ex parte) : décision Toronto Star, précitée, paragraphe 32. S’agissant des premières, le juge en chef soulignait qu’aucun renseignement confidentiel n’était divulgué. Il relevait ensuite que la constitutionnalité des secondes n’avait pas été soulevée dans l’affaire dont il était saisi : décision Toronto Star, précitée, paragraphes 33 et 34. Le juge en chef disait aussi que sa décision n’était applicable qu’aux affaires où l’existence de l’instance désignée avait été rendue publique : décision Toronto Star, précitée, paragraphe 22.
[21] Le juge en chef précisait que les deux parties avaient en réalité admis que les dispositions contestées contrevenaient au principe de la publicité des débats judiciaires et par conséquent portaient atteinte à l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés : décision Toronto Star, précitée, paragraphe 24. Il s’agissait donc de savoir si les dispositions contestées pouvaient être justifiées par l’article premier de la Charte et, dans la négative, quelle mesure réparatrice constitutionnelle il convenait d’accorder.
[22] À titre de comparaison avec l’arrêt rendu par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Ruby c. Canada (Solliciteur général), [2002] 4 R.C.S. 3 [l’arrêt Ruby], où étaient en cause des dispositions analogues de la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, ch. P‑21, le juge en chef a relevé que la Cour suprême avait jugé dans cette affaire que l’obligation légale impérative d’exclure le public de certaines portions de l’audience d’examen quand il n’existait aucun risque que puissent être divulgués des renseignements sur la sécurité nationale, ou des renseignements confidentiels de source étrangère, avait une portée excessive. Le juge en chef a conclu que le même raisonnement s’appliquait avec la même force aux instances introduites selon l’article 38, en disant que « les dispositions contestées font davantage que ce qui est requis au minimum pour préserver les renseignements secrets et elles empiètent donc indûment sur le principe de publicité des débats judiciaires » : décision Toronto Star, précitée, paragraphe 70. Il est donc arrivé à la conclusion que les dispositions contestées ne répondaient pas au critère de la jurisprudence Oakes relative à l’atteinte minimale et ne pouvaient pas être justifiées selon l’article premier de la Charte.
[23] S’agissant de la mesure réparatrice indiquée, et se référant de nouveau à l’arrêt Ruby à titre de comparaison, le juge en chef a interprété étroitement les articles contestés de telle sorte qu’ils ne s’appliquaient qu’aux observations qui sont présentées en l’absence d’autres parties et dont il est question au paragraphe 38.11(2) : décision Toronto Star, paragraphe 83. Comme dans l’arrêt Ruby, le juge en chef précisait que l’effet de sa décision était que les séances à huis clos, dans les instances introduites selon l’article 38, étaient présumées être des séances ouvertes au public, lorsque l’existence de telles instances était déjà de notoriété publique.
[24] Les avocats des parties ont été informés le 15 février 2007 que le soussigné avait été désigné par le juge en chef pour statuer sur la demande présentée dans cette affaire en vertu de l’article 38. Lors de la conférence tenue avec les avocats le 6 mars 2007, je les ai informés que je faisais miens les motifs exposés par le juge en chef dans la décision Toronto Star, et que, puisque l’existence de l’instance était déjà de notoriété publique, j’appliquerais par conséquent l’article 38.11 dans la présente affaire au sens étroit consacré par cette décision. La conférence du 6 mars 2007 fut donc ouverte au public et les affidavits et contre‑interrogatoires auparavant « confidentiels » furent ultérieurement mis à disposition par le greffe, pour communication au public sur demande. De même, les exposés des faits et du droit déposés par les parties furent eux aussi mis à la disposition du public, sauf quelques suppressions mineures visant à masquer certains noms. Le 30 mars 2007 les débats portant sur le bien‑fondé de la demande se sont déroulés publiquement, et les présents motifs sont publics.
[25] Le demandeur a produit séparément et ex parte un exposé des faits et du droit, et neuf affidavits ex parte. Les dépositions de quatre témoins ont été entendues ex parte et à huis clos au cours de onze jours d’audience, en mars, durant lesquels huit pièces additionnelles ont été déposées. Ces dépositions ont été tenues confidentielles ainsi que l’exige la loi.
[26] Le 15 mars 2007, l’avocat du défendeur signifiait et déposait un avis de question constitutionnelle indiquant l’intention du défendeur de contester la validité constitutionnelle du paragraphe 38.11(2) de la Loi. Les moyens avancés par le défendeur dans l’avis étaient, pour l’essentiel, que son droit à un procès public et équitable, son droit de présenter une défense pleine et entière, enfin le principe de publicité des débats judiciaires, droits et principe qui sont protégés par l’article 7 et les alinéas 11d) et 2b) de la Charte, étaient violés sans justification par la procédure ex parte prévue par ledit paragraphe 38.11(2) et employée dans la présente affaire.
[27] Le 28 mars 2007, l’avocat du défendeur présentait une requête dans laquelle il me priait de me récuser à l’égard de la demande en raison du rôle que j’avais joué dans l’élaboration de modifications apportées à l’article 38, modifications qui furent adoptées à la faveur de la Loi antiterroriste, L.C. 2001, ch. 41, connue, avant sa promulgation, sous le nom de projet de loi C‑36. Dans des motifs prononcés au début de l’audience le 30 mars 2007, j’ai refusé de me récuser quant à l’instruction de la demande au fond, mais j’ai accepté de me retirer pour permettre à un autre juge de statuer sur la question constitutionnelle, non pas pour la raison avancée par le défendeur, mais à cause des dépositions et conclusions ex parte que j’avais déjà entendues. J’ai alors entendu le même jour les arguments des avocats des parties sur le bien‑fondé de la demande, en les informant que je suspendrais ma décision jusqu’à ce qu’un autre juge ait statué sur la question constitutionnelle.
[28] Au cours de l’audience du 30 mars 2007, j’ai rappelé à l’avocat du défendeur qu’il lui était loisible de solliciter la possibilité de présenter des observations ex parte à la Cour pour aider celle‑ci à déterminer quels renseignements pourraient être utiles au défendeur dans la présentation de sa défense. L’avocat du défendeur a alors précisé que tout ce qui tendrait à prouver ce qui avait été offert à un témoin important en échange de son témoignage serait utile. Il n’a pas par la suite sollicité une occasion de présenter des observations ex parte et n’a pas invoqué d’autres arguments quant aux renseignements qui pourraient être utiles à son client.
[29] Les arguments sur la question constitutionnelle ont été entendus par le juge en chef les 4 et 19 avril 2007. Dans l’attente de sa décision, j’ai poursuivi mon examen des documents et lu chacune des mentions supprimées des quelque 1 700 pages de documents. Ainsi que l’exige le paragraphe 38.11(2), j’ai entendu le 17 avril 2007 les observations présentées ex parte par le demandeur et j’ai reçu par la suite plusieurs réponses écrites aux questions que j’avais soulevées. L’avocat du procureur général a également produit, à ma demande, une table de concordance entre les documents communiqués au défendeur et les pièces des 23 classeurs qui lui avaient été signifiés. Cette table sera remise à l’avocat du défendeur pour l’aider à comparer le contenu des classeurs avec les autres documents qu’il a reçus.
[30] Le juge en chef Lutfy a rendu sa décision le 30 avril 2007. J’ai poursuivi ma réflexion dans cette affaire après que cette décision fut rendue, dans laquelle le juge en chef rejetait la requête du défendeur. La Cour a jugé que le paragraphe 38.11(2) était conforme aux articles 7 et 11d) de la Charte et que l’atteinte à l’alinéa 2b) était justifiable : Canada (Procureur général) c. Khawaja, 2007 CF 463, paragraphes 59 et 63 [la décision Khawaja].
APERÇU DES RENSEIGNEMENTS
[31] Les renseignements en cause dans la présente demande remplissent 23 classeurs de quatre pouces d’épaisseur qui comprennent 506 documents dont la taille varie de quelques pages à plusieurs centaines. Dans ces documents, qui ont été largement divulgués au défendeur sous forme non expurgée, il y a environ 1 700 pages contenant les renseignements que le procureur général veut protéger. Il a fallu un temps considérable pour lire en entier les 23 classeurs, mais les 1 700 pages représentent moins de 2 p. 100 du volume total de 98 822 pages de pièces communiquées au défendeur dans le procès pénal. Les demandes de protection faites en vertu de l’article 38 varient, en importance, d’une série de pages successives entièrement expurgées, à des renvois isolés et brefs éparpillés sur de nombreuses pages de documents non expurgés. Dans quelques documents, de nombreux privilèges, relevant de la common law ou de l’article 37 de la Loi, sont aussi invoqués, que la Couronne pourrait faire valoir au procès.
[32] À première vue, les documents des 23 classeurs se composent en grande partie des divers éléments qui s’accumulent dans les dossiers de la police au cours d’une importante enquête pénale. Il ne s’agit pas de preuves que la Couronne voudra produire contre l’accusé au procès. Ces preuves ont été communiquées au défendeur. Les renseignements en cause ne sont pas non plus des preuves de nature à disculper le défendeur. Il est d’ailleurs difficile de voir comment ils pourraient venir en aide à la défense. L’unique possibilité réaliste, à mon avis, est que certains de ces documents pourraient servir, comme l’a proposé l’avocat du défendeur, à contre‑interroger des témoins au procès. Je crois même que cette éventualité est douteuse, après avoir pris connaissance de chacun des milliers de renseignements.
[33] Il y a énormément de répétitions dans les documents expurgés, les mêmes renseignements ayant été souvent recueillis par chacun des membres de l’équipe d’enquête à mesure qu’avançait le Projet Awaken. Il semble que les nombreux enquêteurs mis à contribution pour le projet ont tous assisté aux mêmes séances d’information, ont tous pris note des mêmes renseignements, ont préparé des rapports à partir de leurs notes et par la suite ont constamment recyclé le même contenu sous diverses formes. Les renseignements consignés sur papier ont également été saisis électroniquement dans un ou plusieurs des divers systèmes de gestion des documents que la GRC semble avoir utilisés simultanément au cours de cette enquête. Les mêmes renseignements apparaissent très souvent dans les notes et dossiers des enquêteurs, dans les imprimés des saisies électroniques, dans les rapports périodiques et comptes rendus de tâches et dans les notes d’information adressées aux cadres supérieurs. Ils ne deviennent pas plus importants par la répétition.
[34] Les pages expurgées du premier ensemble de 23 classeurs signifiés au défendeur et déposés auprès de la Cour en novembre et décembre 2006 ne faisaient pas une distinction claire entre les renseignements sujets aux demandes de protection en vertu de l’article 38 qui sont en cause dans la présente affaire et ceux qui pourraient être sujets à d’autres allégations de privilège non en cause ici, par exemple en vertu de l’article 37 de la Loi ou selon la common law. Après examen des documents, il m’apparaît que de nombreuses suppressions ne sont que des mentions brèves ou sporadiques pour lesquelles il est demandé la protection de l’article 38 est réclamée. Cela obscurcit la portée restreinte de la présente instance et confond le rôle de la Cour avec celui du juge du procès qui devra dire si tel ou tel des autres privilèges allégués peut être admis.
[35] À titre d’exemple, le document 4511 consiste dans les notes de l’un des enquêteurs pour la période allant du 13 avril 2004 au 23 août 2005. Les notes originales se composent de 187 pages à numérotage séquentiel. La version expurgée qui a été signifiée à l’avocat du défendeur dans les classeurs de novembre comprend 74 pages. La page 32, qui contient les notes de l’enquêteur pour le mercredi 23 février 2005, est masquée presque entièrement dans la version expurgée. Sur cette page, il y a deux brèves mentions pour lesquelles une protection selon l’article 38 est demandée. La première est une ligne unique nommant les personnes qui ont assisté à une réunion ce jour‑là à 10 heures du matin, et la seconde fait état d’un acronyme de trois lettres employé pour désigner un organisme. Le reste des suppressions se rapporte à d’autres invocations de privilèges, mais il est difficile de savoir, d’après le document expurgé, quelles sont celles qui sont fondées sur l’article 38 et celles qui ne le sont pas, ou de savoir pourquoi le privilège est revendiqué. Il y a dans ces pages de nombreuses autres suppressions qui ne sont pas fondées sur l’article 38.
[36] Afin de régler cette difficulté, un nouvel affidavit accompagné d’un ensemble révisé de 23 volumes de documents expurgés a été signifié au défendeur le 28 février 2007 et déposé auprès de la Cour le 1er mars 2007. Ce nouvel ensemble se compose des mêmes documents que ceux produits dans la présente affaire à titre de pièces jointes aux affidavits datés du 17 novembre et du 19 décembre 2006, sauf que les nouveaux documents indiquent la date à laquelle le document a été imprimé, le numéro de page et un numéro d’identification du document au bas de chaque page. Les numéros d’identification des documents vont de 0018 à 6938, chiffres qui correspondent aux numéros des documents communiqués au défendeur. La table de concordance entre ces numéros et ceux des documents communiqués au défendeur a été préparée à la demande de la Cour et sera remise à l’avocat du défendeur.
[37] Le nouvel ensemble de documents fait la distinction entre les suppressions au titre de l’article 38 de la Loi et celles qui se rapportent à d’autres allégations de privilège que la poursuite fera sans doute valoir lors du procès pénal. On s’y est pris en insérant la mention « art. 38 LPC » ou « LPC art. 38 », dans les cas indiqués. Lorsque la protection des renseignements est demandée en vertu d’autres privilèges, il y a une note, comprenant la lettre « V » et un chiffre, sur le renseignement expurgé. Il s’agit des « codes V », un système de classification interne de la GRC qui sert à indiquer les renseignements pouvant être sujets à des revendications de privilège. Les mentions « codes V » apparaissent aussi dans les marges des documents contenus dans l’ensemble initial de 23 classeurs, pour tous les passages supprimés visant les allégations de privilège selon l’article 38. La mention indiquait par exemple si l’allégation fondée sur l’article 38 se rapportait à des renseignements de tiers ou à la protection de modes opératoires.
[38] L’idée de préparer l’ensemble révisé de classeurs visait peut‑être à établir une distinction précise entre les pièces visées par la présente demande et toute revendication de privilège susceptible d’être avancée devant le juge du procès en vertu de l’article 37 de la Loi ou en vertu de la common law, mais l’effet pratique fut plutôt la communication d’une quantité moindre de renseignements au défendeur à propos de la nature des renseignements pour lesquels un privilège est invoqué selon l’article 38. Si l’on supprime les codes V des passages retranchés visés par la revendication de privilège dont parle l’article 38, le lecteur n’a pas la moindre idée du genre de renseignements que l’on cherche à protéger. Il demeure loisible à l’avocat du défendeur, comme cela fut admis au cours de l’audience du 30 mars 2007, de comparer les classeurs de février avec l’ensemble antérieur, dans le dessein de déterminer la nature générale des renseignements pour lesquels un privilège selon l’article 38 est invoqué.
[39] D’après mon propre examen des documents et de la preuve entendue ex parte, les mentions « code V » ne reflètent pas toujours exactement le contenu des renseignements supprimés. Ainsi, le document 0025 contient cinq pages de notes prises par un membre de l’équipe d’enquête le 29 février 2004. La feuille de couverture indique, comme motif de non‑divulgation, le code V‑11. Sur la pièce 1 annexée au contre‑interrogatoire de l’inspecteur Chesley Parsons en date du 25 janvier 2007, il est dit que ce code se rapporte à la protection de la vie privée ou de la sécurité d’un tiers. Les noms de tiers apparaissent dans le document 0025, mais la justification donnée par le procureur général sur la demande de protection des renseignements expurgés figurant dans ce document est que les renseignements révèlent des techniques d’enquête et des modes opératoires.
[40] Pour régler ce problème, l’annexe préparée par la Cour expose brièvement la nature des revendications au titre desquelles la protection est sollicitée par le procureur général pour les suppressions faites dans chaque document en vertu de l’article 38.
[41] Sous réserve de certains renseignements supplémentaires qui avaient été oubliés par les enquêteurs lorsqu’ils avaient examiné ces documents aux fins de la présente demande et qui ont été inventoriés par les témoins au cours des audiences ex parte, les portions de chaque document que le procureur général voudrait soustraire à la divulgation sont clairement surlignées, en couleur, dans les pièces déposées auprès de la Cour.
[42] Les affidavits ex parte déposés auprès de la Cour indiquent, et classent d’une manière détaillée, la nature des risques de préjudice allégués par le procureur général, en se référant expressément à chacun des documents contenant des renseignements sensibles ou des renseignements potentiellement préjudiciables. Dans leurs dépositions, les témoins entendus à huis clos et ex parte ont expliqué davantage les préoccupations en question. Chaque témoin a d’abord exposé de façon générale la nature de l’intérêt de chaque organisme dans les documents soumis à la Cour, ses relations avec les organismes étrangers et ses craintes à propos du préjudice qui pourraient résulter de la divulgation des renseignements. Ces dépositions étaient semblables à celles contenues dans les affidavits publics.
[43] L’avocat du procureur général a alors soumis à chacun des témoins ex parte les documents contenus dans les 23 classeurs. Les témoins ont été priés d’exposer chacun des renseignements supprimés et d’expliquer pourquoi il avait été jugé nécessaire de le soustraire à la divulgation. À mesure que chaque page contenant des suppressions était considérée, la copie papier portant le surlignage en couleur était présentée aux témoins, et la Cour examinait la même page. La Cour posait des questions au témoin, comme pour un contre‑interrogatoire, afin d’explorer et de contester les protections réclamées. Lorsque les renseignements étaient sujets à des oppositions de tiers, expresses ou implicites, les questions visaient à déterminer quels moyens avaient été pris ou continuaient d’être pris pour obtenir le consentement des tiers à la divulgation. Plus précisément, les témoins devaient dire ce qu’ils savaient de la procédure engagée au Royaume‑Uni et des preuves s’y rapportant qui avaient été rendues publiques. L’utilité des codes V a aussi été explorée.
[44] Environ 350 des 506 documents contiennent ce que l’on pourrait qualifier de façon générale de renseignements administratifs internes, par exemple les noms, numéros de téléphone ou numéros de télécopieur d’employés d’organismes; numéros de dossiers internes; ou mentions de l’existence ou des identités d’agents secrets, au Canada ou à l’étranger. Comme l’a dit l’avocat du défendeur lors de l’audience publique du 30 mars, son client ne demande pas la divulgation de ce genre de renseignements.
[45] Il y a un chevauchement des prétentions constatées dans les 506 documents, mais environ 260 documents parlent des méthodes et techniques opérationnelles des organismes et réseaux de télécommunications. Des mentions de sources humaines (autres que les témoins importants) apparaissent dans au moins huit documents. Ce sont là également des catégories de renseignements dont l’avocat du défendeur a dit que son client ne demandait pas la divulgation.
[46] Des enquêtes en cours portant sur des cibles ou des personnes d’intérêt autres que le défendeur font l’objet de renseignements contenus dans 138 des documents dont le procureur général sollicite la protection. Environ 140 documents se rapportaient à des renseignements reçus à titre confidentiel de tiers étrangers, ou à leur rôle dans l’enquête, renseignements dont certains ont été par inadvertance divulgués au cours du processus de communication de la preuve. Il s’agissait par exemple de mentions des noms et qualités de fonctionnaires qui correspondaient avec la GRC durant leur enquête, et de bas de page, dans les documents, indiquant à qui étaient communiqués les renseignements et précisant que les renseignements étaient subordonnés au droit de regard de la source. Bon nombre de ces renseignements sont anodins, voire banals, mais font partie de documents assortis de restrictions n’autorisant une divulgation complémentaire que moyennant consentement. Je suppose que le nom de l’attaché juridique des États‑Unis à Ottawa à l’époque pertinente fait partie du domaine public. Il est difficile de comprendre en quoi la divulgation de son nom pourrait causer un préjudice, mais, lorsque le nom et le poste apparaissent dans un document, le contenu tout entier est sujet à de telles restrictions. La divulgation de ces renseignements n’aiderait pas de toute façon le défendeur.
Les renseignements venant du Royaume‑Uni
[47] Certains des renseignements confidentiels reçus ont été fournis par des forces de l’ordre et des organismes de renseignement du Royaume‑Uni. Comme je l’ai dit plus haut, bon nombre des preuves que la Couronne voudra produire au procès du défendeur ont été recueillies en Grande‑Bretagne. Je crois comprendre que ces preuves ont été intégralement communiquées au défendeur. Certaines des preuves produites par la poursuite dans le procès Crevice faisaient l’objet d’une ordonnance d’exclusion de la preuve et d’une ordonnance de non‑publication rendues lors du procès tenu au Royaume‑Uni.
[48] Des copies certifiées conformes de l’ordonnance d’exclusion et de l’ordonnance de non‑publication rendues au Royaume‑Uni ont été produites en preuve par le demandeur. La décision, prononcée le vendredi 13 janvier 2006, concernait la recevabilité de preuves identifiant des personnes (Mohammed Siddique Khan et Shehzad Tanweer) qui prétendument avaient été en relation avec certains des défendeurs au procès Crevice à plusieurs reprises durant 2003 et 2004. Les deux individus nommément désignés étaient, affirme‑t‑on, deux de ceux qui avaient été mêlés aux attentats à la bombe commis le 7 juillet 2005 dans le métro de Londres. Les preuves que voulait produire le ministère public ont été exclues au motif qu’elles ne prouvaient pas un fait en cause dans le procès. L’ordonnance de non‑publication rendue au Royaume‑Uni a depuis été annulée par le juge du procès et les renseignements auxquels elle s’appliquait sont maintenant de notoriété publique.
[49] Le document le plus important parmi les renseignements reçus des autorités britanniques que le procureur général cherche à protéger dans la présente instance est un rapport de renseignement. Une preuve a été produite ex parte et à huis clos selon laquelle l’organisme dont il émane a été prié de dire si les renseignements pouvaient être divulgués dans la présente instance ou s’ils avaient été divulgués dans le procès Crevice. La réponse de l’organisme étranger, consignée dans le dossier de la Cour, était qu’il n’y avait aucun consentement à divulgation et aussi que le rapport n’avait pas été divulgué dans le procès Crevice. Ces questions ont été posées à l’origine quand la demande présentée en vertu de l’article 38 était en cours de préparation en octobre 2006 et ont été répétées, sur l’ordre de la Cour, durant les audiences de mars.
[50] Après examen des documents, je suis d’avis que ces renseignements ne sont pas des preuves qui seront utilisées contre l’accusé, ni n’ont pas pour effet de l’absoudre ou de compromettre les arguments de la Couronne.
Les entrevues de Mohammed Junaid Babar menées par le FBI
[51] Une bonne partie des renseignements matériels de tiers dont le procureur général demande la protection dans la présente instance se trouve dans une série de comptes rendus d’entrevues qui furent menées avec Mohammed Junaid Babar par des agents du FBI à New York après son retour aux États‑Unis en mars 2004. Il a d’abord été arrêté comme témoin i