Lundbeck Canada Inc. c. Ratiopharm Inc.

Lundbeck Canada Inc. c. Ratiopharm Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-11-23
Référence neutre
2009 CF 1102
Numéro de dossier
T-414-08
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20091123
Dossier : T-414-08
Référence : 2009 CF 1102
Ottawa (Ontario), le 23 novembre 2009
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE MACTAVISH
ENTRE :
LUNDBECK CANADA INC.
H. LUNDBECK A/S
et MERZ PHARMA GmbH & Co. KGaA
demanderesses
et
RATIOPHARM INC.
et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
(Motifs confidentiels du jugement et jugement rendus le 28 octobre 2009)
TABLE DES MATIÈRES
PARAGRAPHES
I. Introduction............................................................................................................... 1
II. Le contexte............................................................................................................... 8
III. Le fardeau de la preuve et la norme de preuve.......................................................... 22
IV. Principes généraux régissant l’interprétation des brevets............................................ 26
V. La personne versée dans l’art................................................................................... 29
VI. Le brevet 453.......................................................................................................... 32
a) L’interprétation.................................................................................................. 34
b) La validité.......................................................................................................... 67
i) L’antériorité........................................................................................... 71
a)Le critère de l’antériorité..................................................................... 72
b) Sur quels éléments de l’état de la technique
peut s’appuyer Ratiopharm?......................................................... 78
c)L’allégation de Ratiopharm sur l’antériorité est‑elle justifiée?............... 96
Ishizu.......................................................................................... 101
La Rote Liste............................................................................. 112
Ambrozi..................................................................................... 121
Marcea...................................................................................... 132
d) Conclusion relative à la question de l’antériorité........................... 136
ii) L’évidence.......................................................................................... 139
a) Le critère de l’évidence............................................................... 140
b) L’allégation de Ratiopharm sur l’évidence est‑elle justifée?........... 146
Fleishhacker............................................................................... 154
Meldrum.................................................................................... 173
Greenamyre................................................................................ 180
c) Conclusion relative à la question de l’évidence............................. 189
iii) L’utilité................................................................................................ 194
c) La contrefaçon................................................................................................ 216
d) Les conclusions relatives au brevet 453............................................................ 217
VII. Le brevet 492........................................................................................................ 218
a) L’interprétation................................................................................................ 223
b) La validité........................................................................................................ 231
i) L’allégation de Ratiopharm sur l’antériorité est‑elle justifiée?................. 233
Wenk.................................................................................................. 235
Jain..................................................................................................... 248
ii) L’allégation de Ratiopharm sur l’évidence est‑elle justifiée?................... 250
iii) L’allégation de Ratiopharm sur l’utilité est‑elle justifiée?........................ 254
iv) Y a‑t‑il eu absence de bonne foi dans l’instruction?............................... 298
c) La contrefaçon................................................................................................ 353
VIII. Conclusion ........................................................................................................... 401
IX. Les dépens……………………………………………………………………………...403
I. Introduction
[1] La maladie d’Alzheimer est une maladie particulièrement cruelle. Elle dérobe lentement aux personnes qui en souffrent leur mémoire, leur personnalité, leur autonomie et, à terme, leur vie même. Elle impose aussi une charge terrible à la famille, aux amis et aux personnes qui s’occupent de ces malades.
[2] On ne peut guérir la maladie d’Alzheimer. Pendant de nombreuses années, le seul traitement disponible au Canada freinait la progression de la maladie chez certains patients au stade léger ou modéré de la maladie. Depuis 2004, un médicament, le chlorhydrate de mémantine (la mémantine), est disponible pour le traitement des sujets atteints d’Alzheimer au stade modéré ou avancé.
[3] Lundbeck Canada Inc. a inscrit au registre tenu par Santé Canada en vertu de l’article 4 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, modifié (Règlement sur les MB (AC)) deux brevets concernant la mémantine, qui font l’objet du litige dans la présente procédure. Le brevet canadien 2,014,453 (le brevet 453) est la propriété de deux des demanderesses, nommément Merz Pharma GmbH & Co. KGaA et H. Lundbeck A/S. Le brevet 2,426,492 (le brevet 492) est la propriété de H. Lundbeck A/S.
[4] La mémantine est vendue au Canada sous la marque « EBIXA » par la troisième demanderesse, Lundbeck Canada Inc. (Lundbeck), conformément à un avis de conformité reçu du ministre de la Santé.
[5] Ratiopharm Inc. souhaite vendre la mémantine au Canada et cherche à obtenir un avis de conformité du ministre de la Santé pour y être autorisée. Le 21 décembre 2007, Ratiopharm a donc déposé une présentation abrégée de drogue nouvelle (PADN) auprès du défendeur, le ministre de la Santé. Ratiopharm a comparé son médicament, le « ratio‑MEMANTINE », aux comprimés d’EBIXA fabriqués par Lundbeck.
[6] Conformément au Règlement sur les MB (AC), le 24 janvier 2008, Ratiopharm a signifié un avis d’allégation à Lundbeck, alléguant notamment que les deux brevets visés étaient invalides pour divers motifs, entre autres l’antériorité, l’évidence, le défaut d’utilité et, s’agissant du brevet 492, l’absence de bonne foi dans l’instruction. Ratiopharm a aussi allégué qu’elle ne contreferait elle‑même ni n’inciterait d’autres personnes à contrefaire aucun des deux brevets si elle était autorisée à fabriquer et à vendre son produit de ratio‑MEMANTINE au Canada pour l’indication qu’elle mentionne.
[7] Les demanderesses cherchent par la présente procédure à interdire au ministre de délivrer un avis de conformité à Ratiopharm avant l’expiration des brevets 453 et 492. Pour les motifs qui suivent, j’ai conclu que certaines des allégations d’invalidité faites par Ratiopharm sont justifiées à l’égard de chacun des brevets visés. J’ai également conclu que l’allégation de non‑contrefaçon de Ratiopharm est justifiée à l’égard du brevet 492. Par conséquent, la demande des demanderesses visant à obtenir une ordonnance d’interdiction sera rejetée.
II. Contexte
[8] La maladie d’Alzheimer a été décrite pour la première fois en 1906 par un psychiatre allemand, Aloïs Alzheimer. Il s’agit d’une maladie progressive et terminale qui évolue en différents stades (léger, modéré et avancé) pour finalement aboutir au décès du patient.
[9] Pendant des décennies, la seule aide offerte aux patients atteints de la maladie consistait à fournir à ces derniers et à leurs soignants des stratégies pour composer avec la progression des symptômes et à les aider dans la gestion des soins. À la fin des années 90, l’unique traitement médicamenteux pour les victimes de l’Alzheimer qui semblait présenter des avantages cliniques potentiels faisait appel à une classe de médicaments appelés les inhibiteurs de l’acétylcholinestérase.
[10] Les inhibiteurs de l’acétylcholinestérase entravent l’action de l’enzyme acétylcholinestérase dans le cerveau. L’acétylcholine est un neurotransmetteur, ou un messager chimique, qui facilite la communication des signaux entre les neurones dans le cerveau. On pense que l’acétylcholine joue un rôle crucial dans de nombreuses fonctions cérébrales, notamment la mémoire. En bloquant l’enzyme qui neutralise l’acétylcholine, les inhibiteurs de l’acétylcholinestérase permettent à une plus grande quantité d’acétylcholine d’agir sur les récepteurs qui lui sont spécifiques dans le cerveau.
[11] Le mécanisme d’action des inhibiteurs de l’acétylcholinestérase repose sur « l’hypothèse cholinergique » de la maladie d’Alzheimer, selon laquelle cette maladie est causée en partie par la dégénérescence des cellules du cerveau (ou neurones) qui utilisent l’acétylcholine comme principal neurotransmetteur.
[12] L’usage de trois inhibiteurs de l’acétylcholinestérase a été approuvé au Canada : le donépézil, la rivastigmine et la galantamine. Jusqu’en 2007, ces médicaments n’étaient homologués et commercialisés au Canada que pour le traitement de la maladie d’Alzheimer d’intensité légère à modérée. En 2007, l’usage du donépézil a également été approuvé pour le traitement de la démence grave de type Alzheimer.
[13] En 2004, l’usage d’un nouveau type de médicament, appelé 1‑amino‑3,5-diméthyl‑adamantane (ou mémantine), a été approuvé conditionnellement par Santé Canada comme monothérapie ou comme traitement adjuvant administré en association avec un des trois inhibiteurs de l’acétylcholinestérase approuvés.
[14] La mémantine a été le premier médicament homologué pour le traitement de la maladie d’Alzheimer d’intensité modérée à grave. Il s’agit d’un antagoniste du récepteur N‑méthyl‑D‑aspartate et c’est le seul médicament de ce type utilisé dans le traitement de la maladie d’Alzheimer. Comme nous l’avons mentionné ci‑dessus, la mémantine est commercialisée au Canada par Lundbeck sous le nom de marque EBIXA.
[15] À la différence des inhibiteurs de l’acétylcholinestérase, le mécanisme d’action de la mémantine semble être en rapport avec « l’hypothèse glutamatergique » de la maladie d’Alzheimer. Selon cette hypothèse, la maladie serait causée en partie par la dégénérescence des cellules cérébrales, ou neurones, qui utilisent le glutamate comme principal neurotransmetteur.
[16] Tout comme l’acétylcholine, le glutamate est un neurotransmetteur qui joue un rôle dans les fonctions cérébrales, notamment la mémoire. La mémantine n’agit pas sur les mêmes récepteurs cérébraux que les inhibiteurs de l’acétylcholinestérase; elle cible plus précisément les récepteurs N‑méthyl‑D-aspartate (ou « NMDA »), qui sont un type de récepteurs glutamatergiques.
[17] Il est nécessaire d’activer les récepteurs NMDA dans le cerveau pour permettre l’apprentissage et la formation de souvenirs. L’hypothèse glutamatergique de la maladie d’Alzheimer présuppose que l’hyperactivité des récepteurs NMDA entraîne une surstimulation des neurones (excitotoxicité). Cette excitotoxicité cause à son tour la destruction des neurones par suite d’une entrée massive d’ions calciques.
[18] À titre d’antagoniste du récepteur NMDA, la mémantine se lie aux récepteurs NMDA sans les activer. Le glutamate ne peut ainsi se fixer à ces récepteurs. On pense que la mémantine prévient ainsi l’excitotoxicité et la mort neuronale chez les patients atteints de la maladie d’Alzheimer.
[19] Même si son mécanisme d’action n’était pas encore bien compris à l’époque, la mémantine a été utilisée dans certains pays, dont l’Allemagne, dès les années 60 pour le traitement de la maladie de Parkinson. Les concentrations de dopamine, un neurotransmetteur, sont réduites dans le cerveau des patients atteints de la maladie de Parkinson. On croyait initialement que la mémantine possédait des propriétés « dopaminergiques », c’est‑à‑dire qu’elle augmentait les concentrations de dopamine dans le cerveau ou réduisait la vitesse avec laquelle la dopamine était éliminée du cerveau.
[20] Les demanderesses reconnaissent que la découverte que la mémantine n’était pas « dopaminergique » et qu’elle fonctionnait en fait comme un antagoniste du récepteur NMDA n’était pas en soi brevetable : voir la décision Abbott Laboratories c. Canada (Ministre de la Santé), 2008 CF 1359, 337 F.T.R. 17 au paragraphe 71, conf. par 2009 CAF 94, 387 N.R. 347 (Abbott). Cependant, les demanderesses disent que cette découverte a été le « déclic » qui a mené à l’invention reliée à l’usage d’une classe tout à fait nouvelle de composés pour le traitement de la maladie d’Alzheimer.
[21] À l’aide de ces notions de base sur le fonctionnement des médicaments actuellement sur le marché pour le traitement de la maladie d’Alzheimer et avant d’examiner les deux brevets en litige, je m’attarderai d’abord au fardeau de la preuve et à la norme de preuve applicable dans une procédure de cette nature. Je passerai ensuite en revue les principes généraux qui régissent l’interprétation des brevets, notamment la définition de la personne versée dans l’art, en vue de l’interprétation des brevets en litige.
III. Le fardeau de la preuve et la norme de preuve
[22] Ces questions ont fait couler beaucoup d’encre, mais les parties me semblent d’accord sur le fardeau de la preuve et sur la norme de preuve dans les procédures intentées en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement sur les MB (AC).
[23] S’agissant de la question de la contrefaçon, dans le cas où un fabricant de médicament générique a allégué la non‑contrefaçon dans son avis d’allégation, ce qui est le cas en l’espèce, ces allégations sont présumées vraies. Il incombe aux demanderesses d’établir, selon la prépondérance de la preuve, que les allégations de non‑contrefaçon ne sont pas justifiées. Il ne suffira pas que la demanderesse soulève la possibilité d’une contrefaçon : voir l’arrêt Novopharm Limited c. Pfizer Canada Inc. 2005 CAF 270, 42 C.P.R. (4th) 97, aux paragraphes 19, 20 et 24.
[24] S’agissant de la validité d’un brevet, le brevet sera présumé valide en l’absence d’une preuve du contraire. Si le fabricant du médicament générique ne produit aucune preuve touchant le motif d’invalidité, la présomption n’est pas renversée.
[25] Cependant, dans le cas où le fabricant du générique présente une preuve qui, si elle est acceptée, peut établir l’invalidité du brevet, ce qui met alors « en jeu » les allégations d’invalidité, il reviendra au demandeur de prouver, selon la prépondérance de la preuve, qu’aucune des allégations d’invalidité n’est justifiée : voir la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, paragraphe 43(2); Laboratoires Abbott c. Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 153, 59 C.P.R. (4th) 30, aux paragraphes 9 et 10; Pfizer c. Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 209, 60 C.P.R. (4th) 81, au paragraphe 109 (C.A.F.).
IV. Principes généraux régissant l’interprétation des brevets
[26] Avant d’examiner les questions soulevées par les parties au sujet de la validité et de la contrefaçon, la Cour doit interpréter les brevets en litige. La Cour doit établir de manière objective, dans l’esprit de la personne versée dans l’art, ce que l’inventeur ou les inventeurs voulaient dire aux yeux de cette dernière à la date pertinente : voir l’arrêt Whirlpool Corp. c. Camco Inc., 2000 CSC 67, [2000] 2 R.C.S. 1067, aux paragraphes 45 et 53.
[27] Les revendications du brevet doivent recevoir une interprétation téléologique, qui tient compte des intentions des inventeurs tirées du brevet et du contexte de l’ensemble du mémoire descriptif. La Cour doit interpréter le brevet avec le souci judiciaire de confirmer une invention vraiment utile : voir l’arrêt Whirlpool aux paragraphes 42 à 50; l’arrêt Free World Trust c. Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, [2000] 2 R.C.S. 1024; l’arrêt Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel Saskatchewan Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504, 56 C.P.R. (2d) 145 à la page 157.
[28] La Cour peut faire appel aux experts pour la signification de certains termes et aux connaissances que la personne versée dans l’art est censée posséder à la date pertinente : voir l’arrêt Janssen‑Ortho Inc. c. Novopharm Ltd., 2007 CAF 217, 59 C.P.R. (4th) 116, au paragraphe 4; l’arrêt Halford c. Seed Hawk Inc., 2006 CAF 275, 54 C.P.R. (4th) 130, au paragraphe 11.
V. La personne versée dans l’art
[29] La « personne versée dans l’art » a été décrite comme quelqu’un qui possède un niveau élevé de connaissances scientifiques spécialisées et d’expertise dans le domaine spécifique des sciences dont relève le brevet : voir l’arrêt Consolboard, précité. Je ne vois aucun désaccord entre les parties au sujet de l’identification spécifique de la personne versée dans l’art aux fins de l’interprétation des deux brevets en litige.
[30] Cette personne fictive peut être décrite comme [traduction] « un chimiste médicinal et un clinicien, par exemple un psychiatre, un neurologue ou un gériatre, pratiquant dans le domaine de la démence et de la maladie d’Alzheimer ».
[31] À la lumière de ces principes, j’examinerai maintenant le premier des brevets en litige.
VI. Le brevet 453
[32] Les auteurs de l’invention revendiquée dans le brevet 453 sont Joachim Borman, Markus R. Gold et Wolfgang Schatton. Comme je l’ai déjà noté, le brevet 453 est la propriété de Merz Pharma GmbH & Co. KGaA et de H. Lundbeck A/S. Il s’intitule « Adamantane-derivatives in the Prevention and Treatment of Cerebral Ischemia » [Les dérivés de l’adamantane dans la prévention et le traitement de l’ischémie cérébrale]. Le brevet a été délivré au Canada le 28 mars 2000 à la suite d’une demande déposée le 11 avril 1990, qui revendiquait la priorité d’une demande européenne de brevet déposée le 14 avril 1989. Le brevet expire le 11 avril 2010.
[33] Pour l’examen du brevet, la première question que doit résoudre la Cour est l’interprétation correcte du brevet.
a) L’interprétation
[34] Les parties conviennent que la date pertinente pour l’interprétation du brevet est le 14 octobre 1990.
[35] Les revendications en litige dans la présente procédure sont les revendications 1, 2, 3, 6, 8, 10, 11 et 12, ainsi conçues :
[traduction]
1. Utilisation d’un dérivé de l’adamantine de la formule générale [dessin représentatif] où R1 et R2 sont identiques ou différents et représentent un atome d’hydrogène ou un groupe alkyle linéaire ou ramifié de 1 à 6 atomes de C ou, en association avec N, un groupe hétérocyclique comprenant des atomes de C de 5 ou 6 cycles : où R3 et R4 sont identiques ou différents, étant choisis parmi un atome d’hydrogène, un groupe alkyle linéaire ou ramifié de 1 à 6 atomes de C, un groupe cycloalkyle contenant 5 ou 6 atomes de C, et un groupe phényle; où R5 est un atome d’hydrogène ou un groupe alkyle linéaire ou ramifié en C1 - C6, ou un de ces sels pharmaceutiquement acceptables, pour la prévention ou le traitement de l’ischémie cérébrale.
2. Utilisation selon la revendication 1, où R1, R2 et R5 représentent un atome d’hydrogène.
3. Utilisation selon la revendication 2, où R1, R2 et R5 représentent un atome d’hydrogène, et R3 et R4 représentent un méthyle.
6. Utilisation selon la revendication 1, où R2 et R5 représentent un atome d’hydrogène.
8. Utilisation selon la revendication 1, où R1 et R2 représentent un atome d’hydrogène.
10. Utilisation conforme à l’une ou l’autre des revendications 1 à 9 pour la fabrication d’un médicament destiné à prévenir ou à traiter la maladie d’Alzheimer.
11. Utilisation selon la revendication 1, où le dérivé de l’adamantane est employé en quantité efficace pour atténuer ou prévenir l’ischémie cérébrale.
12. Utilisation selon la revendication 11, où le dérivé de l’adamantane est utilisé en quantité efficace pour prévenir la dégénérescence et la déperdition neuronales après l’ischémie.
[36] La mémantine est un dérivé de l’adamantane, défini dans chacune des revendications susmentionnées et décrit de façon plus précise à la revendication 3.
[37] L’invention du brevet 453 est décrite aux pages 4 et 5 du mémoire descriptif de la façon suivante :
[traduction] Les composés de la formule (I) décrits dans les brevets cités ci‑dessus ont été utilisés jusqu’ici pour le traitement de la maladie de Parkinson et des maladies parkinsonoïdes. Ils agissent en exerçant un effet dopaminergique sur le SNC [système nerveux central], soit par une libération accrue de dopamine, un neurotransmetteur, soit par l’inhibition de son captage. Cette action neutralise le déséquilibre du système dopaminergique/acétyl­cholinergique.
Contrairement à ce type de maladie, l’ischémie cérébrale se caractérise par un état physiopathologique de déséquilibre des mécanismes de stimulation neuronale. Dans ce contexte, l’arrivée de quantités excessives de calcium par les canaux des récepteurs NMDA finit par détruire les neurones dans certaines zones du cerveau. [références omises]
Ainsi, pour traiter ou éliminer cet état pathologique, une action antagoniste sur les canaux des récepteurs NMDA est nécessaire. [références omises]
L’objectif de la présente invention est de préparer et d’employer des composés pouvant être produits chimiquement par des méthodes simples, qui ont une action antagoniste sur les canaux des récepteurs NMDA et une action anticonvulsivante, pour la prévention et le traitement de l’ischémie cérébrale.
Cet objectif peut être atteint conformément à l’invention en utilisant les 1‑amino‑adamantanes de la formule (I).
[38] La promesse offerte par le brevet est décrite de la façon suivante :
[traduction] On a découvert fortuitement que l’utilisation de ces composés prévenait une atteinte ou une détérioration accrue des neurones, c.‑à‑d. la dégénérescence et la déperdition neuronales, après une ischémie. Les dérivés de l’adamantane de la formule (I) sont donc particulièrement adaptés à la prévention et au traitement de l’ischémie cérébrale après une apoplexie, une chirurgie à cœur ouvert, un arrêt des contractions cardiaques, une hémorragie sous‑arachnoïdienne, des accidents cérébro‑ischémiques transitoires, une asphyxie périnatale, une anoxie, une hypoglycémie, une apnée et la maladie d’Alzheimer.
[39] Chacune des revendications pertinentes du brevet 453 revendique une utilisation alléguée comme nouvelle des dérivés de l’adamantane pour la prévention et le traitement de l’ischémie cérébrale. La question litigieuse entre les parties est l’interprétation correcte à donner au terme « ischémie cérébrale ».
[40] Les demanderesses déclarent que l’« ischémie cérébrale » est définie dans le brevet comme un [TRADUCTION] « état physiopathologique de déséquilibre des mécanismes de stimulation neuronale ». Les inventeurs peuvent définir les termes dans le mémoire descriptif d’un brevet. Dans ce cas, le tribunal devrait considérer que le terme a la signification indiquée, peu importe si elle diffère de la définition utilisée ordinairement par la personne versée dans l’art.
[41] De son côté, Ratiopharm soutient que le sens clair et ordinaire du terme « ischémie cérébrale » est une réduction ou une suppression temporaire de l’apport sanguin au cerveau. Les termes employés dans une revendication d’un brevet devraient avoir leur sens clair et ordinaire, s’ils en ont un. Ce n’est qu’exceptionnellement que ces termes peuvent avoir une signification spéciale ou inhabituelle, soit exposée dans le mémoire descriptif, soit conforme aux connaissances techniques des personnes versées dans l’art.
[42] Selon Ratiopharm, le titulaire d’un brevet doit déclarer de façon explicite et claire qu’il accorde à un terme une signification particulière dans un brevet, pour que le terme ait un sens différent de celui qu’il possède normalement. D’après le Dr Joel Sadavoy, témoin expert de Ratiopharm, ce n’est pas ce qui s’est produit en l’espèce.
[43] On ne peut trop insister sur l’importance de la question de l’interprétation du terme « ischémie cérébrale », car Ratiopharm reconnaît que si le tribunal interprète le brevet de la façon proposée par Lundbeck, la fabrication ou la vente du produit ratio‑MEMANTINE de Ratiopharm contreferait alors nécessairement le brevet 453.
[44] Pour les raisons qui suivent, j’ai conclu que s’il est bien interprété, le terme « ischémie cérébrale » utilisé dans le brevet 453 désigne « un déséquilibre des mécanismes de stimulation neuronale ».
[45] La jurisprudence établit clairement que la « règle d’or » en matière d’interprétation de brevet est de donner au terme employé dans une revendication de brevet son sens clair et ordinaire, mais que cette règle n’est pas absolue. Un terme peut recevoir un sens spécial ou inhabituel [traduction] « du fait de la présence d’un dictionnaire ailleurs dans le mémoire descriptif ou des connaissances techniques des personnes versées dans l’art » : voir l’arrêt Ernest Scragg & Sons Ltd. c. Leesona Corp., [1964] R.C. de l’É. 649, 45 C.P.R. 1, au paragraphe 104.
[46] En d’autres termes, si le breveté a mis dans le mémoire descriptif un élément qui [traduction] « prévient clairement le lecteur que, pour les besoins du mémoire descriptif, il emploie un mot particulier en lui donnant le sens indiqué, le lecteur sait alors que lorsqu’il arrivera aux revendications il devra donner au mot le sens indiqué » : Minerals Separation North American Corp. c. Noranda Mines Ltd., [1952] J.C.J. No.2, 69 RPC 81, au paragraphe 17. Le Conseil privé a toutefois ajouté qu’il s’agissait là d’une méthode de rédaction maladroite à éviter.
[47] En l’espèce, le Dr Sadavoy et au moins un des experts des demanderesses, le Dr Nathan Herrmann, ont admis qu’en octobre 1990, le terme « ischémie cérébrale » possédait une acception reconnue, simple et non équivoque pour une personne versée dans l’art, à savoir l’interruption ou la réduction de l’apport sanguin au cerveau[1].
[48] Le Dr Sadavoy est professeur de psychiatrie à l’Université de Toronto; il est aussi psychiatre en chef, directeur des programmes de psychiatrie gériatrique et communautaire et directeur sortant du Centre Cyril and Dorothy, Joel and Jill Reitman de soutien et de formation pour la maladie d’Alzheimer. Il est titulaire de la chaire Sam and Judy Pencer and Family en psychiatrie générale appliquée à l’Hôpital Mount Sinai de Toronto. Le Dr Sadavoy occupe également de nombreux postes universitaires et hospitaliers dans les domaines de la psychiatrie et de la gériatrie et il a été le président‑fondateur de l’Académie canadienne de psychiatrie gériatrique.
[49] Professeur de psychiatrie à l’Université de Toronto, le Dr Herrmann est également psychiatre au Centre des sciences de la santé Sunnybrook, où il occupe le poste de directeur adjoint du Département de psychiatrie et de chef de la Division de psychiatrie gériatrique. Il est aussi président du Comité de pharmacie et de thérapeutique du Centre des sciences de la santé Sunnybrook. Ses recherches portent principalement sur la prévention et le traitement de la démence et de la maladie d’Alzheimer.
[50] Pour sa part, Wolfgang Schatton, Ph.D., l’un des co‑inventeurs de l’invention revendiquée dans le brevet 453, déclare dans son affidavit que le terme n’était pas bien défini, à tout le moins en Allemagne, et possédait plusieurs significations différentes en date d’octobre 1990. M. Schatton est pharmacien et titulaire d’un doctorat en chimie pharmaceutique de l’Université de Francfort. Il a travaillé pour Merz Pharma GmbH & Co. KGA de 1978 à 1991 à titre de directeur du Département de recherche préclinique et il a participé à la mise au point et à l’étude de la mémantine, notamment aux études de développement précliniques et aux études cliniques.
[51] Même si le terme « ischémie cérébrale » n’était pas bien compris en Allemagne au moment de la délivrance du brevet, je suis convaincue, à la lumière du témoignage des Drs Sadavoy et Herrmann, qu’en date d’octobre 1990, le terme « ischémie cérébrale » possédait une signification reconnue, simple et non ambiguë pour la personne versée dans l’art au Canada, c.‑à‑d. désignait l’interruption ou la réduction de l’apport sanguin au cerveau.
[52] Cela ne résout pas totalement la question, cependant. Le fait qu’un terme puisse avoir un sens usuel reconnu est sans importance si le mémoire descriptif dit clairement que le terme est employé dans un sens particulier : voir l’arrêt Western Electric Co. c. Baldwin International Radio of Canada, [1934], R.C.S. 570, paragraphe 582.
[53] Il faut donc déterminer si les brevetés « ont établi leur propre lexique » en l’espèce, de sorte que le terme « ischémie cérébrale » doive être interprété comme ayant un sens différent de la signification usuelle.
[54] La page 4 du mémoire descriptif du brevet traite de l’usage « ancien » de la mémantine dans le traitement de la maladie de Parkinson et des maladies parkinsonoïdes, en raison de son mode d’action attribué à un effet dopaminergique sur le système nerveux central.
[55] Les inventeurs ajoutent ce qui suit dans le mémoire descriptif :
[traduction] Contrairement à ce type de maladie, l’ischémie cérébrale se caractérise par un état physiopathologique de déséquilibre des mécanismes de stimulation neuronale. Dans ce contexte, l’arrivée de quantités excessives de calcium par les canaux des récepteurs NMDA finit par détruire les neurones dans certaines zones du cerveau… [non souligné dans l’original]
[56] Ratiopharm soutient que le terme « ischémie cérébrale » n’était pas défini dans le brevet. Selon elle, pour que l’énoncé cité ci‑dessus soit considéré comme une définition, l’expression « se caractérise par un état physiopathologique » devrait être supprimée.
[57] Je ne peux accepter cet argument. Par sa déclaration à la page 4 du brevet citée ci‑dessus, le breveté a clairement défini, à mon avis, le sens du terme « ischémie cérébrale » pour les besoins du brevet 453. De plus, l’examen d’autres parties de brevet établit que le terme n’est pas utilisé dans son sens usuel.
[58] Par exemple, on ajoute ce qui suit dans le mémoire descriptif :
[traduction] Ainsi, pour traiter ou éliminer cet état pathologique, une action antagoniste sur les canaux des récepteurs NMDA est nécessaire. [références omises]
L’objectif de la présente invention est de préparer et d’employer des composés pouvant être produits chimiquement par des méthodes simples, qui ont une action antagoniste sur les canaux des récepteurs NMDA et une action anticonvulsivante et qui peuvent être utilisés pour prévenir et traiter l’ischémie cérébrale. [non souligné dans l’original
Il ressort clairement que l’invention envisagée dans le brevet 453 concerne le système nerveux central, plutôt que l’apport sanguin.
[59] Comme je l’ai indiqué précédemment, la promesse offerte par le brevet est décrite comme suit :
[traduction] On a découvert fortuitement que l’utilisation de ces composés prévenait une atteinte ou une détérioration accrue des neurones, c.‑à‑d. la dégénérescence et la déperdition neuronales, après une ischémie. Les dérivés de l’adamantane de la formule (I) sont donc particulièrement adaptés à la prévention et au traitement de l’ischémie cérébrale après une apoplexie, une chirurgie à cœur ouvert, un arrêt des contractions cardiaques, une hémorragie sous‑arachnoïdienne, des accidents cérébro‑ischémiques transitoires, une asphyxie périnatale, une anoxie, une hypoglycémie, une apnée et la maladie d’Alzheimer. [non souligné dans l’original]
[60] L’«hypoglycémie » désigne la diminution de la quantité de glucose dans le sang. L’« asphyxie », « l’anoxie » et l’« apnée » renvoient toutes à un manque d’oxygène. Le Dr Sadavoy a reconnu en contre‑interrogatoire que tous ces troubles pouvaient survenir dans des circonstances n’ayant rien à voir avec une réduction de l’apport sanguin au cerveau.
[61] En outre, les données des tests présentées dans le brevet 453 visent à démontrer, notamment, que les composés divulgués dans le brevet agissent comme antagonistes des récepteurs NMDA, prévenant ou traitant ainsi « l’ischémie cérébrale », selon la définition utilisée par les brevetés. Le Dr Sadavoy admet lui‑même dans son affidavit que les tests ne sont pas liés au traitement de l’ischémie cérébrale prise dans son sens usuel.
[62] Je suis donc convaincue que si l’on applique les enseignements de la divulgation, le terme « ischémie cérébrale » est utilisé par les brevetés tout au long du brevet (y compris dans les revendications) pour décrire l’état physiopathologique de déséquilibre des mécanismes de stimulation neuronale susceptible de se produire dans différentes situations et en association avec diverses affections, notamment la maladie d’Alzheimer.
[63] Dans le contexte où il est utilisé dans le brevet 453, le terme « ischémie cérébrale » devrait être interprété comme désignant « un déséquilibre des mécanismes de stimulation neuronale ». Par conséquent, les revendications pertinentes du brevet devraient être interprétées de la façon suivante :
REVENDICATION 1
Utilisation d’un dérivé de l’adamantane de [formule chimique qui inclut la mémantine], ou de ses sels pharmaceutiquement acceptables, pour la prévention et le traitement d’un déséquilibre des mécanismes de stimulation neuronale, selon la description de la page 4 du brevet.
REVENDICATIONS 2, 3, 6 et 8
Utilisation selon la revendication 1, où [formule chimique qui inclut la mémantine].
REVENDICATION 10
Utilisation d’un dérivé de l’adamantane du type divulgué dans une des revendications 1 à 9, ou d’un de ses sels pharmaceutiquement acceptables, pour la prévention ou le traitement d’un déséquilibre des mécanismes de stimulation neuronale afin de prévenir ou de traiter la maladie d’Alzheimer.
REVENDICATION 11
Utilisation selon la revendication 1, où le dérivé de l’adamantane est employé en quantité efficace pour atténuer ou prévenir [le déséquilibre de la stimulation neuronale].
REVENDICATION 12
Utilisation selon la revendication 11, où le dérivé de l’adamantane est employé en quantité efficace pour prévenir la dégénérescence et la déperdition neuronales après un déséquilibre des mécanismes de stimulation neuronale.
[64] Avant de clore la question de l’interprétation, j’aimerais indiquer que des brevets similaires ont fait l’objet de litiges en Allemagne et aux États‑Unis. Dans une décision rendue en décembre 2007, le Tribunal fédéral allemand des brevets a interprété le terme « ischémie cérébrale », tel qu’il est utilisé dans le brevet européen correspondant (no 0 392 059), dans le sens préconisé par Ratiopharm. Autrement dit, il a interprété le terme « ischémie cérébrale » comme désignant une « irrigation inadéquate du cerveau », qui entraîne des conséquences pouvant mener à la mort des neurones : neuraxpharm Arzneimittel GmbH U. Co. KG c. Merz Pharma GmbH & Co. KGaA, référence au dossier 3Ni 59/05 (UE) en association avec 3 Ni 20/07 (UE) 3 Ni 34/07 et 3 Ni 54/07 (Tribunal fédéral allemand des brevets), paragraphe 1.2.1.
[65] Les motifs prononcés par le tribunal allemand n’indiquent toutefois pas clairement si le terme « ischémie cérébrale » était expressément défini dans le brevet, comme c’est le cas en l’espèce. Il n’est pas évident non plus de savoir quels principes de droit les tribunaux allemands appliquent lorsqu’ils interprètent les brevets dans de tels cas.
[66] En revanche, dans une procédure de type « Markman », un juge magistrat des États‑Unis a été invité à interpréter un brevet similaire. Dans cette procédure, le juge magistrat a recommandé que le terme « ischémie cérébrale » (expressément défini dans le brevet américain en termes essentiellement identiques à ceux en litige en l’espèce) soit interprété comme désignant « un déséquilibre des mécanismes de stimulation neuronale » : Forest Laboratories Inc. c. Cobalt Laboratories Inc., 2009 WL 1916935 (D.DEL.). Ratiopharm reconnaît que les principes d’interprétation employés par le tribunal américain sont très similaires à ceux qui s’appliquent en l’espèce.
b) La validité
[67] Un certain nombre d’allégations d’invalidité ont été avancées dans l’avis d’allégation de Ratiopharm au sujet du brevet 453, mais trois seulement ont été reprises à l’audience. Ratiopharm soutient que le brevet est invalide aux motifs de l’antériorité et de l’évidence. Ratiopharm fait également valoir que l’utilité du brevet n’a été ni démontrée ni divulguée dans le brevet et que Lundbeck n’a pas satisfait au critère de la prédiction valable.
[68] Comme la Cour suprême l’a fait observer récemment dans l’arrêt Apotex Inc. c. Sanofi‑Synthelabo Canada Inc., 2008 CSC 61, [2008] 3 R.C.S. 265 (Sanofi), l’antériorité et l’évidence sont des notions connexes. Si les deux commandent un examen de l’état de la technique, l’état de la technique doit être traité différemment selon que la question porte sur l’antériorité ou sur l’évidence.
[69] Dans l’examen d’une allégation d’antériorité (ou d’absence de nouveauté), la Cour doit établir si l’invention revendiquée a déjà été révélée au public au moyen d’une seule divulgation de manière à lui permettre de mettre l’invention en pratique : voir l’arrêt Synthon BV c. Smithkline Beecham plc, [2005] UKHL 59, [2006] 1 All ER 685, au paragraphe 25, et la décision Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Ltd., 2009 CF 301, au paragraphe 58.
[70] Dans le cas d’une allégation d’absence d’évidence (ou d’invention), la Cour peut prendre en considération un certain nombre de divulgations que la personne versée dans l’art aurait pu connaître ou trouver, pour déterminer si une activité inventive a été réalisée : Eli Lilly Canada Inc., au paragraphe 58.
i) L’antériorité
[71] Les parties conviennent que selon l’alinéa 28.2(1)a) de la Loi sur les brevets, la date pertinente pour apprécier si l’invention revendiquée dans le brevet 453 a été antériorisée est le 14 avril 1989, soit un an avant la date de dépôt au Canada de la demande relative au brevet 453.
a) Le critère de l’antériorité
[72] S’agissant du critère de l’antériorité, la Cour suprême a examiné récemment le droit en la matière dans l’arrêt Sanofi, aux paragraphes 23 à 37. La Cour a statué que deux exigences distinctes doivent être établies pour qu’il y ait antériorité : la divulgation antérieure et le caractère réalisable.
[73] « Divulgation antérieure » signifie que l’état de la technique doit divulguer ce qui, une fois réalisé, contreferait inévitablement ou nécessairement le brevet. La personne versée dans l’art, qui prend connaissance de la divulgation, [traduction] « est censée tenter de comprendre ce que l’auteur de la description [dans le brevet antérieur] [ou dans une autre divulgation] a voulu dire. À cette étape, les essais successifs sont exclus. La personne versée dans l’art se contente de lire [l’état de la technique] pour en comprendre la teneur » : voir l’arrêt Sanofi, au paragraphe 25, qui cite l’arrêt Synthon.
[74] « Caractère réalisable » signifie « la possibilité qu’une personne versée dans l’art ait pu réaliser l’invention » sans trop de difficultés. On suppose que la personne versée dans l’art est disposée à procéder par essais successifs pour arriver à l’invention : arrêt Sanofi, aux paragraphes 26 et 27.
[75] Après combien d’essais successifs conclut‑on au caractère non réalisable de l’invention divulguée? La Cour a statué que lorsqu’une étape inventive était nécessaire pour parvenir à réaliser l’invention, la publication antérieure n’a pas divulgué une invention réalisable. Même dans le cas où aucune étape inventive n’est nécessaire, la personne versée dans l’art doit tout de même être capable d’exécuter ou de réaliser l’invention sans trop de difficultés : arrêt Sanofi, au paragraphe 33.
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