Cassan c. La Reine

Cassan c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2017-09-08
Référence neutre
2017 CCI 174
Numéro de dossier
2013-3488(IT)G, 2013-355(IT)G, 2014-384(IT)G, 2014-802(IT)G, 2014-803(IT)G, 2014-804(IT)G, 2014-806(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
John R. Owen
Contenu de la décision
Dossiers : 2013-355(IT)G
2013-3488(IT)G
ENTRE :
LYNN CASSAN,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[traduction française officielle]
Appel entendu sur preuve commune avec les appels de
Kenneth Gordon (2014-384(IT)G), Stephen Chu (2014-802(IT)G),
Katherine Lee Sang (2014-803(IT)G), Howard Platnick (2014-804(IT)G),
et Dana Tilatti (2014-806(IT)G) du 8 au 12, du 15 au 19 et du 22 au 25 février ainsi que les 29 et 30 juin 2016, à Toronto (Ontario).
Devant : L’honorable juge John R. Owen
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Mes Al Meghji, Mary Paterson,
Pooja Mihailovich et Adam Hirsh
Avocats de l’intimée :
Mes Daniel Bourgeois, Andrew Miller, et Josh Kumar
JUGEMENT
Conformément aux motifs de jugement ci-joints, les appels interjetés à l’encontre des nouvelles cotisations établies au titre de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR ») pour les années d’imposition 2009, 2010 et 2011 sont accueillis, et les nouvelles cotisations sont renvoyées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation en tenant pour acquis que :
1. Le montant admissible du don de l’appelante à GTFC (défini dans les motifs de jugement) en 2009 est de zéro.
2. Les intérêts payés ou payables par l’appelante au cours de ses années d’imposition 2009, 2010 et 2011 sur le prêt unitaire (défini dans les motifs de jugement) sont déductibles, aux termes de l’alinéa 20(1)c) de la LIR, du calcul du revenu de l’appelante pour ces années d’imposition.
3. Les frais (définis dans les motifs de jugement) engagés par l’appelante au cours des années d’imposition 2009, 2010 et 2011 sont déductibles dans le calcul du revenu de l’appelante pour ces années d’imposition, conformément aux dispositions applicables de la LIR.
4. Aucun montant n’est réputé courir, au sens du paragraphe 12(9) de la LIR, en la faveur de la SEC 2009 (définie dans les motifs de jugement) à l’égard des billets liés (définis dans les motifs de jugement) pour ses années d’imposition 2009, 2010 et 2011.
Signé à Ottawa, Canada, ce 8e jour de septembre 2017.
« J.R. Owen »
Juge Owen
Traduction certifiée conforme
ce 24e jour de juillet 2019.
François Brunet, réviseur
Dossier : 2014-384(IT)G
ENTRE :
KENNETH GORDON,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[traduction française officielle]
Appel entendu sur preuve commune avec les appels de
Lynn Cassan (2013-355(IT)G et 2013-3488(IT)G),
Stephen Chu (2014-802(IT)G), Katherine Lee Sang (2014-803(IT)G),
Howard Platnick (2014-804(IT)G) et Dana Tilatti (2014-806(IT)G)
du 8 au 12, du 15 au 19 et du 22 au 25 février ainsi que
les 29 et 30 juin 2016, à Toronto (Ontario).
Devant : L’honorable juge John R. Owen
Comparutions :
Avocats de l’appelant :
Mes Al Meghji, Mary Paterson,
Pooja Mihailovich et Adam Hirsh
Avocats de l’intimée :
Mes Daniel Bourgeois, Andrew Miller, et Josh Kumar
JUGEMENT
Conformément aux motifs de jugement ci-joints, l’appel interjeté à l’encontre des nouvelles cotisations établies au titre de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR ») pour les années d’imposition 2009 et 2010 est accueilli, et les nouvelles cotisations sont renvoyées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation en tenant pour acquis que :
1. Le montant admissible du don de l’appelant à GTFC (défini dans les motifs de jugement) en 2009 est de zéro.
2. Les intérêts payés ou payables par l’appelant au cours de ses années d’imposition 2009 et 2010 sur le prêt unitaire (défini dans les motifs de jugement) sont déductibles, aux termes de l’alinéa 20(1)c) de la LIR, du calcul du revenu de l’appelant pour ces années d’imposition.
3. Les frais (définis dans les motifs de jugement) engagés par l’appelant au cours des années d’imposition 2009 et 2010 sont déductibles dans le calcul du revenu de l’appelant pour ces années d’imposition, conformément aux dispositions applicables de la LIR.
4. Aucun montant n’est réputé courir, au sens du paragraphe 12(9) de la LIR, en la faveur de la SEC 2009 (définie dans les motifs de jugement) à l’égard des billets liés (définis dans les motifs de jugement) pour ses années d’imposition 2009 et 2010.
Signé à Ottawa, Canada, ce 8e jour de septembre 2017.
« J.R. Owen »
Juge Owen
Traduction certifiée conforme
ce 24e jour de juillet 2019.
François Brunet, réviseur
Dossier : 2014-802(IT)G
ENTRE :
STEPHEN CHU,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[traduction française officielle]
Appel entendu sur preuve commune avec les appels de Lynn Cassan
(2013-355(IT)G et 2013-3488(IT)G), Kenneth Gordon (2014-384(IT)G),
Katherine Lee Sang (2014-803(IT)G), Howard Platnick (2014-804(IT)G) et Dana Tilatti (2014-806(IT)G) du 8 au 12, du 15 au 19 et du 22 au 25 février ainsi que les 29 et 30 juin 2016, à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable juge John R. Owen
Comparutions :
Avocats de l’appelant :
Mes Al Meghji, Mary Paterson,
Pooja Mihailovich et Adam Hirsh
Avocats de l’intimée :
Mes Daniel Bourgeois, Andrew Miller, et Josh Kumar
JUGEMENT
Conformément aux motifs de jugement ci-joints, l’appel interjeté à l’encontre des nouvelles cotisations établies au titre de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR ») pour les années d’imposition 2009 et 2010 est accueilli, et les nouvelles cotisations sont renvoyées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation en tenant pour acquis que :
1. Le montant admissible du don de l’appelant à GTFC (défini dans les motifs de jugement) en 2009 est de zéro.
2. Les intérêts payés ou payables par l’appelant au cours de ses années d’imposition 2009 et 2010 sur le prêt unitaire (défini dans les motifs de jugement) sont déductibles, aux termes de l’alinéa 20(1)c) de la LIR, du calcul du revenu de l’appelant pour ces années d’imposition.
3. Les frais (définis dans les motifs de jugement) engagés par l’appelant au cours des années d’imposition 2009 et 2010 sont déductibles dans le calcul du revenu de l’appelant pour ces années d’imposition, conformément aux dispositions applicables de la LIR.
4. Aucun montant n’est réputé courir, au sens du paragraphe 12(9) de la LIR, en la faveur de la SEC 2009 (définie dans les motifs de jugement) à l’égard des billets liés (définis dans les motifs de jugement) pour ses années d’imposition 2009 et 2010.
Signé à Ottawa, Canada, ce 8e jour de septembre 2017.
« J.R. Owen »
Juge Owen
Traduction certifiée conforme
ce 24e jour de juillet 2019.
François Brunet, réviseur
Dossier : 2014-803(IT)G
ENTRE :
KATHERINE LEE SANG,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[traduction française officielle]
Appel entendu sur preuve commune avec les appels de Lynn Cassan
(2013-355(IT)G et 2013-3488(IT)G), Kenneth Gordon (2014-384(IT)G),
Stephen Chu (2014-802(IT)G), Howard Platnick (2014-804(IT)G) et
Dana Tilatti (2014-806(IT)G) du 8 au 12, du 15 au 19 et du 22 au 25 février ainsi que les 29 et 30 juin 2016, à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable juge John R. Owen
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Mes Al Meghji, Mary Paterson,
Pooja Mihailovich et Adam Hirsh
Avocats de l’intimée :
Mes Daniel Bourgeois, Andrew Miller, et Josh Kumar
JUGEMENT
Conformément aux motifs de jugement ci-joints, l’appel interjeté à l’encontre des nouvelles cotisations établies au titre de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR ») pour les années d’imposition 2009 et 2010 est accueilli, et les nouvelles cotisations sont renvoyées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation en tenant pour acquis que :
1. Le montant admissible du don de l’appelante à GTFC (défini dans les motifs de jugement) en 2009 est de zéro.
2. Les intérêts payés ou payables par l’appelante au cours de ses années d’imposition 2009 et 2010 sur le prêt unitaire (défini dans les motifs de jugement) sont déductibles, aux termes de l’alinéa 20(1)c) de la LIR, du calcul du revenu de l’appelante pour ces années d’imposition.
3. Les frais (définis dans les motifs de jugement) engagés par l’appelante au cours des années d’imposition 2009 et 2010 sont déductibles dans le calcul du revenu de l’appelante pour ces années d’imposition, conformément aux dispositions applicables de la LIR.
4. Aucun montant n’est réputé courir, au sens du paragraphe 12(9) de la LIR, en la faveur de la SEC 2009 (définie dans les motifs de jugement) à l’égard des billets liés (définis dans les motifs de jugement) pour ses années d’imposition 2009 et 2010.
Signé à Ottawa, Canada, ce 8e jour de septembre 2017.
« J.R. Owen »
Juge Owen
Traduction certifiée conforme
ce 24e jour de juillet 2019.
François Brunet, réviseur
Dossier : 2014-804(IT)G
ENTRE :
HOWARD PLATNICK,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[traduction française officielle]
Appel entendu sur preuve commune avec les appels de Lynn Cassan
(2013-355(IT)G et 2013-3488(IT)G), Kenneth Gordon (2014-384(IT)G),
Stephen Chu (2014-802(IT)G), Katherine Lee Sang (2014-803(IT)G) et
Dana Tilatti (2014-806(IT)G) du 8 au 12, du 15 au 19 et du 22 au 25 février ainsi que les 29 et 30 juin 2016, à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable juge John R. Owen
Comparutions :
Avocats de l’appelant :
Mes Al Meghji, Mary Paterson,
Pooja Mihailovich et Adam Hirsh
Avocats de l’intimée :
Mes Daniel Bourgeois, Andrew Miller, et Josh Kumar
JUGEMENT
Conformément aux motifs de jugement ci-joints, l’appel interjeté à l’encontre des nouvelles cotisations établies au titre de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR ») pour les années d’imposition 2009 et 2010 est accueilli, et les nouvelles cotisations sont renvoyées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation en tenant pour acquis que :
1. Le montant admissible du don de l’appelant à GTFC (défini dans les motifs de jugement) en 2009 est de zéro.
2. Les intérêts payés ou payables par l’appelant au cours de ses années d’imposition 2009 et 2010 sur le prêt unitaire (défini dans les motifs de jugement) sont déductibles, aux termes de l’alinéa 20(1)c) de la LIR, du calcul du revenu de l’appelant pour ces années d’imposition.
3. Les frais (définis dans les motifs de jugement) engagés par l’appelant au cours des années d’imposition 2009 et 2010 sont déductibles dans le calcul du revenu de l’appelant pour ces années d’imposition, conformément aux dispositions applicables de la LIR.
4. Aucun montant n’est réputé courir, au sens du paragraphe 12(9) de la LIR, en la faveur de la SEC 2009 (définie dans les motifs de jugement) à l’égard des billets liés (définis dans les motifs de jugement) pour ses années d’imposition 2009 et 2010.
Signé à Ottawa, Canada, ce 8e jour de septembre 2017.
« J.R. Owen »
Juge Owen
Traduction certifiée conforme
ce 24e jour de juillet 2019.
François Brunet, réviseur
Dossier : 2014-806(IT)G
ENTRE :
DANA TILATTI,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[traduction française officielle]
Appel entendu sur preuve commune avec les appels de Lynn Cassan
(2013-355(IT)G et 2013-3488(IT)G), Kenneth Gordon (2014-384(IT)G),
Stephen Chu (2014-802(IT)G), Katherine Lee Sang (2014-803(IT)G) et
Howard Platnick (2014-804(IT)G) du 8 au 12, du 15 au 19 et du 22 au 25 février ainsi que les 29 et 30 juin 2016, à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable juge John R. Owen
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Mes Al Meghji, Mary Paterson,
Pooja Mihailovich et Adam Hirsh
Avocats de l’intimée :
Mes Daniel Bourgeois, Andrew Miller, et Josh Kumar
JUGEMENT
Conformément aux motifs de jugement ci-joints, l’appel interjeté à l’encontre des nouvelles cotisations établies au titre de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR ») pour les années d’imposition 2009 et 2010 est accueilli, et les nouvelles cotisations sont renvoyées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation en tenant pour acquis que :
1. Le montant admissible du don de l’appelante à GTFC (défini dans les motifs de jugement) en 2009 est de zéro.
2. Les intérêts payés ou payables par l’appelante au cours de ses années d’imposition 2009 et 2010 sur le prêt unitaire (défini dans les motifs de jugement) sont déductibles, aux termes de l’alinéa 20(1)c) de la LIR, du calcul du revenu de l’appelante pour ces années d’imposition.
3. Les frais (définis dans les motifs de jugement) engagés par l’appelante au cours des années d’imposition 2009 et 2010 sont déductibles dans le calcul du revenu de l’appelante pour ces années d’imposition, conformément aux dispositions applicables de la LIR.
4. Aucun montant n’est réputé courir, au sens du paragraphe 12(9) de la LIR, en la faveur de la SEC 2009 (définie dans les motifs de jugement) à l’égard des billets liés (définis dans les motifs de jugement) pour ses années d’imposition 2009 et 2010.
Signé à Ottawa, Canada, ce 8e jour de septembre 2017.
« J.R. Owen »
Juge Owen
Traduction certifiée conforme
ce 24e jour de juillet 2019.
François Brunet, réviseur
Référence : 2017 CCI 174
Date : 20170908
Dossiers : 2013-355(IT)G
2013-3488(IT)G
ENTRE :
LYNN CASSAN,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée;
Dossier : 2014-384(IT)G,
ET ENTRE :
KENNETH GORDON,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée;
Dossier : 2014-802(IT)G,
ET ENTRE :
STEPHEN CHU,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée; Dossier : 2014-803(IT)G,
ET ENTRE :
KATHERINE LEE SANG,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée;
Dossier : 2014-804(IT)G
ET ENTRE :
HOWARD PLATNICK,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée;
Dossier : 2014-806(IT)G
ET ENTRE :
DANA TILATTI,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[traduction française officielle]
MOTIFS DE JUGEMENT
Le juge Owen
I. Introduction
[1] Notre Cour est saisie des appels interjetés par Lynn Cassan, Kenneth Gordon, Dana Tilatti, Howard Platnick, Steven Chu et Katherine Lee Sang (collectivement, les « appelants ») de nouvelles cotisations établies pour définir les conséquences fiscales de leur participation à une structure appelée « EquiGenesis 2009-II Preferred Investment Limited Partnership and Donation Program » (le « programme »), montée et commercialisée par EquiGenesis Corporation (« EquiGenesis ») en 2009. Les appels ont été entendus sur preuve commune.
[2] Pour les appelants, les éléments de base du programme étaient constitués d’un placement, essentiellement financé par un prêt, dans des parts de société en commandite et d’un transfert de fonds à une fondation de bienfaisance, lui aussi essentiellement financé par un prêt. EquiGenesis faisait la promotion du programme en affirmant que les participants auraient droit à un crédit d’impôt non remboursable pour don de bienfaisance pour l’année d’imposition 2009 ainsi qu’à des déductions fiscales au titre des intérêts et frais payables sur 19 ans.
[3] Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a établi de nouvelles cotisations pour les années d’imposition 2009 et 2010 des appelants [1] , et a ainsi refusé le crédit d’impôt non remboursable pour don de bienfaisance demandé au titre du programme pour l’année d’imposition 2009, de même que les déductions du revenu demandées relativement au programme pour les années d’imposition 2009 et 2010. Le ministre a aussi inclus dans le revenu de chaque appelant sa part du revenu réputé avoir été réalisé, selon le ministre, par la société en commandite, aux termes du paragraphe 12(9) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « LIR ») [2] et de l’alinéa 7000(2)d) du Règlement de l’impôt sur le revenu (le « RIR »).
II. Les preuves
[4] Les parties ont déposé un exposé conjoint (partiel) des faits, dont une copie est jointe à l’annexe A des présents motifs. La structure du programme est illustrée sous forme graphique à l’annexe B des présents motifs.
[5] Six témoins factuels et trois témoins experts ont déposé pour les appelants :
Kenneth Gordon, le seul actionnaire d’EquiGenesis, participant au programme et appelant;
Dana Tilatti, participante au programme et appelante;
Howard Platnick, participant au programme et appelant;
Steven Chu, participant au programme et appelant;
Katherine Lee Sang, participante au programme et appelante;
Lynn Cassan, participante au programme et appelante;
Howard Rosen, dirigeant de FTI Consulting Inc. (« FTI »), reconnu à titre d’expert en évaluation et en financement d’entreprises;
Jerrold Marriott, président de Eastmount Financial Consulting Limited (« Eastmount »), reconnu à titre d’expert en notation de crédit et en financements structurés et marchés de capitaux;
Andrew Scott Davidson, directeur général de Duff & Phelps (« DP »), reconnu à titre d’expert en garanties commerciales et sûretés.
[6] Trois témoins factuels et un témoin expert ont déposé pour l’intimée :
Mary Zhang, banquière privée auprès de clients privés de la division de gestion de patrimoine de la Banque TD;
Louis Tilatti, conjoint de Dana Tilatti ayant participé à des programmes analogues offerts par EquiGenesis en 2005, 2010 et 2012;
Christine Spettigue, vérificatrice de l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») qui a participé à la vérification du programme; et
Howard Edward Johnson, conseiller financier aux entreprises chez Campbell Valuation Partners Limited (« CVPL »), reconnu à titre d’expert en évaluation de titres de créance et de titres d’emprunt, ainsi qu’en finance d’entreprise.
A. Les témoins factuels
(1) Kenneth Gordon
[7] M. Kenneth Gordon a d’abord témoigné pour les appelants. Il est président, seul propriétaire, seul actionnaire, seul administrateur et dirigeant principal d’EquiGenesis. [3] M. Gordon est avocat et membre du Barreau du Haut-Canada. M. Gordon est aussi l’un des 59 contribuables qui ont participé au programme (ci-après, ces 59 contribuables seront collectivement dénommés les « participants » et chacun sera individuellement dénommé un « participant »).
[8] M. Gordon a décrit son rôle ainsi que celui d’EquiGenesis dans le cadre du programme:
[Traduction]
Q. [...] Quel rôle jouait EquiGenesis dans le cadre du programme de 2009?
R. EquiGenesis jouait plusieurs rôles. Elle a créé, structuré, distribué et géré le programme. Nous avons joué tous ces rôles, avec le soutien de nos employés, qui ont reçu une formation spécialisée pour bien gérer et mettre en œuvre ces programmes tout au long de leur durée.
Q. Et quel rôle jouiez-vous personnellement au quotidien dans le cadre de ces programmes?
R. Mon rôle était précisément de garder une bonne vue d’ensemble et de superviser ces programmes du début à la fin, afin de bien connaître toute leur évolution. J’interviens directement dans la structuration, la révision et la préparation des documents, et dans la supervision des avocats qui les rédigent. Je supervise aussi la préparation des documents commerciaux. Je pilote le processus commercial auprès des clients et des clients potentiels, ainsi que de leurs conseillers. Je participe très activement à la gestion quotidienne de ces programmes, dont certains, comme celui dont nous discutons aujourd’hui, celui de 2009, se prolongent jusqu’à 20 ans. [4]
[9] M. Gordon a exposé l’historique, la structure et le fonctionnement du programme. La structure fondamentale du programme a initialement été employée en 2003, et de nouveau en 2004, 2005 et 2006. Selon M. Gordon, nul programme n’a été offert en 2007 et 2008, puisque les programmes de 2005 et de 2006 faisaient l’objet d’une vérification par l’ARC, et qu’il n’a pas été considéré prudent d’offrir de nouveaux programmes avant la conclusion de ces vérifications. [5]
[10] Au début de l’année 2009, les contribuables qui participaient aux programmes de 2005 et de 2006, y compris M. Gordon, ont été informés par écrit par l’ARC que la vérification de ces programmes était achevée et que nulle nouvelle cotisation ne serait établie. [6]
[11] Après un entretien avec la vérificatrice pour mieux comprendre pourquoi il n’y aurait pas de nouvelle cotisation, M. Gordon a décidé de mettre le programme sur pied, et que celui-ci devait suivre le plus près possible la structure des programmes de 2005 et de 2006. [7] M. Gordon a affirmé qu’EquiGenesis avait offert d’autres programmes en 2010, 2011 et 2012 qui correspondaient au même modèle. [8]
[12] En contre-interrogatoire, M. Gordon a déclaré que la durée du programme 2010 avait été écourtée à 10 ans et qu’une nouvelle option d’échéance avait été ajoutée. [9] Cette nouvelle option permettait aux participants d’échanger les parts de société en commandite qui leur avaient été émises dans le cadre du programme 2010 contre des unités de fiducie de fonds commun et un don de cette dernière à un organisme de bienfaisance. [10] M. Gordon a affirmé que cette option ne pouvait être ajoutée au programme en raison des restrictions prévues par le paragraphe 38(a.3) de la LIR. [11]
[13] Chaque participant au programme devait acquérir au moins dix parts de société en commandite (les « parts de SEC ») dans la société en commandite de placement préférentiel EquiGenesis 2009-II (la « SEC 2009 »), pour 36 140 $ par part de SEC. Du prix d’achat total de 36 140 $ par part de SEC, le montant de 32 000 $ était financé par un prêt (un « prêt unitaire ») consenti par aIncome 2009 Finance Trust (« FT »), et 4 140 $ provenaient des ressources propres du participant.
[14] FT finançait les premiers prêts unitaires par un mécanisme de crédit apporté par des tiers prêteurs. [12] En contre-interrogatoire, M. Gordon a affirmé qu’au moment où les prêts unitaires avaient été consentis, il ne connaissait ni l’identité des tiers prêteurs, ni les conditions précises de leurs prêts à FT. [13]
[15] Pour obtenir un prêt unitaire, le participant devait remplir un formulaire de demande et de consentement de prêt unitaire (un « formulaire de DPCU »). [14] Le formulaire de DPCU était préparé par l’avocat de FT en collaboration avec l’avocat d’EquiGenesis. [15] Dans le formulaire, les participants devaient divulguer la fourchette de leur revenu annuel brut, de leur revenu annuel brut familial, de leurs actifs et de leurs passifs. [16]
[16] En contre-interrogatoire, M. Gordon a affirmé qu’il n’avait été obligé de présenter aucun justificatif des montants qu’il avait attribués à son revenu et à ses avoirs nets sur son formulaire de DPCU. [17] M. Gordon a aussi affirmé ne pas y avoir divulgué les emprunts qu’il avait contractés afin de participer à des programmes antérieurs, au motif que ces dettes n’auraient eu aucun impact sur les avoirs nets déclarés sur le formulaire. Il était convaincu que FT s’intéressait surtout à sa capacité, à titre d’emprunteur, de remplir certaines exigences se rapportant aux flux de trésorerie ayant une incidence sur le prêt. [18]
[17] L’article 2.02 du formulaire de DPCU stipulait les avances additionnelles que pouvait demander le participant, et qui seraient ajoutées au principal de son prêt unitaire. M. Gordon a expliqué en ces termes l’objectif de cette clause [Traduction] :
L’objectif de cette section est de donner la possibilité au prêteur, à sa seule discrétion, de consentir des avances annuelles supplémentaires qui seraient ajoutées au principal du prêt en cours, et serviraient à rembourser les intérêts pour l’année précédente.
[...]
L’intention était que les intérêts – un mécanisme était en place à l’exclusive discrétion du prêteur pour lui permettre, si cela était opportun, de consentir des avances supplémentaires pour financer l’intérêt couru depuis l’année précédente. Le mécanisme était mis en marche avant la fin du mois de février pour répondre aux exigences de rembourser les intérêts dans les 60 jours précédant la fin d’un exercice, énoncées dans la Loi de l’impôt sur le revenu. [19]
[18] D’après les articles 2.03 et 2.06 du formulaire de DPCU, le principal du prêt unitaire portait intérêt au taux annuel de 7,85 %, et arrivait à échéance le 15 février 2019. Les articles 2.04 et 2.05 du formulaire de DPCU exposent les frais de commission et d’administration du prêt, respectivement. D’après l’article 2.07 du formulaire de DPCU, le prêt unitaire était matérialisé par un billet à ordre, et M. Gordon a témoigné que chaque participant avait signé un billet à ordre. [20] Le formulaire du billet à ordre indique que le prêt unitaire arrivait à échéance le 15 février 2019. [21]
[19] M. Gordon a ainsi expliqué l’arrivée à échéance des prêts unitaires au 15 février 2019 :
[Traduction]
Q. Vous avez affirmé que le prêt arrive à échéance le 15 février 2019, c’est bien ça?
R. Oui.
Q. C’est ce qui est indiqué à l’article 2.06 de la page 26 [du formulaire de DPCU]?
R. C’est exact.
Q. Que se passe-t-il à la date d’échéance?
R. À la date d’échéance, la totalité du prêt doit être remboursée, avec tous les intérêts courus et le principal.
Q. Il s’agit pourtant d’un programme sur 20 ans. Pourquoi le prêt arrive-t-il à maturité à la moitié de cette période?
R. Même si le programme était destiné à pouvoir durer 20 ans, pour des raisons fiscales, il est essentiel que la dette arrive à échéance pendant les 10 premières années. C’est pour cette raison qu’étaient prévues des conditions de remboursement effectives avant 10 ans, et que la créance devait être intégralement remboursée dans ce délai. [22]
[20] Dans son témoignage, M. Gordon a déclaré que les participants étaient informés que le prêt unitaire devait être remboursé à l’échéance, et qu’ils n’avaient reçu aucune garantie écrite ou orale que le prêt serait renouvelé ou reconduit. [23] Il a cité des énoncés à cet effet tirés de l’article 5 du formulaire de DPCU et du mémoire confidentiel d’offre du programme (le « MCO »). [24]
[21] Sur le rôle joué par EquiGenesis en ce qui concerne l’échéance du prêt unitaire, M. Gordon a déclaré :
[Traduction]
Q. Que disait EquiGenesis aux participants sur le rôle d’EquiGenesis dans le refinancement possible des prêts?
R. Nous leur disions qu’il y avait une possibilité, à dix ans avant l’arrivée à échéance du prêt, que nous étudierions les possibilités, dans la mesure du possible, mais aucune option n’a été étudiée ni considérée à l’époque. [25]
[22] En contre-interrogatoire, M. Gordon a affirmé que si un nombre suffisant de participants souhaitaient refinancer leur prêt unitaire, EquiGenesis ferait au mieux pour trouver un nouveau prêteur. [26] M. Gordon a aussi affirmé qu’à leur arrivée à échéance, les prêts pour les programmes de 2003, 2004, 2005 et 2006 avaient été remplacés par de nouveaux prêts consentis par des entités ad hoc, et que plus de 90 % des participants au programme de 2003 avaient refinancé leur prêt. [27]
[23] Aux termes des conditions du prêt unitaire, le taux d’intérêt annuel de 7,85 % devait être payé par le participant au plus tard le 28 février de l’année suivant celle au cours de laquelle les intérêts avaient couru. Par exemple, les intérêts courus sur un prêt unitaire en 2011 devaient être payés au 28 février 2012. Si le participant manquait à payer ses intérêts dans les délais impartis, le participant était réputé avoir demandé une nouvelle avance de fonds à FT d’un montant égal au montant desdits intérêts, sous réserve du droit de FT de refuser de consentir l’avance supplémentaire.
[24] M. Gordon a expliqué l’intention qui sous-tendait les avances additionnelles, et les moyens employés pour verser les avances [Traduction] :
Q. M. Gordon, pouvez-vous expliquer à la Cour le fonctionnement de ces avances supplémentaires?
R. Les avances additionnelles sont destinées à aider les participants à payer chaque année les intérêts dans les 60 jours précédant la fin de l’exercice, afin d’éviter l’observation des règles relatives aux dettes à recours limité; il est ainsi créé un mécanisme selon lequel le prêteur peut établir, chaque année, si oui ou non le client ou le participant, c’est-à-dire l’emprunteur, maintient sa solvabilité, ou du moins s’assurer qu’il ne manque à nulle de ses obligations, et qu’il a de ce fait droit à une avance.
Dans la mesure où le prêteur a approuvé un participant pour une avance, il accorde deux avances chaque année avant le 28 février. La première est un montant total pour les participants qui ont emprunté au titre du prêt de société en commandite : il s’agit d’une somme forfaitaire ajoutée par le prêteur au principal associé de la société en commandite. Ce principal associé est contractuellement autorisé, à titre de mandataire, à recevoir ces fonds au nom de chacun des participants.
Le montant reçu par le principal associé est un montant forfaitaire égal au montant total des intérêts payables par chacun des emprunteurs pour leurs prêts de société en commandite du dernier exercice fiscal. Le prêteur avance ce montant au principal associé. Le principal associé reçoit le montant et le rembourse au prêteur au nom de chacun des emprunteurs qui a emprunté en vertu des accords de prêt.
Le prêteur reçoit le montant, qui est comptabilisé à titre de paiement des intérêts courus sur les douze derniers mois de l’exercice fiscal précédent. Le montant reçu s’ajoute automatiquement au montant du prêt, le principal du montant du prêt de l’emprunteur, pour correspondre à la nouvelle avance. C’est ainsi que les intérêts sont, chaque année, payés dans les 60 jours précédant la fin de l’exercice, pour chacun des emprunteurs qui détiennent des parts de société en commandite. [28]
[25] M. Gordon a déclaré que, même si une avance était automatiquement demandée à FT dès qu’un participant ne payait pas à temps les intérêts courus l’année précédente, cette avance n’était pas accordée automatiquement, mais à la discrétion de FT. [29] M. Gordon a expliqué en détail chacune des étapes du versement de l’avance annuelle, y compris le rôle de TD Canada Trust [Traduction] :
Q. Parlez-nous de la banque, et de son rôle dans ce processus?
R. La banque jouait un rôle important dans ce processus. En effet, les premières années, les fonds étaient détenus et la transaction avait lieu à la succursale de TD Canada Trust ici à Toronto. Toutes les parties à la transaction avaient des comptes bancaires à la même succursale de TD Canada Trust.
Tout d’abord, les représentants de Finance Trust déposaient l’avance, en liquidités, de Finance Trust dans leur compte de la Banque TD. Ensuite, la Banque TD acheminait les fonds tout au long de la transaction, en les faisant passer du prêteur à Finance Trust, et enfin jusqu’à EquiGenesis ou GP, selon le cas. Enfin, la Banque TD reversait ensuite les fonds au prêteur. Tout le processus était documenté manuellement, y compris les dépôts, les virements, et les reçus.
L’ensemble du processus est entièrement documenté tout au long de la circulation des liquidités de Finance Trust par chacune des parties, pour finir par revenir à Finance Trust. [30]
[26] Au cours des dernières années, la banque a employé des processus de traitement électroniques gérés par FT qui permettaient d’éviter aux parties de devoir se présenter en personne à la succursale de la banque pour effectuer les avances annuelles. [31]
[27] Chaque participant donnait à FT ses parts de SEC en garantie du prêt unitaire. Cette sûreté était confirmée lorsque FT recevait les attestations de souscription à ces parts de SEC. En outre, la SEC 2009 et son principal associé, la EquiGenesis 2009–II Preferred Investment GP Corp. (« GP »), ont conclu un accord de priorité avec FT qui donnait à FT priorité sur la SEC 2009 et GP sur toute réclamation sur les parts de SEC. [32]
[28] Chaque participant devait verser à FT un paiement unique de 125 $ au titre des frais de commission par part de SEC détenue par le participant (les « frais de commission »). À partir du 1er février 2011, chaque participant devait payer à FT des frais annuels d’entretien du prêt de 30 $ par part de SEC (les « frais d’entretien ») et payer à GP des frais d’administration annuels de 95 $ par part de SEC (les « frais d’administration »). De ces frais de 95 $, le montant de 25 $ était versé à titre de frais d’agent de services aux personnes qui commercialisaient le programme auprès des contribuables, et 70 $ allaient à GP pour l’administration courante du programme. [33] Dans les présentes, je référerai collectivement aux frais de commission, aux frais d’entretien et aux frais d’administration sous la dénomination de « frais ».
[29] Pour chaque part de SEC émise aux participants, la SEC 2009 consacrait 1 565 $ aux frais d’émission des parts de SEC, et plaçait 34 575 $ dans des titres de créance (les « billets liés ») [34] émis par la Leeward Alternative Financial Asset 2009 Corporation (« Leeward »), une société constituée en vertu des lois des îles Vierges britanniques (les « IVB »).
[30] À l’échéance des billets liés le 31 décembre 2028, Leeward devra payer à la SEC 2009 le principal des billets liés (34 575 $ par part de SEC émise aux participants) et le rendement sur le principal, établi à cette date selon le plus élevé des deux montants. Chacun de ces montants sera calculé selon des portefeuilles théoriques d’actifs que je dénommerai le « portefeuille A » et le « portefeuille B ». À titre de garantie pour ses obligations en vertu des billets liés, Leeward a accordé à la SEC 2009 une sûreté sur tous ses actifs par une convention de sûreté générale.
[31] Pour chaque part de SEC, Leeward prêtait 32 000 $ du montant reçu de la SEC 2009 pour les billets liés à aIncome 2009 DepositTrust (« DT »), et DT prêtait immédiatement le même montant à FT. Chacun de ces prêts portait intérêt au taux annuel de 7,85 %, et arrivait à échéance le 31 décembre 2028. DT a accordé à Leeward une sûreté sur tous ses actifs, et FT a accordé à DT une sûreté sur tous ses actifs.
[32] Même si M. Gordon a déclaré qu’il n’était pas au courant des activités de FT, il a reconnu que, vu que FT était une entité ad hoc établie pour participer au programme, il était logique de supposer que FT emploie certains produits du prêt de DT pour rembourser les tiers prêteurs.
[33] En contre-interrogatoire, M. Gordon a déclaré que les fonds avancés par FT passaient successivement par le compte bancaire de chaque partie à la Banque TD. [35] Chaque participant n’avait pas son propre compte bancaire, et le principal associé a reçu les fonds avancés par FT à titre de mandataire des participants. [36]
[34] Pour chaque part de SEC, Leeward plaçait 2 575 $ en billets de catégorie D (les « billets Man ») émis par AHL Investment Strategies SPC, une société des îles Caïman gérée par Man Investments Limited (« Man »). Le rendement des billets Man était fonction de celui réalisé sur un groupe d’actifs sous-jacents gérés par Man.
[35] Le participant porteur de parts de SEC avait la possibilité de contracter auprès de FT un second prêt de 10 000 $ par part de SEC de son portefeuille (le « prêt GTFC ») à condition de transférer le montant du prêt GTFC à la Giving Tree Foundation of Canada (« GTFC »). Sur les 59 participants au programme, 58 ont participé à ce volet du programme (je référerai collectivement à ces 58 participants sous la dénomination « participants GTFC » et individuellement sous la dénomination de « participant GTFC », et dénommerai cet aspect du programme le « programme GTFC »).
[36] Le prêt GTFC arrivait à échéance le 15 février 2019 et portait intérêt au taux annuel de 7,85 %. Pour ce prêt, chaque participant GTFC devait payer à FT une commission forfaitaire de 35 $ par part de SEC détenue par le participant. FT tirait l’avance initiale des prêts GTFC du mécanisme de crédit apporté par les tiers prêteurs.
[37] Sur le total des intérêts annuels de 7,85 % sur le prêt GTFC, chaque participant GTFC devait payer 3,75 % par année en liquidités tirées de ses propres ressources, au plus tard le 28 février de l’exercice suivant. Le reste, 4,1 % par année, était aussi payable au plus tard le 28 février de l’exercice suivant. Si un participant GTFC ne payait pas les 4,1 % dans les délais impartis, celui-ci était réputé avoir demandé à FT une avance supplémentaire en liquidités, d’un montant égal à ces intérêts, laquelle était consentie ou refusée à la discrétion de FT.
[38] M. Gordon a déclaré que la seule réelle différence entre le prêt unitaire et le prêt GTFC était que les participants GTFC payaient une partie des intérêts courus sur le prêt GTFC à partir de leurs propres ressources, sans bénéficier d’une avance de FT.
[39] En contre-interrogatoire, M. Gordon a expliqué ce qu’il savait de la vérification de la solvabilité menée par FT avant qu’elle consente les prêts unitaires ou les prêts GTFC. À sa connaissance au moment des transactions de 2009, FT avait vérifié la solvabilité et effectué des recherches aux fins de la Loi sur les sûretés mobilières (LSM) sur tous les participants. [37] Cependant, après son premier interrogatoire préalable, il a été informé par un représentant de FT que celle-ci n’avait pas vérifié la solvabilité des participants sur les deux premières des quatre acquisitions de parts de SEC. Les vérifications de la solvabilité ont plutôt été effectuées par FT avant la fin octobre 2009, c’est-à-dire après les deux premières souscriptions, pour lesquelles des recherches ont été menées aux fins de la LSM pour remplacer la vérification de la solvabilité. [38] Il a aussi été informé par FT que celle-ci n’avait pas vérifié la solvabilité des participants avant de leur consentir les avances supplémentaires en 2010 et 2011. [39] M. Gordon a affirmé qu’à sa connaissance, FT ne vérifiait pas la solvabilité [40] et qu’il ne pouvait pas produire de preuve documentaire des vérifications de la solvabilité menées par FT. [41]
[40] Chaque participant GTFC a transféré le montant de son prêt GTFC, ajouté de 200 $ par part de SEC détenue par le participant GTFC (c’est-à-dire 10 200 $ par part de SEC détenue par le participant GTFC) à GTFC, conformément à l’engagement de garantie pris par écrit entre le participant GTFC et GTFC (dans les présentes, le montant total transféré à GTFC par les participants GTFC sera dénommé « bien transféré »). GTFC a remis à chaque participant GTFC un reçu de don de bienfaisance indiquant pour la valeur nominale du montant transféré par le participant à GTFC.
[41] En vertu de l’engagement de garantie, GTFC devait placer 98,04 % de la valeur nominale du montant qui lui avait été transféré dans des titres de créance (les « billets GFTC ») émis par Leeward. Ainsi, pour chaque part de SEC détenue par un participant GTFC, un total de 10 000 $ était placé dans des billets GTFC.
[42] L’engagement stipulait aussi que GTFC détiendrait les billets GFTC jusqu’à leur échéance le 31 décembre 2028. En contre-interrogatoire, M. Gordon a affirmé que l’engagement pris par GTFC à prêter à Leeward 98,04 % du bien transféré était essentiel à la structure du financement. Il a aussi déclaré qu’en participant au programme, GTFC reconnaissait la nature fermée de la structure :
[Traduction] L’organisme de bienfaisance pouvait toujours investir à son gré les fonds qui lui étaient remis à titre de donataire. En participant à cette structure, elle [GTFC] reconnaissait qu’il s’agissait d’une structure fermée. Il s’agissait d’un moyen de financements structurés, et ainsi destiné à reproduire les composants de deux structures employées auparavant. Donc, pour ce composant, en recevant les dons par l’entremise de cette structure, l’organisme de bienfaisance acceptait de les placer conformément à ce qui était stipulé dans le protocole d’entente initial. [42]
[43] Leeward a émis à GTFC deux billets GFTC, le 15 décembre 2009 et le 30 décembre 2009 respectivement. [43] Chaque billet GFTC portait intérêt au taux de 4,75 % par année. Leeward devait payer à GTFC un montant égal à 1,75 % de la valeur des billets GFTC en décembre 2010, et un montant égal à 3,75 % de la valeur des billets GFTC le 31 décembre de chaque année subséquente jusqu’à l’arrivée à échéance. [44] Le reste des intérêts payables sur les billets GFTC continuaient de s’accumuler et devait être payé par Leeward à GTFC à la date d’échéance. En contre-interrogatoire, M. Gordon a confirmé que le montant dû par Leeward à GTFC pour chaque tranche de 102 000 $ t