Vancouver Sun (Re)

Vancouver Sun (Re)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2004-06-23
Référence neutre
2004 CSC 43
Recueil
[2004] 2 RCS 332
Numéro de dossier
29878
Juges
McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 29878
Contenu de la décision
Vancouver Sun (Re), [2004] 2 R.C.S. 332, 2004 CSC 43
The Vancouver Sun Appelant
c.
Procureur général du Canada,
procureur général de la Colombie-Britannique,
« personne désignée », Ajaib Singh Bagri
et Ripudaman Singh Malik Intimés
et
Procureur général de l’Ontario Intervenant
Répertorié : Vancouver Sun (Re)
Référence neutre : 2004 CSC 43.
No du greffe : 29878.
2003 : 10 décembre; 2004 : 23 juin.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel, Deschamps et Fish.
en appel de la cour suprême de la colombie-britannique
Droit criminel — Terrorisme — Investigations — Principe de la publicité des procédures judiciaires — Le niveau de secret applicable aux procédures d’investigation judiciaire — L’audition de la demande du ministère public visant la tenue de l’investigation judiciaire aurait-elle dû se faire à huis clos? — Aurait-il fallu garder secrète l’existence de l’ordonnance d’investigation judiciaire? — L’examen de la constitutionnalité de la disposition législative prévoyant la tenue d’une investigation judiciaire et de la validité de l’ordonnance d’investigation aurait-il dû se faire à huis clos? — L’investigation judiciaire doit-elle se dérouler à huis clos? — Applicabilité du critère de Dagenais/Mentuck — Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 83.28 .
B et M ont été accusés conjointement de plusieurs infractions relativement à l’explosion produite à bord du vol 182 d’Air India et à celle qui était censée se produire à bord du vol 301 d’Air India. Au début du procès des accusés, le ministère public a demandé, en l’absence de toute autre partie, que soit rendue une ordonnance enjoignant à la personne désignée, éventuel témoin à charge dans le procès Air India, de se présenter à une investigation judiciaire pour interrogatoire en application de l’art. 83.28 du Code criminel . Le juge saisi de la demande a accordé l’ordonnance et a imposé des modalités quant à la tenue de l’investigation judiciaire, notamment le huis clos et l’interdiction d’aviser les accusés dans le procès Air India, la presse ou le public de l’audience. Les avocats des accusés ont eu connaissance des procédures. Le juge saisi de la demande a conclu qu’ils pouvaient présenter leurs observations sur la validité de l’ordonnance initiale à la juge qui présidait l’investigation prévue à l’art. 83.28 . La juge a commencé l’audition à huis clos des prétentions des accusés et de la contestation par la personne désignée de la constitutionnalité de l’art. 83.28 . Une journaliste du Vancouver Sun, qui avait reconnu les avocats du procès Air India entrant dans une salle d’audience fermée au public, s’est vu refuser l’accès aux procédures. Le Vancouver Sun a déposé auprès de la juge de l’audience un avis de requête visant à obtenir une ordonnance déclarant que les procédures judiciaires doivent être ouvertes au public et que son avocat et un membre de son comité de rédaction, dès le dépôt de leur engagement de confidentialité, ont accès aux actes de procédure et à tout autre document relatif aux procédures qui étaient déjà au dossier. Avant l’audition de la requête, la juge de l’audience a conclu, à huis clos, à la validité de l’ordonnance initiale fondée sur l’art. 83.28 et à la constitutionnalité de cette disposition. Elle a modifié l’ordonnance initiale pour permettre aux avocats des accusés d’assister à l’investigation et d’interroger à certaines conditions la personne désignée. Elle a ordonné la mise sous scellés de son jugement jusqu’à la fin de l’enquête ou jusqu’à ce que le tribunal rende une ordonnance contraire. Lorsque le public fut enfin admis dans la salle d’audience, la juge a prononcé, en audience publique, le résumé de ses motifs. Le Vancouver Sun a alors présenté sa requête, qui fut rejetée. Il a ensuite obtenu l’autorisation de se pourvoir devant la Cour contre l’ordonnance rejetant sa requête.
Arrêt (les juges Bastarache et Deschamps sont dissidents en partie) : Le pourvoi est accueilli en partie et l’ordonnance de la juge de l’audience est modifiée.
La juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Major, Binnie, Arbour et Fish : L’article 83.28 du Code criminel doit être interprété d’une façon compatible avec le préambule de la Loi antiterroriste et les caractéristiques fondamentales du processus judiciaire, notamment le principe de la publicité des procédures judiciaires. Sceau d’une société démocratique et pierre angulaire de la common law, le principe de la publicité des débats en justice assure l’intégrité des procédures judiciaires et est inextricablement lié à la liberté d’expression garantie par l’al. 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés . Ce principe, qu’il ne faudrait pas, par présomption, écarter en faveur d’une procédure à huis clos, vise toutes les procédures judiciaires. Le critère de Dagenais/Mentuck doit s’appliquer à tout exercice judiciaire de pouvoir discrétionnaire tendant à restreindre la liberté de la presse.
Dans le contexte de l’art. 83.28 , il faut distinguer entre une demande d’investigation judiciaire et la tenue de l’investigation. La demande visant à obtenir une ordonnance d’investigation judiciaire autorisant la recherche de renseignements est similaire, sur le plan de la procédure, à la demande de mandat de perquisition ou d’autorisation d’écoute électronique. Selon le par. 83.28(2), la demande est présentée en l’absence de toute autre partie et sa nature même commande le huis clos. Toutefois, aucune disposition ne prévoit expressément le huis clos pour quelque partie que ce soit de l’investigation. En revanche, l’investigation exige que le tribunal participe pleinement à son déroulement. L’exercice du pouvoir discrétionnaire qui permet aux juges d’imposer des modalités quant au déroulement de l’investigation prévue à l’al. 83.28(5)e) constitue le meilleur moyen d’établir un juste équilibre entre les impératifs de l’enquête et le principe de la publicité des procédures judiciaires. Dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire, les juges devraient rejeter la présomption que les investigations doivent se tenir dans le secret. Le Parlement a choisi de donner aux investigations une nature judiciaire; celles‑ci doivent donc comporter autant de garanties et d’indices découlant de l’intervention judiciaire que le permet le dossier. La présomption de publicité des procédures ne devrait donc être écartée qu’après un examen judicieux des intérêts opposés à chaque étape du processus. L’existence d’une ordonnance et, autant que possible, l’objet du dossier devraient être rendus publics, à moins que la pondération selon le critère de Dagenais/Mentuck n’exige le secret.
Le niveau de secret était trop élevé en l’espèce. Même si la demande fondée sur le par. 83.28(2) a été, à juste titre, entendue en l’absence de toute autre partie et à huis clos, il n’y avait aucune raison de garder secrets l’existence de l’ordonnance ou son objet. Étant donné la position adoptée à ce stade par la personne désignée, c’est à juste titre qu’on avait préservé la confidentialité de son identité, mais cette décision aurait dû faire l’objet d’une révision par la juge de l’audience. Comme un éventuel témoin à charge dans le procès Air India faisait l’objet d’une ordonnance d’investigation, il aurait fallu prendre en considération les droits des tiers et aviser sans délai les avocats des accusés. Autant que possible, les renseignements concernant la contestation constitutionnelle par la personne désignée qui pouvaient être divulgués sans compromettre l’investigation auraient dû l’être, sous réserve, au besoin, d’une ordonnance de non‑publication totale ou partielle. L’audition de la contestation constitutionnelle n’aurait pas dû se dérouler à huis clos, car il était possible de présenter convenablement une grande partie des arguments sans révéler les détails des renseignements présentés au juge saisi de la demande.
La personne désignée estime maintenant que l’investigation doit se dérouler en public. Les seuls facteurs qui militent maintenant en faveur du secret sont ceux qui se rattachent à la protection d’une enquête en cours ou qui sont attribuables à d’autres raisons d’importance capitale mais inexprimées. Dans une affaire où une grande partie des renseignements relatifs à l’infraction sont déjà du domaine public et où l’on cherche à avoir recours à une investigation pendant qu’un procès se déroule sans jury, il est difficile de démontrer la nécessité d’un degré élevé de secret et cela n’a pas été établi en l’espèce. Par conséquent, le nom de la personne désignée doit être divulgué et l’ordonnance de la juge de l’audience doit être modifiée pour que l’investigation puisse se dérouler en public, sauf si la juge de l’audience ordonne, en ce qui a trait à certains aspects de la déposition éventuelle de la personne désignée, l’exclusion du public ou l’interdiction de publication. À la fin de l’investigation, le juge devra évaluer la nécessité de maintenir le secret et communiquer au public tout renseignement recueilli dont la publication ne compromet pas indûment les droits de la personne désignée, ceux des tiers ou l’investigation.
Le juge LeBel : Il y a accord avec les motifs des juges majoritaires et le dispositif qu’ils proposent, sous réserve des commentaires formulés dans l’affaire Demande fondée sur l’art. 83.28 du Code criminel (Re).
Les juges Bastarache et Deschamps (dissidents en partie) : Même si la publicité des procédures judiciaires est la règle et le secret l’exception, le tribunal peut siéger à huis clos lorsqu’il y a possibilité d’atteinte indue aux droits des tiers et que la présence du public rendrait impossible la bonne administration de la justice. C’est normalement ce qui se produit dans le cas des procédures d’enquête prévues à l’art. 83.28 du Code criminel . Les autorités chargées de l’application de la loi ont un intérêt légitime à maintenir la confidentialité de l’identité du témoin et de son témoignage, parce que la communication prématurée de renseignements portant sur une infraction de terrorisme compromettrait et entraverait l’enquête sur les renseignements obtenus à l’audience et priverait en règle générale de toute efficacité les outils d’enquête que sont les procédures prévues à l’art. 83.28 . La police ne peut pas rechercher des renseignements et prendre les mesures qui s’imposent si les renseignements sont en même temps transmis au public et aux médias. Pour ce qui est des tiers, la confidentialité de l’investigation protégera l’innocent de témoignages douteux ou faux et encouragera les témoins à se manifester et à déposer honnêtement. Par ailleurs, dévoiler l’identité d’un témoin risque fort de l’exposer à des représailles de la part des suspects ou de leurs alliés. La même observation vaut pour les tiers que le témoin désigne comme ayant des renseignements à fournir. Il est impossible, sans connaître les renseignements qui seront dévoilés lors de l’investigation, d’évaluer le risque auquel les droits des tiers et la bonne administration de la justice sont exposés. Le critère de Dagenais/Mentuck ne peut donc servir de guide pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge d’ordonner que les procédures d’enquête prévues à l’art. 83.28 se déroulent à huis clos. Selon ce critère, il est généralement nécessaire de présenter une preuve convaincante étayant l’interdiction d’accès pour pouvoir réfuter la présomption de publicité des procédures judiciaires. Ce cadre d’analyse n’est pas indiqué : c’est seulement après que le ministère public a recueilli les renseignements et les éléments de preuve lors de l’investigation que le juge qui préside sera en mesure de pondérer les intérêts opposés qui sont en jeu et de révéler les renseignements non préjudiciables. Vu la présomption de publicité des procédures, c’est à la partie qui demande au tribunal de refuser au public l’accès aux renseignements recueillis lors de l’investigation judiciaire qu’incombent la charge de la preuve et l’obligation de satisfaire au critère de Dagenais/Mentuck.
Le fait que l’investigation porte sur la constitutionnalité de l’art. 83.28 ne rend pas le principe de la publicité des débats en justice plus contraignant, parce qu’on ne pouvait, de façon réaliste, dissocier la contestation constitutionnelle de l’investigation judiciaire même. Aviser à l’avance les médias n’aurait présenté aucune utilité.
Jurisprudence
Citée par les juges Iacobucci et Arbour
Arrêts mentionnés : Demande fondée sur l’art. 83.28 du Code criminel (Re), [2004] 2 R.C.S. 248, 2004 CSC 42, conf. [2003] B.C.J. No. 1749 (QL), 2003 BCSC 1172; Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, 2001 CSC 76; R. c. Reyat, [1991] B.C.J. No. 2006 (QL); Procureur général de la Nouvelle-Écosse c. MacIntyre, [1982] 1 R.C.S. 175; Société Radio-Canada c. Nouveau-Brunswick (Procureur général), [1996] 3 R.C.S. 480; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326; Scott c. Scott, [1913] A.C. 417; Ambard c. Attorney-General for Trinidad and Tobago, [1936] A.C. 322; Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), [2002] 2 R.C.S. 522, 2002 CSC 41; R. c. S.A.B., [2003] 2 R.C.S. 678, 2003 CSC 60; Ruby c. Canada (Solliciteur général), [2002] 4 R.C.S. 3, 2002 CSC 75.
Citée par le juge LeBel
Arrêt mentionné : Demande fondée sur l’art. 83.28 du Code criminel (Re), [2004] 2 R.C.S. 248, 2004 CSC 42.
Citée par le juge Bastarache (dissident en partie)
Procureur général de la Nouvelle-Écosse c. MacIntyre, [1982] 1 R.C.S. 175; Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, 2001 CSC 76; Société Radio-Canada c. Nouveau-Brunswick (Procureur général), [1996] 3 R.C.S. 480; Southam Inc. c. Coulter (1990), 60 C.C.C. (3d) 267; R. c. A, [1990] 1 R.C.S. 992; Michaud c. Québec (Procureur général), [1996] 3 R.C.S. 3; R. c. S.A.B., [2003] 2 R.C.S. 678, 2003 CSC 60; Demande fondée sur l’art. 83.28 du Code criminel (Re), [2004] 2 R.C.S. 248, 2004 CSC 42.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 2b) , 7 .
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 2 , 83.28 [aj. 2001, ch. 41, art. 4], 83.31, 83.32(1), 486(1).
Loi antiterroriste, L.C. 2001, ch. 41 , préambule.
Doctrine citée
Burton, John Hill, ed. Benthamiana : Or, Select Extracts from the Works of Jeremy Bentham, With an Outline of His Opinions on the Principal Subjects Discussed in His Works. Edinburgh : William Tait, 1843.
POURVOI contre une décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, [2003] B.C.J. No. 1992 (QL), 2003 BCSC 1330, qui a rejeté une demande visant à obtenir l’accès aux procédures et une déclaration que les procédures ne doivent pas se dérouler à huis clos. Pourvoi accueilli en partie, les juges Bastarache et Deschamps sont dissidents en partie.
Robert S. Anderson et Ludmila B. Herbst, pour l’appelant.
George Dolhai et Bernard Laprade, pour l’intimé le procureur général du Canada.
Dianne Wiedemann et Mary T. Ainslie, pour l’intimé le procureur général de la Colombie-Britannique.
Kenneth Westlake, Howard Rubin et Brian A. Crane, c.r., pour l’intimée la « personne désignée ».
William B. Smart, c.r., et Brock Martland, pour l’intimé Ripudaman Singh Malik.
Michael A. Code et Jonathan Dawe, pour l’intimé Ajaib Singh Bagri.
Michael Bernstein et Sandy Tse, pour l’intervenant.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Iacobucci, Major, Binnie, Arbour et Fish rendu par
Les juges Iacobucci et Arbour —
I. Introduction
1 Le présent pourvoi et le pourvoi Demande fondée sur l’art. 83.28 du Code criminel (Re), [2004] 2 R.C.S. 248, 2004 CSC 42 (le « pourvoi constitutionnel »), sont connexes et leurs motifs sont déposés simultanément. Pour un examen approfondi des questions sur la constitutionnalité et l’application de l’art. 83.28 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 (modifié par la Loi antiterroriste, L.C. 2001, ch. 41 ), il faut lire en premier le pourvoi constitutionnel.
2 L’investigation judiciaire prévue à l’art. 83.28 du Code est une procédure sans précédent dans l’histoire du droit canadien. Elle prévoit essentiellement qu’un agent de la paix, avec le consentement préalable du procureur général, peut demander à un juge, en l’absence de toute autre partie, de rendre une ordonnance autorisant « la recherche de renseignements ». La recherche de renseignements se rapporte à une infraction de terrorisme, définie à l’art. 2 du Code. Les renseignements recherchés se rapportent tant aux circonstances de l’infraction qu’au lieu où se trouvent les suspects. Si le tribunal est convaincu que des motifs légitimes sont établis, il peut ordonner à une personne de se présenter devant un juge pour l’interrogatoire sous serment, et cette personne doit demeurer présente pour répondre aux questions du procureur général ou de son représentant. La personne visée par l’ordonnance ne peut refuser de répondre aux questions pour la raison que la réponse peut l’incriminer ou l’exposer à quelque procédure ou pénalité, mais ses réponses bénéficient d’une immunité totale contre l’utilisation de la preuve et de la preuve dérivée. Elle a le droit d’engager un avocat et de lui donner des instructions, et le juge jouit d’un vaste pouvoir discrétionnaire pour imposer des modalités quant à la protection de la personne visée ou des tiers et quant à l’intégrité des enquêtes en cours.
3 À notre avis, cette procédure judiciaire unique doit être interprétée et appliquée selon les deux principes suivants :
1. Le préambule de la Loi antiterroriste , qui modifie le Code criminel de manière à y inclure l’art. 83.28 , doit guider l’interprétation de cette disposition. Il souligne les impératifs d’une réaction efficace au terrorisme et l’engagement soutenu aux valeurs et contraintes contenues dans la Charte canadienne des droits et libertés .
2. L’article 83.28 doit être interprété d’une façon compatible avec les caractéristiques fondamentales du processus judiciaire, dans la mesure où il vise une procédure judiciaire.
4 La question en litige dans le présent pourvoi porte sur le niveau de secret entourant le déroulement de l’investigation judiciaire. Nous avons conclu que le principe de la publicité des débats en justice constitue une caractéristique fondamentale des procédures judiciaires et qu’il ne faut pas, par présomption, l’écarter en faveur du huis clos. La nécessité du huis clos, que ce soit pour l’intégralité ou des parties de l’investigation judiciaire, est régie par les principes énoncés dans Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, et R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, 2001 CSC 76.
II. Les faits
5 L’investigation judiciaire porte sur deux actes de terrorisme qui auraient été commis le 23 juin 1985. Une explosion a causé la mort de deux bagagistes et blessé quatre autres personnes à l’aéroport de Narita au Japon. Une seconde explosion a provoqué l’écrasement du vol 182 d’Air India au large de la côte ouest de l’Irlande, causant la mort des 329 passagers et membres d’équipage qui se trouvaient à bord.
6 Le 4 février 1988, le premier accusé, Inderjit Singh Reyat, a été arrêté en Angleterre, où il vivait avec sa famille. M. Reyat a été extradé au Canada le 13 décembre 1989 afin de répondre à de nombreuses accusations se rapportant à l’explosion survenue à l’aéroport de Narita. Le 10 mai 1991, il a été déclaré coupable relativement à sept chefs d’accusation : R. c. Reyat, [1991] B.C.J. No. 2006 (QL) (C.S.).
7 Le 27 octobre 2000, Ripudaman Singh Malik et Ajaib Singh Bagri ont été inculpés conjointement relativement aux deux explosions et à celle qui était censée se produire à bord du vol 301 d’Air India. Quelques mois plus tard, le 8 mars 2001, une mise en accusation directe a été portée contre les accusés, MM. Malik et Bagri, et le 5 juin 2001, un nouvel acte d’accusation a été déposé, ajoutant un troisième accusé, M. Reyat. Ce dernier a plaidé coupable le 10 février 2003 à la suite du dépôt d’un nouvel acte d’accusation l’inculpant d’avoir aidé ou encouragé à fabriquer la bombe placée à bord du vol 182 d’Air India. Il a été condamné à cinq ans d’emprisonnement, en plus du temps de détention avant condamnation.
8 À la suite du plaidoyer de culpabilité de M. Reyat à l’accusation d’homicide involontaire coupable en février 2003, MM. Malik et Bagri ont fait savoir au juge Josephson de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique qu’ils choisissaient maintenant d’être jugés devant un juge seul. Le procès de MM. Malik et Bagri (le « procès Air India ») a commencé le 28 avril 2003 et se poursuit toujours.
9 Le 6 mai 2003, le ministère public a demandé à un juge, en l’absence de toute autre partie, de rendre une ordonnance fondée sur l’art. 83.28 autorisant la recherche, auprès de la personne désignée, de renseignements sur les infractions se rapportant à l’affaire Air India. Le juge en chef adjoint Dohm de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a prononcé l’ordonnance fondée sur l’art. 83.28 autorisant la tenue d’une investigation judiciaire sur la foi de l’affidavit d’un membre du Groupe de travail de la GRC sur l’écrasement de l’avion d’Air India. Il a ordonné le huis clos, sans que les personnes inculpées dans le procès Air India, la presse ou le public en soient avisés. Il a également interdit à la personne désignée de communiquer les renseignements ou éléments de preuve obtenus lors de l’investigation judiciaire.
10 À un certain moment avant le 20 mai 2003, date prévue pour l’investigation, les avocats de MM. Malik et Bagri ont appris par hasard l’existence de l’ordonnance et ont fait savoir au juge en chef adjoint Dohm qu’ils voulaient présenter des observations. La personne désignée a retenu les services d’un avocat et, le 16 juin 2003, le juge en chef adjoint a été informé qu’elle désirait contester la constitutionnalité de l’art. 83.28 . Le juge en chef adjoint a ordonné que, sept jours plus tard, toutes les observations soient présentées à la juge Holmes. L’audition de la contestation de la constitutionnalité de l’art. 83.28 et de la demande visant à faire annuler l’ordonnance du juge en chef adjoint Dohm a commencé le 23 juin 2003. Ni le public ni la presse n’en ont été informés.
11 Le 27 juin 2003, le procès Air India a été ajourné pour l’été. Le même jour, Mme Bolan, du journal Vancouver Sun, a reconnu les avocats du procès Air India et a tenté de les suivre dans une salle d’audience fermée au public en raison de l’audience qui s’y tenait à huis clos. Le rôle d’audience indiquait que l’affaire [traduction] « R c. I.*(conférence) » avait lieu devant la juge Holmes dans la salle 33. Mme Bolan a communiqué avec l’avocat du Vancouver Sun, lequel a frappé à la porte de la salle 33. Un shérif a informé l’avocat que la juge n’était pas à ce moment-là disposée à entendre une requête visant à autoriser que les débats se déroulent en public.
12 Le Vancouver Sun a alors déposé auprès de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique un avis de requête et une lettre expliquant les faits et a demandé que sa requête soit entendue le plus tôt possible. La requête visait à obtenir une ordonnance autorisant l’avocat de l’appelant et un membre du comité de rédaction du Vancouver Sun, dès le dépôt de leur engagement de confidentialité, à avoir accès aux actes de procédure et à tout autre document relatif aux procédures qui étaient déjà au dossier, ainsi qu’une ordonnance autorisant que les procédures judiciaires soient ouvertes au public. Le 3 juillet 2003, le Vancouver Sun a été informé que la juge Holmes entendrait sa demande le 23 juillet 2003.
13 L’audience devant la juge Holmes s’est poursuivie à huis clos et, le 21 juillet 2003, elle a fait connaître les motifs de son jugement par lequel elle rejetait la demande visant l’annulation de l’investigation judiciaire ordonnée en vertu de l’art. 83.28 . Elle a toutefois modifié l’ordonnance du juge en chef adjoint Dohm pour permettre aux avocats de MM. Malik et Bagri d’assister à l’investigation, avec droit de contre‑interroger la personne désignée, à la condition qu’ils tiennent confidentiels les renseignements reçus et ne les communiquent pas aux deux accusés. La personne désignée a aussitôt présenté à la juge Holmes une requête visant la suspension des procédures; le 22 juillet 2003, la juge a suspendu l’investigation jusqu’au 2 septembre 2003 pour permettre à la personne désignée de présenter une demande d’autorisation d’appel à la Cour. Le public et la presse n’étaient au courant de rien.
14 Le 22 juillet 2003, le Vancouver Sun a reçu un appel du greffe de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique l’informant que l’audition de sa requête était reportée à 10 h le lendemain, apparemment pour que la procédure fondée sur l’art. 83.28 puisse se poursuivre à huis clos plus tôt dans la matinée. Lorsque le public fut enfin admis dans la salle d’audience, le Vancouver Sun a présenté sa demande visant à obtenir également accès aux actes de procédures et aux procédures, après le dépôt d’un engagement de confidentialité, et un jugement déclarant que la procédure fondée sur l’art. 83.28 ne doit pas se dérouler à huis clos. La juge Holmes a rejeté la demande le 24 juillet 2003 : [2003] B.C.J. No. 1992 (QL), 2003 BCSC 1330.
15 Juste avant la demande du Vancouver Sun, la juge Holmes a prononcé, en audience publique, un résumé de ses motifs en date du 21 juillet 2003, dans lequel elle indiquait que l’investigation qu’elle avait présidée portait sur la constitutionnalité de l’art. 83.28 et sur la validité de l’ordonnance fondée sur l’art. 83.28 autorisant l’investigation judiciaire. La juge a donné un résumé parce que les motifs du jugement avait été mis sous scellés. Elle a également fait savoir que l’interrogatoire de la personne désignée n’avait pas encore commencé. C’est alors que l’appelant a appris que c’était la première fois que la Cour suprême de la Colombie-Britannique était saisie d’une demande du ministère public visant à obtenir, en vertu de l’art. 83.28 du Code criminel , une ordonnance enjoignant à un témoin de se présenter à une investigation judiciaire. Selon l’appelant, n’eût été le concours de circonstances et son insistance, aucun « résumé » n’aurait été communiqué et l’existence des procédures fondées sur l’art. 83.28 n’aurait pas été rendue publique.
16 D’après le résumé des motifs du jugement en date du 21 juillet 2003, [2003] B.C.J. No. 1749 (QL), 2003 BCSC 1172, [traduction] « [l]es procédures portent sur l’interprétation, l’application et la constitutionnalité du nouvel art. 83.28 du Code criminel , lequel prévoit la tenue d’investigations relativement à des infractions de terrorisme, maintenant définies à l’art. 2 du Code » (par. 1). La juge Holmes a alors expliqué qu’une investigation judiciaire avait été ordonnée en vertu de l’art. 83.28 dans le cadre de l’enquête en cours sur la catastrophe Air India, mais que la personne désignée à qui on avait enjoint de se présenter n’était pas un suspect ni un accusé. Elle a résumé ses conclusions : l’ordonnance était valide et constitutionnelle; les avocats de MM. Malik et Bagri participeraient à l’investigation vu les circonstances exceptionnelles de sa tenue pendant le procès Air India; l’investigation pourrait avoir des répercussions sur le procès Air India, mais son objet principal était de faire avancer l’enquête en cours; et l’investigation était assortie de restrictions visant à protéger la vie privée et les autres droits et intérêts de la personne désignée, ainsi que l’intégrité de l’investigation.
17 Après avoir prononcé son résumé, la juge Holmes a indiqué qu’elle avait ajourné la procédure fondée sur l’art. 83.28 afin de permettre à la personne désignée de présenter une demande d’autorisation d’appel à la Cour. Le 25 juillet 2003, le juge LeBel a ordonné que le dossier de la Cour suprême du Canada soit mis sous scellés et qu’on accélère l’examen de la demande d’autorisation d’appel. L’autorisation de se pourvoir contre l’ordonnance du 21 juillet 2003 de la juge Holmes a été accordée le 11 août 2003.
18 Le 6 octobre 2003, la Cour a accordé au Vancouver Sun l’autorisation de se pourvoir contre l’ordonnance du 24 juillet 2003 par laquelle la juge Holmes avait rejeté sa demande d’accès aux documents contenus aux dossiers des tribunaux d’instance inférieure : [2003] 2 R.C.S. xi. Le Vancouver Sun, le National Post et le Global Television Network Inc. se sont également vu accorder la qualité d’intervenant dans le pourvoi constitutionnel, mais seulement sur les questions concernant l’accès des médias. Des observations ont également été présentées à l’audience du 6 octobre au sujet de l’opportunité de permettre au public et aux médias d’avoir accès à tout ou partie du pourvoi constitutionnel.
19 À l’audience du 6 octobre 2003 concernant la demande d’autorisation, la personne désignée a indiqué que l’audition du pourvoi constitutionnel pouvait se dérouler en public. Selon le procureur général de la Colombie‑Britannique, les parties du pourvoi portant sur des questions indépendantes pouvaient être tenues en public : la constitutionnalité de l’art. 83.28 du Code criminel , le rôle du juge et l’application rétrospective de la disposition. M. Bagri a soutenu que les moyens d’appel se rattachant au droit de ne pas s’incriminer et au droit à la vie privée garantis par l’art. 7 de la Charte , à l’indépendance judiciaire et à l’application rétrospective pouvaient être entendus en audience publique.
20 Les 10 et 11 décembre 2003, la Cour a entendu en audience publique la totalité du pourvoi constitutionnel, sous réserve de certaines restrictions précisées par la Juge en chef au début de l’audience. Au cours des plaidoiries, les avocats se sont abstenus de mentionner le nom et le sexe de la personne désignée, les faits qui pouvaient permettre de l’identifier et les documents à l’appui de l’ordonnance d’investigation. Par ailleurs, contrairement à la pratique habituelle de la Cour, l’audience n’a pas été télédiffusée.
III. Analyse
21 Il s’agit en l’espèce de déterminer le niveau de secret qui devrait s’appliquer à la demande et au déroulement de l’investigation judiciaire prévue à l’art. 83.28 du Code criminel .
A. Les paramètres du principe de la publicité des débats en justice
22 L’article 83.28 du Code criminel , qui prévoit l’investigation judiciaire, cessera de s’appliquer à la fin du quinzième jour de séance postérieur au 31 décembre 2006, sauf s’il y a prorogation par résolution adoptée par les deux chambres du Parlement : Code criminel, par. 83.32(1) . Jusque‑là, le procureur général doit chaque année mettre à la disposition du public un rapport concernant son application : Code criminel, art. 83.31 . La disposition de temporisation et l’exigence de produire un rapport annuel témoignent du caractère inusité et de la gravité de l’investigation judiciaire. Il est donc important que le public ait l’occasion d’examiner attentivement et d’analyser le raisonnement et les délibérations du tribunal qui doit se prononcer sur la constitutionnalité de cette procédure. Il est également important de permettre aux avocats et au grand public d’observer de quelle manière cette procédure est utilisée dans les faits, dans la mesure où une observation totale ou partielle est possible sans indûment entraver l’administration de la justice et sans contrecarrer l’objet de l’art. 83.28 .
23 La Cour a souligné à de nombreuses reprises que le « principe de la publicité des débats en justice » est une caractéristique d’une société démocratique et s’applique à toutes les procédures judiciaires : Procureur général de la Nouvelle‑Écosse c. MacIntyre, [1982] 1 R.C.S. 175, p. 187; Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), [1996] 3 R.C.S. 480, par. 21-22; Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326. « En effet, il ne peut y avoir de démocratie sans la liberté d’exprimer de nouvelles idées et des opinions sur le fonctionnement des institutions publiques. La notion d’expression libre et sans entraves est omniprésente dans les sociétés et les institutions vraiment démocratiques. On ne peut trop insister sur l’importance primordiale de cette notion » : Edmonton Journal, précité, p. 1336.
24 Le principe de la publicité des débats en justice est depuis longtemps reconnu comme une pierre angulaire de la common law : Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), précité, par. 21. Le droit du public d’avoir accès aux tribunaux est [traduction] « une question de principe [. . .] fondée sur la nécessité et non sur des considérations d’ordre pratique » : Scott c. Scott, [1913] A.C. 417 (H.L.), vicomte Haldane, lord chancelier, p. 438. [traduction] « La justice ne se rend pas derrière des portes closes » : Ambard c. Attorney-General for Trinidad and Tobago, [1936] A.C. 322 (C.P.), lord Atkin, p. 335. [traduction] « La publicité est le souffle même de la justice. Elle est la plus grande incitation à l’effort et la meilleure des protections contre l’improbité » : J. H. Burton, dir., Benthamiana : Or, Select Extracts from the Works of Jeremy Bentham (1843), p. 115.
25 L’accès du public aux tribunaux assure l’intégrité des procédures judiciaires en démontrant « que la justice est administrée de manière non arbitraire, conformément à la primauté du droit » : Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), précité, par. 22. La publicité est nécessaire au maintien de l’indépendance et de l’impartialité des tribunaux. Elle fait partie intégrante de la confiance du public dans le système de justice et de sa compréhension de l’administration de la justice. En outre, elle constitue l’élément principal de la légitimité du processus judiciaire et la raison pour laquelle tant les parties que le grand public respectent les décisions des tribunaux.
26 Le principe de la publicité des débats en justice est inextricablement lié à la liberté d’expression garantie par l’al. 2b) de la Charte et sert à promouvoir les valeurs fondamentales qu’elle véhicule : Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), précité, par. 17. La liberté de la presse de faire rapport sur les instances judiciaires constitue une valeur fondamentale. De même, le droit du public d’être informé est également protégé par la garantie constitutionnelle de la liberté d’expression : Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712; Edmonton Journal, précité, p. 1339-1340. Étant donné que c’est elle qui véhicule au public l’information concernant le fonctionnement des institutions publiques, la presse joue un rôle vital : Edmonton Journal, p. 1339-1340. Par conséquent, le moins qu’on puisse dire est qu’il ne faut pas modifier à la légère le principe de la publicité des débats en justice.
27 En outre, le principe de la publicité des procédures judiciaires s’applique aussi au stade précédant le procès. En effet, c’est le même principe qui régit ce stade et celui du procès : MacIntyre, précité, p. 183. Le juge Dickson a indiqué qu’il pouvait « difficilement accepter l’opinion qu’un acte judiciaire accompli au cours d’un procès soit assujetti à l’examen minutieux du public alors qu’un acte judiciaire accompli au stade précédant le procès soit gardé secret » : MacIntyre, p. 186.
28 La Cour a élaboré le critère souple des arrêts Dagenais/Mentuck afin de pondérer la liberté d’expression avec d’autres droits et intérêts, incorporant ainsi l’essence de la pondération selon le critère de l’arrêt Oakes : Dagenais et Mentuck, précités; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Les droits et intérêts examinés sont plus vastes que la simple administration de la justice et comportent le droit à un procès équitable : Mentuck, précité, par. 33; ils peuvent comprendre les droits qui touchent à la vie privée et à la sécurité.
29 Dans Dagenais et Mentuck, la Cour affirme qu’une ordonnance de non‑publication ne doit être rendue que si :
a) elle est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour la bonne administration de la justice, vu l’absence d’autres mesures raisonnables pouvant écarter ce risque;
b) ses effets bénéfiques sont plus importants que ses effets préjudiciables sur les droits et les intérêts des parties et du public, notamment ses effets sur le droit à la libre expression, sur le droit de l’accusé à un procès public et équitable, et sur l’efficacité de l’administration de la justice.
(Mentuck, précité, par. 32)
30 Le premier volet du critère de Dagenais/Mentuck reflète l’exigence de l’atteinte minimale de l’arrêt Oakes et le deuxième volet, l’exigence de proportionnalité. Le juge est tenu non seulement de déterminer « s’il existe des mesures de rechange raisonnables, mais aussi [de] limite[r] l’ordonnance autant que possible sans pour autant sacrifier la prévention du risque » : Mentuck, précité, par. 36.
31 Même si le critère a été élaboré dans le contexte des interdictions de publication, il s’applique également chaque fois que le juge de première instance exerce son pouvoir discrétionnaire de restreindre la liberté d’expression de la presse durant les procédures judiciaires. Le pouvoir discrétionnaire doit être exercé en conformité avec la Charte , peu importe qu’il soit issu de la common law, comme c’est le cas pour l’interdiction de publication (Dagenais et Mentuck, précités); d’origine législative, par exemple sous le régime du par. 486(1) du Code criminel , lequel permet d’exclure le public des procédures judiciaires dans certains cas (Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), précité, par. 69); ou prévu dans des règles de pratique, par exemple, dans le cas d’une ordonnance de confidentialité (Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), [2002] 2 R.C.S. 522, 2002 CSC 41). C’est à la partie qui présente la demande qu’incombe la charge de justifier la dérogation à la règle générale de la publicité des procédures : Société Radio‑Canada c. Nouveau‑Brunswick (Procureur général), par. 71.
B. La nature de l’investigation judiciaire prévue à l’art. 83.28
32 Nous avons reproduit, en annexe, les dispositions législatives pertinentes du Code criminel . Dans l’optique du principe de la publicité des débats en justice, il peut être utile de scinder le processus prévu à l’art. 83.28 en trois étapes :
a) la demande, en l’absence de toute autre partie, que soit rendue une ordonnance autorisant la recherche de renseignements en vertu du par. 83.28(2);
b) l’investigation à proprement parler, à laquelle on applique les modalités visées à l’al. 83.28(5)e);
c) l’étape subséquente à l’investigation, à laquelle les renseignements non publics peuvent être divulgués au public, là encore sous réserve des modalités de l’al. 83.28(5)e).
L’article 83.28 ne prévoit pas expressément le huis clos pour quelque partie que ce soit de l’investigation judiciaire.
33 Les points de vue sur l’interprétation à donner à la disposition sont opposés : d’une part, l’appelant soutient que le principe de la publicité des débats en justice s’applique à l’ensemble du processus et qu’il ne devrait y avoir dérogation qu’en conformité avec le critère de Dagenais/Mentuck. D’autre part, les intimés font valoir que, lorsque le législateur a adopté la disposition, il avait le droit de se fonder sur la jurisprudence de la Cour selon laquelle il faut présumer que les enquêtes, même celles auxquelles participe un officier de justice, sont tenues à huis clos (ils renvoient, à titre d’exemple, à une demande de mandat de perquisition : MacIntyre