Canada (Procureur général) c. Chad

Canada (Procureur général) c. Chad
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-05-29
Référence neutre
2018 CF 556
Numéro de dossier
T-1052-17, T-1330-17, T-735-17, T-932-17
Contenu de la décision
Date : 20180529
Dossier : T-735-17
T-1052-17
T-932-17
T-1330-17
Référence : 2018 CF 556
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 29 mai 2018
En présence de monsieur le juge S. Noël
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
S. ROBERT CHAD
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS MODIFIÉS
I. APERÇU
[1] L’article 37 de la Loi sur la preuve au Canada, LRC (1985), c C-5 (la LPC) constitue un mécanisme législatif en application duquel le procureur général peut demander une immunité d’intérêt public afin de retenir des éléments de preuve pertinents relativement à une procédure dans le but de protéger un intérêt public particulier. En l’espèce, le ministre du Revenu national (le ministre) demande l’immunité d’intérêt public à l’égard de renseignements caviardés figurant dans le dossier certifié du tribunal (le DCT) déposé dans les dossiers (T-735-17 et T-1052-17) en application de l’article 318 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 (les Règles). Pour déterminer si les renseignements caviardés figurant dans le DCT devraient être divulgués ou protégés, la Cour doit tenir compte de l’intérêt public en cas de divulgation des renseignements et de l’intérêt public invoqué par le procureur général.
II. FAITS ET HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE
A. Demandes de contrôle judiciaire
[2] Le ministre procède actuellement à une vérification des déclarations de revenus des particuliers de 2011, 2012 et 2013 du défendeur, S. Robert Chad, ainsi que des déclarations de revenus et des déclarations de TPS/TVH de certaines entités apparentées et entités qui sont associées au défendeur par des relations économiques en application du programme Initiative relative aux entités apparentées (le Programme). Ce Programme a pour objectif de vérifier que les contribuables fortunés et leurs relations économiques observent les règles fiscales.
[3] Le 4 mai 2017, le défendeur a reçu deux demandes péremptoires, datées toutes les deux du 20 avril 2017 et envoyées par Parmpal Sandhu, vérificatrice à l’Agence du revenu du Canada (ARC), dans lesquelles on exigeait qu’il produise des documents et des renseignements (les demandes péremptoires) aux termes des articles 231.1 et 231.6 de la Loi de l’impôt sur le revenu, LRC (1985), c 1 (5e suppl.) (la LIR).
[4] Le 18 mai 2017, le défendeur a présenté deux avis de demande de contrôle judiciaire pour que soit annulée, en application d’un bref de certiorari, la décision du ministre d’envoyer les demandes péremptoires. Le défendeur soutenait dans ces avis que les demandes péremptoires n’avaient pas été envoyées correctement et qu’elles étaient ultra vires, trop larges ou non conformes à la LIR.
B. Demandes de divulgation
[5] Conformément aux articles 317 et 318 des Règles, le défendeur a demandé tous les documents sur lesquels était fondé l’envoi des demandes péremptoires. Le ministre lui a fourni un DCT dans lequel certains renseignements avaient été caviardés (les renseignements caviardés).
[6] Le procureur général a ensuite présenté deux demandes pour obtenir des ordonnances interdisant la divulgation des renseignements caviardés, en application de l’article 37 de la LPC. Les motifs relatifs à l’intérêt public invoqués pour expliquer l’opposition à la divulgation des renseignements caviardés ont été énoncés dans le certificat délivré par Sue Murray, directrice générale par intérim, Direction du secteur international et des grandes entreprises, Direction générale du secteur international, des grandes entreprises et des enquêtes de l’ARC (le certificat), conformément au paragraphe 37(1) de la LPC.
[7] Au début de la procédure relative à l’article 37, le défendeur a allégué que l’approche du demandeur à l’égard de la divulgation avait donné lieu à un manquement à l’équité procédurale. Il a donc demandé une ordonnance pour que le demandeur convoque Mme Murray à un contre-interrogatoire qui était, selon lui, nécessaire et utile pour mettre à l’épreuve les opinions et les conclusions figurant dans le certificat. Le demandeur s’est opposé au contre-interrogatoire de Mme Murray.
[8] Le 21 septembre 2017, à titre de juge responsable de la gestion de l’instance, j’ai ordonné que les questions relatives aux dossiers T-1330-17 et T-932-17 (les demandes présentées en application de l’article 37) soient tranchées avant que toute mesure soit prise dans les dossiers T-735-17 et T-1052-17 (les demandes de contrôle judiciaire). J’ai également ordonné que le défendeur dépose une requête relative aux demandes présentées en application de l’article 37 pour obtenir l’autorisation de contre-interroger Mme Murray sur la question du certificat.
[9] Le 6 décembre 2017, j’ai ordonné que la Couronne fournisse des observations écrites sur le fondement juridique et le processus proposé sur lesquels elle se fonderait dans les demandes présentées en application de l’article 37. J’ai aussi invité l’avocat du défendeur à présenter des observations sur cette question.
[10] Le 20 mars 2018, j’ai exposé mes motifs dans la décision Canada (Procureur général) c. Chad, 2018 CF 319 (les motifs de mars), dans laquelle j’ai établi, aux paragraphes 11 et 12, le processus approprié en application de l’article 37 de la LPC pour la détermination de la validité des oppositions à la divulgation des renseignements. Je reviendrai sur ces étapes dans l’analyse ci-dessous.
[11] Dans mes motifs de mars, j’ai aussi conclu que, dans le contexte des demandes présentées en application de l’article 37, un contre-interrogatoire de Mme Murray par l’avocat du défendeur constituerait un exercice inutile et inefficace qui prolongerait inutilement la procédure (se reporter aux paragraphes 23 à 35 de mes motifs).
[12] Dans mes raisons de mars, j’ai aussi expliqué que pour affirmer adéquatement la portée du privilège, un certificat ne contenant que des affirmations généralisées sur le privilège ne serait pas suffisant pour que le demandeur s’acquitte de son fardeau. C’est pourquoi j’ai ordonné au demandeur de présenter des documents ou des affidavits pour appuyer adéquatement la validité du privilège allégué.
[13] J’ai aussi conclu dans mes motifs de mars que le critère de la « cause apparente de divulgation » avait été respecté, étant donné que dans une demande de contrôle judiciaire, il est essentiel aux fins d’équité que les parties aient accès au DCT complet dans lequel figurent les « documents pertinents » à la demande (se reporter à l’article 317 des Règles). J’ai donc demandé que le demandeur présente à la Cour, de façon confidentielle, des copies non caviardées de tous les documents sur lesquels le ministre s’est fondé dans le DCT de façon qu’elle puisse (i) déterminer si la divulgation des renseignements caviardés allait empiéter sur un intérêt public particulier et (ii) déterminer si l’intérêt public dans la divulgation l’emporte sur l’intérêt public sur lequel on empiète.
[14] Le 5 avril 2018, le demandeur a déposé la déclaration de Mme Sandhu, faite sous serment ce jour-là, et a fourni à la Cour une copie sous scellé du DCT non caviardé.
[15] Le 24 avril 2018, à la suite d’une conférence de gestion de l’instance tenue la veille, j’ai ordonné qu’une audience ex parte ait lieu pour traiter les éléments de preuve et les observations ex parte, ainsi que pour interroger Mme Sandhu sur la déclaration sous serment qu’elle a faite le 5 avril 2018.
[16] Comme je l’ai expliqué dans mes motifs de mars, pour garantir l’équité et la transparence, la Cour devrait tenir compte des préoccupations du défendeur à l’égard de la validité du certificat et du rôle sous-jacent que Mme Murray a joué dans la vérification et le caviardage :
[30] [...] le juge qui préside l’audience doit adopter toutes les mesures raisonnables pour permettre au défendeur de comprendre dans toute la mesure du possible les questions en jeu lors de l’audience ex parte – à huis clos, sans aller jusqu’à divulguer les renseignements expurgés. La Cour doit être prudente, minutieuse, vigilante et exigeante dans les procédures ex parte afin de s’assurer que la revendication du privilège du demandeur est pleinement vérifiée. Les considérations d’équité doivent transparaître à toutes les étapes de la procédure prévue à l’article 37.
[17] Par ailleurs, j’ai donné au défendeur la possibilité de présenter, de façon confidentielle, une liste de questions qu’il souhaitait que la Cour pose à Mme Sandhu pendant l’audience ex parte, en gardant en tête, toutefois, que le juge qui préside le procès a le pouvoir discrétionnaire de déterminer le type de questions qu’il posera à un témoin pendant une audience ex parte.
[18] Et enfin, pour garantir l’équité de l’audience ex parte, les parties se sont aussi vu offrir la possibilité de signifier et de déposer leurs observations écrites respectives sur le fondement des demandes présentées en application de l’article 37, à savoir si la divulgation des renseignements caviardés allait empiéter sur un intérêt public particulier et, le cas échéant, si l’examen d’intérêts publics opposés nécessite de déterminer si la divulgation doit être ordonnée.
[19] Une audience ex parte à huis clos a été tenue le 15 mai 2018; Mme Sandhu a répondu à des questions sur sa déclaration du 5 avril 2018. Il convient de noter que j’ai posé la majorité des questions que m’avait fournies le défendeur. À la suite de l’audience, certains renseignements qui avaient été caviardés dans le DCT ont été rendus publics. Par ailleurs, à la suite de l’audience, certains des renseignements non caviardés ont été fournis au défendeur de façon confidentielle en raison de préoccupations relatives à la protection des renseignements personnels; ces renseignements demeureront toutefois caviardés dans le dossier public.
[20] Le 23 mai 2018, une conférence de gestion de l’instance a été tenue; j’ai expliqué en détail au défendeur, sans toutefois divulguer des renseignements privilégiés potentiels, de quelle façon l’audience ex parte à huis clos s’était déroulée. Je l’ai aussi rassuré en lui disant que, compte tenu du caractère exceptionnel de la procédure, j’ai bien pris soin de tenir compte de ses préoccupations quand j’ai interrogé Mme Sandhu sur chacun des éléments de caviardage dans le CDT d’une manière franche et directe.
III. ÉLÉMENTS DE PREUVE PUBLICS PRÉSENTÉS À LA COUR COMME FONDEMENT AU PRIVILÈGE REVENDIQUÉ
A. Certificat de Mme Murray, conformément au paragraphe 37(1) de la LPC
[21] Pendant la conférence de gestion de l’instance du 23 mai 2018, Me Margaret McCabe, avocate du demandeur, a confirmé à la Cour qu’elle avait servi d’intermédiaire entre Mme Murray, l’auteure du certificat, et Mme Sandhu. Me McCabe a aussi expliqué que Mme Murray avait lu tous les documents et renseignements pertinents avant d’autoriser, en vertu du pouvoir qui lui a été délégué, l’opposition à la divulgation.
[22] Mme Murray, directrice générale par intérim, Direction du secteur international et des grandes entreprises, Direction générale du secteur international, des grandes entreprises et des enquêtes de l’ARC, à Ottawa, a attesté que la divulgation des renseignements caviardés, qui comprenaient des discussions et des analyses entre les vérificateurs et les spécialistes de l’ARC dans le cadre d’une vérification en cours, serait préjudiciable à l’intérêt public. Par ailleurs, elle a attesté que l’intérêt public dans la prévention de la divulgation à cette étape l’emportait sur tout intérêt que le défendeur pourrait avoir à accéder aux renseignements caviardés à cette étape compte tenu de l’objectif des demandes péremptoires pendant la durée de la vérification.
[23] L’intérêt public qui est revendiqué par le ministre correspond à l’administration et à l’exécution adéquate de la LIR, qui comprend ce qui suit :
- garantir le traitement et l’achèvement adéquats et en temps opportun des vérifications;
- veiller à ce que la prestation de services d’aide de la part des spécialistes soit faite d’une manière candide et ouverte avec liberté de discussion et d’analyse;
- veiller à ce que les vérificateurs puissent prendre des décisions stratégiques et déterminer de façon objective si les contribuables ont été francs ou s’ils doivent rechercher plus de renseignements;
- protéger les outils et les approches internes, ainsi que les conseils techniques des spécialistes pendant l’élaboration de la stratégie de vérification, l’évaluation des risques et de la détermination des inobservations potentielles des contribuables;
- empêcher la divulgation des conseils techniques et des analyses qui pourraient nuire aux activités de vérification en cours et entraver les discussions internes qui ont pour objectif la réalisation d’un examen et d’une vérification approfondis de la conformité d’un contribuable;
- éviter de donner aux contribuables l’occasion de structurer leurs réponses ou de fournir des documents aux questions de vérification qui pourraient dissimuler des renseignements ou être trompeurs.
[24] Mme Murray a aussi expliqué ce qui suit :
- les contribuables peuvent obtenir des renseignements sur la vérification de leurs déclarations lors de l’établissement d’une nouvelle cotisation;
- certaines des méthodes et techniques de vérification qui figurent dans le DCT ne sont pas liées à la question soulevée dans la demande.
B. Affidavit public connexe de Mme Sandhu
[25] Le 15 mai 2018, Mme Sandhu, gestionnaire de l’instance pour l’Initiative relative aux entités apparentées de la Direction générale du secteur international, des grandes entreprises et des enquêtes de l’ARC au Bureau des services fiscaux de la Vallée-du-Fraser-et-du-Nord, a participé à l’audience ex parte afin d’être interrogée par la Cour sur son affidavit du 5 avril 2018. L’affidavit, le DCT non caviardé et l’interrogatoire ex parte à huis clos subséquent de Mme Sandhu ont permis de remédier à l’insuffisance de preuve laissée par le certificat de Mme Murray.
[26] L’affidavit public de Mme Sandhu souligne les oppositions suivantes à la divulgation des parties des consultations et des conseils techniques entre les spécialistes techniques et les vérificateurs :
- les conseils formulés par les spécialistes techniques à l’intention des vérificateurs aident ces derniers à orienter leurs demandes pour obtenir des renseignements pertinents, à analyser les renseignements fournis par les contribuables et à déterminer les étapes suivantes de la vérification;
- la LIR est complexe, et il faut différents niveaux de connaissances et de spécialisation pour comprendre et appliquer bon nombre de ses dispositions;
- la divulgation des consultations techniques internes pendant la réalisation d’une vérification nuira à celle-ci parce que les vérificateurs de l’ARC hésiteront à discuter ouvertement des questions figurant dans leurs dossiers avec les conseillers techniques et que les vérificateurs n’auront pas les outils requis pour évaluer correctement les répercussions fiscales de certaines structures fiscales;
- la divulgation de discussions internes particulières de l’ARC pendant la réalisation d’une vérification finira par retirer à l’ARC le contrôle de la réalisation de la vérification pour le donner au contribuable;
- la divulgation de renseignements concernant des faits propres à la vérification, comme les forces et les faiblesses des positions concernant les cotisations potentielles, pourrait pousser les contribuables possédant des entités à l’étranger ou des fiducies non résidentes à ajuster ou à modifier les renseignements fournis à l’ARC en cas de vérification;
- la divulgation révélerait les discussions internes, les processus de réflexion, ainsi que les forces et les faiblesses des positions concernant les cotisations potentielles relativement au défendeur et aux entités sélectionnées, ce qui pourrait leur donner une feuille de route pour structurer leurs réponses à l’ARC;
- la divulgation des discussions sur les fiducies non résidentes et les entités à l’étranger pourrait nuire à la capacité de l’ARC d’obtenir des renseignements connus du défendeur qui se trouve à l’extérieur du Canada.
IV. QUESTIONS EN LITIGE
(1) La divulgation des renseignements caviardés allait-elle empiéter sur un intérêt public particulier?
(2) Le cas échéant, l’intérêt public envers la divulgation l’emporte-t-il sur l’intérêt public sur lequel on empiète?
(3) Si la divulgation des renseignements caviardés était ordonnée, quelles conditions devraient être imposées à l’égard de cette divulgation, le cas échéant?
V. OBSERVATIONS DES PARTIES
[27] À titre de remarque préliminaire, les observations du demandeur et du défendeur ont été déposées devant la Cour au même moment. Par conséquent, la Cour a pris en compte le fait que les parties n’ont pas eu l’occasion de répondre aux arguments de l’autre partie sur toutes les questions.
[28] Le demandeur allègue que l’intérêt public dans la divulgation des renseignements caviardés est éclipsé par le préjudice immédiat et inutile causé à la capacité du Canada d’administrer et d’exécuter la LIR, et particulièrement de réaliser des vérifications fonctionnelles des contribuables.
[29] D’autre part, le défendeur allègue que l’intérêt public invoqué par le demandeur porte sur l’acquittement des responsabilités courantes du gouvernement, dont certaines sont divulguées publiquement. En outre, il affirme que le demandeur n’a pas présenté suffisamment d’éléments de preuve pour établir l’empiétement sur le privilège et que, par conséquent, la Cour n’a pas besoin de procéder à l’exercice de pondération.
A. Le demandeur invoque-t-il un privilège générique?
[30] Selon le défendeur, le demandeur prétend que les communications entre les vérificateurs et les spécialistes techniques de l’ARC bénéficient d’une immunité de divulgation. Le défendeur souligne que Mme Sandhu affirme que, nonobstant les différences [traduction] « d’une vérification à l’autre », la divulgation des communications entre les vérificateurs et les spécialistes techniques de l’ARC [traduction] « poussera les contribuables » à structurer les renseignements qu’ils fournissent à l’ARC s’ils font l’objet d’une vérification. L’argument central du défendeur est le suivant : le demandeur, qui se fonde sur ces déclarations, demande à la Cour de conclure qu’il existe un privilège pour protéger les communications qui sont faites à l’intérieur de cette relation, peu importe la nature des communications particulières. Dans ses observations, le demandeur ne tente pas explicitement d’établir un privilège générique.
B. La divulgation des renseignements caviardés empiète-t-elle sur un intérêt public particulier?
[31] Le demandeur a choisi de concentrer ses observations sur l’examen des intérêts concurrents en commençant son analyse à la dernière étape de l’exercice en application de l’article 37 (c.-à-d., déterminer si l’intérêt public revendiqué est éclipsé par l’intérêt public dans la divulgation). En commençant directement par l’exercice de pondération, le demandeur affirme implicitement qu’il y a un empiétement sur l’intérêt public en cas de divulgation des renseignements caviardés au public. Ce fait a d’ailleurs été confirmé lors de l’audience ex parte à huis clos.
[32] Le défendeur allègue que le demandeur n’a fourni aucun élément de preuve démontrant qu’il existait un effet néfaste particulier ou que les renseignements caviardés allaient compromettre ou risquer d’une quelconque façon « l’intégrité » ou le « processus adéquat » des vérifications, nuire à l’administration ou à l’exécution générale de la LIR, ou donner lieu à des changements importants dans le contexte organisationnel élargi de l’ARC. Le défendeur soutient aussi que les préoccupations particulières du demandeur reposent sur des hypothèses farfelues selon lesquelles il utiliserait les renseignements caviardés pour commettre une infraction à la LIR. Il allègue donc que le demandeur se fonde sur des affirmations trop générales de privilège, lesquelles sont considérées comme insuffisantes pour invoquer un privilège adéquat.
C. L’intérêt public dans la divulgation l’emporte-t-il sur l’intérêt public sur lequel on empiète?
[33] Le défendeur maintient qu’il n’y a pas suffisamment d’éléments de preuve pour aller de l’avant avec la deuxième étape de l’analyse. Ainsi, il a consacré une grande partie de sa plaidoirie à l’analyse de l’empiétement plutôt que de présenter des arguments sur l’examen adéquat des intérêts conflictuels.
[34] Selon le demandeur, les facteurs suivants devraient être pris en considération lors de l’exercice de pondération :
l’objet du litige;
la force probante des éléments de preuve, surtout dans cette affaire en particulier, et la mesure dans laquelle ils seront nécessaires pour trancher les questions de manière adéquate;
l’effet de la non-divulgation sur la perception du public à l’égard de l’administration de la justice;
le nécessité de déterminer si la demande ou la défense comprend des allégations d’actes fautifs de la part du gouvernement;
l’ordre de gouvernement duquel les renseignements émanent;
la sensibilité du contenu des renseignements (y compris la mesure dans laquelle les renseignements ont été rendus publics précédemment).
(Bryant, Lederman et Fuerst, The Law of Evidence in Canada, paragraphe 15.44)
[35] Selon le défendeur, l’approche adéquate à adopter consiste à respecter la décision Wang c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2016 CF 493 [décision Wang], dans laquelle la juge Mactavish a énuméré les facteurs qui doivent être pris en considération lors de l’exercice de pondération :
1. La nature de l’intérêt public que l’on tente de protéger par le secret [...].
2. La question de savoir si « un fait crucial pour la défense sera probablement ainsi établi » [...].
3. La gravité de l’accusation ou des questions concernées [...].
4. L’admissibilité des documents et leur utilité [...].
5. La question de savoir si les requérants ont établi qu’il n’existe pas d’autres moyens raisonnables d’obtenir les renseignements [...].
6. La question de savoir si les demandes de divulgation de renseignements visent la communication de certains documents ou constituent des interrogatoires à l’aveuglette.
(décision Wang, au paragraphe 37, citant la décision Khan c. Canada, [1996] 2 CF 316, au paragraphe 25)
[36] Le demandeur soutient que les éléments suivants jouent en faveur de la confirmation de l’opposition à la divulgation :
- l’objet du litige concerne les principes du droit administratif qui nécessitent une déférence à l’égard de la décision du ministre;
- les renseignements caviardés ne sont pas nécessaires pour la détermination de la conformité du ministre à la LIR, et la pertinence des consultations caviardées entre les experts et les vérificateurs de l’ARC est au mieux insignifiante, et elle ne concerne que la question du caractère raisonnable des demandes péremptoires;
- l’effet de la non-divulgation ne nuira pas à la perception du public à l’égard de l’administration de la justice puisque les contribuables pourront être certains que tous les contribuables assument en parts égales les obligations imposées par la LIR;
- l’effet de la non-divulgation ne nuira pas à la perception du public à l’égard de l’administration de la justice puisque le défendeur ne fait pas face à des accusations criminelles et qu’il n’est pas impliqué dans une instance en matière d’immigration dans le cadre de laquelle ses droits à la liberté et à la sécurité sont en jeu;
- il n’y a aucune allégation selon laquelle la vérificatrice a agi de façon à causer intentionnellement un préjudice au défendeur, et il n’y a aucun élément de preuve à l’appui d’allégations d’actes fautifs de la part de l’ARC pendant la durée de la vérification;
- le fait que les demandes péremptoires font partie d’un processus de vérification en cours, et non d’un processus définitif, joue en faveur de la confirmation de l’opposition à la divulgation;
- la divulgation des renseignements caviardés pendant la réalisation de la vérification permettrait au défendeur et aux autres contribuables qui se retrouvent dans des circonstances similaires de contrôler efficacement la réalisation de la vérification en structurant leurs réponses, ce qui nuirait à l’administration et à l’exécution de la LIR.
[37] Le défendeur allègue que l’application en l’espèce des facteurs énoncés dans la décision Wang susmentionnée joue fortement en faveur d’une divulgation :
- la protection de l’intérêt public fournie par l’article 37 de la LPC est moindre que celle fournie par les articles 38 et 39 de la LPC. L’intérêt public particulier ne s’applique pas aux questions de politique nationale et ne constitue pas un risque de préjudice au public. Ainsi, l’achèvement adéquat et en temps opportun des vérifications des contribuables se situerait tout au bas de l’échelle du spectre des activités qui exigent le secret;
- la protection du fonctionnement adéquat du gouvernement est une justification inadéquate du secret gouvernemental;
- les demandes sous-jacentes de contrôle judiciaire soulèvent de graves questions selon le défendeur, comme des sanctions pénales, notamment l’emprisonnement;
- les renseignements caviardés semblent provenir de discussions internes sur la façon dont les vérificateurs ont approché la vérification du défendeur et pourraient être très pertinents pour les questions fondamentales des demandes de contrôle judiciaires, comme les questions de procédure et de fond qui ont donné lieu à l’envoi des demandes péremptoires, et le caractère raisonnable de ces demandes;
- compte tenu des hypothèses mal fondées d’actes irréguliers potentiels figurant dans l’affidavit de Mme Sandhu, le défendeur a un motif raisonnable de se demander si l’envoi des demandes péremptoires a été fait de façon équitable;
- la demande de divulgation du défendeur vise un petit nombre de documents bien précis; ainsi, on ne peut pas parler de recherche à l’aveuglette.
VI. Analyse
[38] L’immunité ou le privilège d’intérêt public est une obligation de la Couronne afin de protéger les renseignements dans l’intérêt du public (Bryant, Lederman et Fuerst, The Law of Evidence in Canada, 3e édition, [LexisNexis Canada Inc, 2009], aux paragraphes 15.2 et 15.3). L’article 37 de la LPC fournit un mécanisme législatif en application duquel le procureur général peut demander une immunité d’intérêt public afin de retenir des éléments de preuve pertinents relativement à une procédure dans le but de protéger un intérêt public particulier.
[39] Dans mes motifs de mars, j’ai déterminé le processus approprié en application de l’article 37 de la LPC pour la détermination de la validité des oppositions à la divulgation des renseignements :
[11] L’opposition en vertu de l’article 37 est fondée sur le contexte factuel et législatif d’une demande de contrôle judiciaire contestant une demande de renseignements présentée par le ministre au défendeur, dans le cadre d’une vérification continue du défendeur en application de la LIR, aux fins de cette vérification. De plus, la Cour doit tenir compte du contexte législatif lié à la LIR. Le régime fiscal canadien est fondé sur l’autodéclaration, de sorte que, pour s’acquitter de ses obligations légales, le ministre s’est vu accorder de vastes pouvoirs d’inspection et de vérification des renseignements et des documents des contribuables faisant l’objet de vérification, et d’examen de toute question relative au contribuable afin de s’assurer que les contribuables paient le bon montant d’impôt; ceci est dans l’intérêt public (voir eBay Canada Ltd c. MNR, 2008 CAF 141 (CanLII) au paragraphe 39; AGT Ltd c. Canada (AG), [1996] 3 PC 505 (TD), au paragraphe 54). Cela dit, la Cour doit être consciente des considérations d’équité dans les demandes de contrôle judiciaire, afin de s’assurer que le dossier du tribunal contient tous les éléments possibles qui ne sont pas couverts par le privilège dont le décideur était saisi lorsque la décision qui fait l’objet du contrôle a été prise.
[12] La Cour a déterminé que, dans la présente instance, les procédures suivantes devraient être suivies :
1. La Cour doit déterminer si la Couronne a établi l’intérêt public comme demandé;
2. Si cette décision ne peut pas être prise uniquement en fonction du certificat, d’autres observations, comme un affidavit secret et des documents non expurgés, doivent être déposées pour appuyer le privilège revendiqué, qui sera traitée de façon ex parte;
3. La Cour doit déterminer si le défendeur a établi une [traduction] « apparence de droit » pour la divulgation des renseignements expurgés (Khan c. R., 1996 CanLII 4032 (CF), [1996] 2 CF 316 aux paragraphes 24 et 25);
4. Une fois qu’une cause apparente de divulgation a été établie, la Cour doit examiner les renseignements expurgés (Khan c. R., 1996 CanLII 4032 (CF), [1996] 2 CF 316, au paragraphe 25);
5. Si la Cour conclut que la divulgation des renseignements expurgés empiéterait sur l’intérêt public précisé, elle doit établir une pondération des intérêts. Les intérêts à pondérer sont l’intérêt public de la divulgation et l’intérêt public précisé par le demandeur. La Cour peut examiner la forme originale des renseignements expurgés à cette étape (Wang c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2016 CF 493 (CanLII) aux paragraphes 36 à 37);
6. Déterminer si les renseignements expurgés doivent être divulgués.
[40] Les présents motifs porteront sur les étapes cinq et six des étapes susmentionnées dans le but de (i) déterminer si la divulgation des renseignements caviardés allait empiéter sur un intérêt public particulier et, le cas échéant, de (ii) déterminer si l’intérêt public dans la divulgation l’emporte sur l’intérêt public sur lequel on empiète, ainsi que de (iii) déterminer les conditions qui devraient être imposées à l’égard de cette divulgation, le cas échéant, si la divulgation des renseignements caviardés est ordonnée.
[41] D’abord, je dois rapidement aborder la question du privilège générique, qui a été soulevée par le défendeur, mais que le demandeur n’a pas défendue. Deux principales catégories de privilèges ont été élaborées dans la common law. D’abord, il y a les privilèges fondés sur les circonstances de chaque cas, qui nécessitent, pour des motifs de politique, l’exclusion d’éléments de preuve autrement pertinents après un exercice de pondération contextuel. Ensuite, il y a les privilèges génériques, qui sont absolus, en ce sens que les renseignements qu’ils protègent sont, à première vue, inadmissibles. De tels privilèges couvrent des types de communications ou de relations, comme le privilège du secret professionnel de l’avocat ou le privilège de l’indicateur (R. c. Basi, 2009 CSC 52, aux paragraphes 22 à 37; R. c. McClure, 2001 CSC 14, aux paragraphes 26 à 30; R. c. Gruenke, [1991] 3 RCS 263, aux paragraphes 289 à 291).
[42] Le défendeur soutient que le demandeur revendique essentiellement un privilège générique à l’égard des communications qui ont lieu entre les vérificateurs et les spécialistes techniques de l’ARC, peu importe la nature des communications particulières. Je ne pense pas que le demandeur tente d’établir un tel privilège générique.
[43] Dans son affidavit, Mme Sandhu n’affirme pas que chaque conversation entre les vérificateurs et les spécialistes de l’ARC doit être automatiquement protégée en fonction seulement de la relation qui existe entre les vérificateurs et les spécialistes. Elle affirme plutôt que le contenu particulier des renseignements caviardés en l’espèce pourrait pousser le défendeur et les contribuables qui se retrouvent dans une situation similaire à structurer leurs réponses à leur avantage. Ainsi, comme Mme Sandhu n’affirme pas que chaque conversation est privilégiée en fonction d’une certaine catégorie, le contenu des conversations particulières doit être évalué au cas par cas en fonction du préjudice qu’il peut causer à l’intérêt public.
[44] Même si le demandeur affirmait un tel privilège, je ne pense pas, sous réserve d’un dossier plus complet, qu’il existe un fondement permettant de conclure que toutes les communications entre les vérificateurs et les spécialistes de l’ARC doivent être traitées comme un privilège absolu ou générique. Un courant jurisprudentiel clair a démontré qu’il est « presque impossible » de reconnaître un nouveau privilège générique dans des situations beaucoup plus dangereuses pour l’intérêt public que celle en l’espèce [Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Harkat, 2014 CSC 37, au paragraphe 87; R. c. National Post, 2010 CSC 16, au paragraphe 42]. En outre, la procédure à suivre pour établir l’immunité d’intérêt public en application de l’article 37 nécessite l’examen des intérêts concurrents en fonction du contexte de chaque cas. La procédure et les résultats d’un tel exercice doivent toujours être pris en considération dans le contexte du litige en l’espèce.
[45] Ainsi, maintenant que j’ai abordé la question du privilège générique, je vais me pencher sur les composantes essentielles d’une demande en application de l’article 37 de façon que les demandes de contrôle judiciaire puissent finalement être menées à terme.
A. La divulgation des renseignements caviardés allait-elle empiéter sur un intérêt public particulier?
[46] Pour déterminer si les renseignements caviardés empiètent sur un intérêt public, la Cour ne peut pas se fonder sur des « allégations générales d’entrave éventuelle »; il incombe plutôt au demandeur de démontrer que la divulgation des documents en litige « aurait un effet préjudiciable concret » sur l’intérêt public (décision Wang, au paragraphe 35).
[47] Le défendeur allègue que la Cour peut mettre fin à son analyse à cette étape et ordonner la divulgation puisque le demandeur, qui n’a pas démontré l’effet préjudiciable particulier que la divulgation aurait sur « l’intégrité » des vérifications et sur l’administration générale de la LIR, n’a pas démontré de quelle façon on empiète sur l’intérêt public. Par ailleurs, le défendeur allègue que le demandeur n’a pas démontré comment la divulgation donnerait lieu à des changements importants dans le contexte organisationnel élargi de l’ARC.
[48] Je ne peux pas être d’accord avec l’affirmation du défendeur selon laquelle le demandeur ne s’est pas acquitté de son fardeau. Le demandeur a amplement démontré que la divulgation des renseignements aurait un « effet préjudiciable concret » sur l’intérêt public. Le dossier présenté à la Cour démontre qu’il y a un intérêt public dans l’administration adéquate et l’exécution de la LIR, ce qui comprend de veiller au traitement et à l’achèvement adéquats et en temps opportun des vérifications des contribuables. Les vérifications nécessitent de s’assurer que la recherche et la prestation de services d’orientation de la part des spécialistes soient faites d’une manière candide et ouverte avec liberté de discussion et d’analyse entre les spécialistes et les vérificateurs de l’ARC. Dans le cadre d’une vérification en cours, la divulgation des consultations avec les spécialistes techniques internes, où, entre autres, les forces et les faiblesses des positions concernant les cotisations potentielles sont analysées, pourrait pousser le défendeur ou les contribuables qui se retrouvent dans des situations similaires à ajuster ou à modifier les renseignements fournis à l’ARC. À mon avis, cela serait préjudiciable à l’administration adéquate de la LIR, ainsi qu’au traitement et à l’achèvement adéquats des vérifications des contribuables.
[49] Le défendeur soutient aussi que les préoccupations particulières du demandeur reposent sur des hypothèses farfelues et trop générales selon lesquelles il utiliserait les renseignements caviardés pour commettre une infraction à la LIR. Je suis d’accord avec l’affirmation du demandeur selon laquelle il est bien établi que, même si les contribuables peuvent organiser leurs affaires de façon à réduire au minimum leur fardeau fiscal, certains d’entre eux utilisent des plans élaborés et des transactions complexes pour réduire au minimum leur dette fiscale ou pour éviter de s’en acquitter (Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 RCS 622, aux paragraphes 44 et 48; Faraggi c. R, 2008 CAF 398, aux paragraphes 56 et 57, autorisation d’interjeter appel à la CSC refusée).
[50] Par ailleurs, le législateur a clairement donné au ministre le pouvoir de demander des renseignements à un contribuable dans le cadre d’une vérification en cours, reconnaissant ainsi la réalité de ce qui suit :
Il serait cependant naïf de croire que nul ne cherche à tirer profit du régime d’auto-déclaration pour tenter d’éviter de payer sa pleine part du fardeau fiscal en violant les règles énoncées dans la Loi. C’est à cause de cette réalité que le Parlement a édicté plusieurs dispositions, dont le par. 231(3), qui accordent au ministre du Revenu national le pouvoir d’enquêter sur les contribuables et de faire la vérification de leurs impôts.
(R. c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1 RCS 627, au paragraphe 18)
[51] En outre, le fait que ces affirmations donneraient lieu à des changements importants dans le contexte organisationnel élargi de l’ARC n’est pas pertinent pour déterminer s’il y a un empiétement sur l’intérêt public dans la présente vérification. L’administration de la LIR est fondée sur la bonne foi entre le contribuable et l’ARC. En l’espèce, le dossier démontre, entre autres, que la divulgation des discussions techniques internes de l’ARC, ainsi que des discussions stratégiques sur les forces et les faiblesses des positions concernant les cotisations potentielles pourrait mettre en péril la vérification réussie et en temps opportun du dossier du défendeur. Le fait que seule la vérification du défendeur pourrait être touchée, sans prendre en compte l’effet potentiel sur la structure organisationnelle élargie de l’ARC, ne rend pas la revendication du privilège trop générale ou non préjudiciable. Je suis d’avis que l’exécution de la LIR dans l’affaire du défendeur uniquement est suffisante pour que la Cour reconnaisse qu’il existe un empiétement sur l’intérêt général revendiqué sans qu’elle ait à prendre en compte les répercussions élargies sur l’ARC.
B. L’intérêt public dans la divulgation l’emporte-t-il sur l’intérêt public sur lequel on empiète?
[52] Je pense qu’il est pertinent de commencer par les commentaires de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Carey c. Ontario, [1986] 2 RCS 637 [arrêt Carey] :
Il est manifestement nécessaire à la bonne administration de la justice que les justiciables puissent obtenir tous les éléments de preuve susceptibles de favoriser le règlement équitable des questions soulevées dans un litige. Toutefois, il est clair aussi que certains renseignements relatifs aux activités gouvernementales devraient dans l’intérêt public ne pas être divulgués.
(au paragraphe 38)
[53] Bien que ces commentaires portent sur le privilège du Cabinet en application de la common law, ils sont aussi pertinents pour la compréhension des intérêts publics concurrents qui doivent être examinés en l’espèce : l’intérêt public dans la divulgation et l’intérêt public menacé par la divulgation potentielle.
[54] Comme je l’ai mentionné ci-dessus, les parties ont présenté deux listes différentes de facteurs qui ne sont, selon moi, ni mutuellement exclusifs ni incompatibles. J’ai donc combiné les facteurs dans la liste suivante de facteurs à prendre en considération pour aider la Cour dans l’exercice de pondération :
l’objet du litige/la gravité de l’accusation ou des questions concernées;
la force probante des éléments de preuve, surtout dans cette affaire en particulier, et la mesure dans laquelle ils seront nécessaires pour trancher les questions de manière adéquate/la question de savoir si un fait crucial pour la défense sera probablement établi;
la nature de l’intérêt public que l’on tente de protéger par le secret;
l’effet de la non-divulgation