Thomson c. Thomson

Thomson c. Thomson
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1994-10-20
Recueil
[1994] 3 RCS 551
Numéro de dossier
23794
Juges
Lamer, Antonio; La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Sopinka, John; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.
En appel de
Manitoba
Sujets
Droit de la famille
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 23794
Contenu de la décision
Thomson c. Thomson, [1994] 3 R.C.S. 551
Amanda Louise Thomson Appelante
c.
Paul Thomson Intimé
et
Le procureur général du Canada,
le procureur général de l'Ontario et
le procureur général du Manitoba Intervenants
Répertorié: Thomson c. Thomson
No du greffe: 23794.
Audition et jugement: 26 janvier 1994.
Motifs déposés: 20 octobre 1994.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel du manitoba
Droit de la famille ‑‑ Enlèvement international d'enfants ‑‑ Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ‑‑ Interprétation et application de la Convention ‑‑ Interaction entre la Convention et sa loi d'application provinciale ‑‑ Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, R.T. Can. 1983 no 35 ‑‑ Loi sur l'exécution des ordonnances de garde, L.R.M. 1987, ch. C360, art. 6.
Droit de la famille ‑‑ Garde ‑‑ Déplacement ou non‑retour illicites d'un enfant ‑‑ Garde provisoire de l'enfant accordée à la mère et droit de visite accordé au père par un tribunal écossais ‑‑ Insertion dans l'ordonnance de garde provisoire d'une disposition interdisant le déplacement de l'enfant ‑‑ Enfant emmené de l'Écosse au Manitoba par la mère ‑‑ Garde permanente de l'enfant subséquemment accordée au père par le tribunal écossais ‑‑ Demande présentée par le père au Manitoba pour le retour de l'enfant en Écosse en vertu de la loi provinciale et de la convention internationale sur l'enlèvement d'enfants ‑‑ Le déplacement de l'enfant hors de l'Écosse constitue‑t‑il un «déplacement ou un non‑retour illicites» de l'enfant? ‑‑ Le retour de l'enfant l'exposerait‑il à un risque grave de préjudice psychique? ‑‑ Les mesures transitoires régissant le retour de l'enfant relèvent‑elles de la compétence des tribunaux manitobains? ‑‑ Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, R.T. Can. 1983 no 35, art. 3, 5, 12, 13 ‑‑ Loi sur l'exécution des ordonnances de garde, L.R.M. 1987, ch. C360, art. 6.
Les parties, qui se sont mariées en Écosse en février 1991, ont convenu de se séparer en septembre 1992. Toutes deux ont demandé la garde de leur enfant de sept mois. Le tribunal écossais a accordé la garde provisoire à la mère et un droit de visite provisoire au père, et a ordonné que l'enfant demeure en Écosse jusqu'à ce que la cour rende une ordonnance définitive. Quelques jours plus tard, la mère a quitté l'Écosse avec l'enfant pour visiter ses parents au Manitoba. Une fois au Canada, elle a décidé d'y rester définitivement et a demandé la garde de son enfant au Manitoba. Le même jour en Écosse, le père a obtenu une ordonnance de garde rendue ex parte. Il a par la suite introduit une demande visant le retour de l'enfant en Écosse en vertu de la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants de La Haye (la «Convention») et de la Loi sur l'exécution des ordonnances de garde du Manitoba (la «Loi»). Le juge des requêtes de la Cour du Banc de la Reine du Manitoba a conclu que l'enfant avait été déplacé illicitement de l'Écosse au sens de l'art. 3 de la Convention et a ordonné son retour immédiat. Elle a signalé qu'à titre provisoire, il était manifestement au mieux des intérêts de l'enfant de ne pas être soudainement soustrait aux soins de sa mère et, en vertu de l'al. 6c) de la Loi, elle a ordonné que la garde provisoire de l'enfant soit accordée à la mère pour une période de quatre mois pour lui permettre de poursuivre sa demande de garde en Écosse. La Cour d'appel du Manitoba à la majorité a rejeté l'appel de la mère et ordonné le retour immédiat de l'enfant, signalant que l'ordonnance du juge des requêtes accordant à la mère la garde provisoire pendant quatre mois n'était pas justifiée. Le juge dissident aurait, conformément à l'art. 6 de la Loi, ordonné que la garde provisoire soit accordée à la mère, suspendu la demande du père jusqu'à ce qu'il accepte d'accorder à la mère la garde provisoire en Écosse pendant qu'elle y poursuivait sa demande de garde, et ordonné à la mère d'y introduire une demande de garde dans les deux mois. Il s'agit principalement en l'espèce de savoir si l'enfant doit être rapatrié en Écosse conformément à la Convention ou aux dispositions de la Loi, qui met en application la Convention au Manitoba.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory et Iacobucci: L'objectif fondamental de la Convention est de protéger l'enfant contre les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non‑retour illicites et d'établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'État de sa résidence habituelle. Elle vise principalement la protection du droit de garde, c.‑à‑d. «le droit portant sur les soins [. . .] de l'enfant, et en particulier celui, de décider de son lieu de résidence» (art. 5). Aux termes de la Convention, le déplacement d'un enfant est illicite s'il est en violation «d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme [. . .] par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non‑retour» (art. 3a)). Un tel droit de garde peut résulter d'une attribution de plein droit, de même que d'une décision judiciaire ou administrative ou d'un accord (art. 3). En l'espèce, le tribunal écossais avait, pour trancher la question de la garde, accordé la garde provisoire à la mère. Lorsqu'un tribunal est investi de la compétence de déterminer qui doit obtenir la garde d'un enfant, il a des droits quant aux soins et à la surveillance de l'enfant et, en particulier, celui de décider de son lieu de résidence. Le tribunal exerçait donc un droit de garde au sens de l'art. 5 de la Convention. Il a maintenu sa compétence de rendre à une date ultérieure une décision finale relativement à la garde en prévoyant une disposition interdisant le déplacement dans l'ordonnance de garde provisoire. Le tribunal écossais était ainsi devenu «une institution ou tout autre organisme» ayant un droit de garde, et le déplacement de l'enfant par la mère, ayant violé ce droit de garde, était illicite au sens de l'art. 3 de la Convention. La possibilité que la mère n'ait pas compris qu'elle violait l'ordonnance du tribunal écossais n'est pas pertinente. Notre Cour doit par conséquent ordonner le retour «immédiat» de l'enfant. Toutefois, du fait de l'importance qu'accordent la Convention et les travaux préparatoires au respect du droit de garde, que l'on distingue du simple droit de visite, une interdiction de déplacement dans une ordonnance de garde permanente soulèverait des questions différentes.
Si, selon les termes du préambule de la Convention, «l'intérêt de l'enfant est d'une importance primordiale pour toute question relative à sa garde», cette phrase ne doit toutefois pas être interprétée comme conférant au tribunal saisi de la question de savoir si un enfant doit être retourné, le pouvoir de considérer l'intérêt de l'enfant comme le ferait le tribunal dans le cadre d'une audience sur la garde. Dans cette partie du préambule, il est question de «l'intérêt de l'enfant» en général, et non de l'intérêt de l'enfant qui est devant le tribunal. Ce point de vue est étayé par l'art. 16 de la Convention, qui prescrit que les tribunaux de l'État requis ne pourront statuer sur le fond du droit de garde que lorsqu'il sera établi que les conditions de la Convention pour le retour de l'enfant ne sont pas réunies. Cela est également tout à fait compatible avec les objectifs de la Convention énoncés dans son article premier.
L'ordonnance de garde rendue par le tribunal écossais en faveur du père ‑‑ une «ordonnance de retour» («chasing order») ‑‑ n'aurait pas suffit comme telle à fonder une demande en vertu de la Convention, puisqu'elle ne pouvait en soi rendre illicite le non‑retour de l'enfant par la mère. Sous le régime de la Convention, le non‑retour sera généralement illicite dès l'expiration de la période de visite, lorsque le déplacement original a été autorisé par le gardien légal de l'enfant. L'«ordonnance de retour», rendue après que l'enfant a été enlevé du ressort, ne peut en elle‑même rendre illicite ce qui était par ailleurs conforme à la Convention. Rien dans la Convention n'exige la reconnaissance d'une ordonnance de garde rendue ex post facto. Sous le régime de la Convention, c'est à l'État requis de demander une «ordonnance de retour», laquelle permet uniquement de préciser pour le bénéfice de l'État requis l'opinion de l'État requérant qu'effectivement le non‑retour était illicite. Les procédures suivies par le père en l'espèce semblent plus conformes au libellé et aux exigences de la Convention européenne qui traite de la reconnaissance et de l'exécution des décisions en matière de garde.
La présente affaire ne relève pas de l'une des exceptions au retour d'un enfant déplacé illicitement, énoncées dans la Convention. En particulier, il n'existe aucun «risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable» (al. 13b)). Bien qu'il ne fasse aucun doute que l'enfant subirait quelque préjudice psychique s'il était soustrait à la garde de sa mère pour être confié à celle de son père, le préjudice n'est pas suffisamment grave pour que l'on puisse invoquer l'al. 13b). Le préjudice physique ou psychique prévu dans cet article est tel qu'il devient également une situation intolérable. Le risque de préjudice peut découler d'une cause liée au retour de l'enfant à l'autre parent ou du retrait de l'enfant du parent qui en prend soin, mais ce n'est que dans de très rares cas que le fait que l'enfant soit maintenant intégré dans le milieu du ravisseur causera un préjudice au niveau envisagé par la Convention.
En raison de l'«ordonnance de retour» obtenue par le père, il est toutefois impossible de revenir au statu quo qui existait avant le déplacement illicite ‑‑ l'un des principaux objectifs de la Convention ‑‑ à moins de prendre des mesures additionnelles. Bien que la Convention ne permette aucune souplesse à l'égard des réparations, le tribunal doit être réputé détenir un pouvoir suffisant à l'égard de sa procédure pour prendre les mesures nécessaires en vue de respecter la lettre et l'esprit de la Convention. Les engagements permettent de remplir l'exigence prévue à l'art. 12 de la Convention, suivant laquelle «l'autorité saisie ordonne [le] retour immédiat [de l'enfant]», en conformité avec cette lettre et cet esprit. En l'espèce, notre Cour a accepté les engagements du père de ne pas exercer son droit de garde physique sur l'enfant à son retour en Écosse, jusqu'à ce qu'un tribunal le lui permette et d'entamer des procédures rapidement devant un tribunal écossais afin que la question des soins et de la surveillance de l'enfant soit tranchée définitivement. Dans les circonstances, ces engagements paraissent plus aptes à respecter la lettre et l'esprit de la Convention.
La Convention et la Loi créent deux régimes. Lorsqu'une demande est présentée soit en vertu de la Convention, soit en vertu de la Loi, la procédure particulière choisie devrait s'appliquer indépendamment de l'autre, bien que, lorsque l'on invoque les dispositions de la Loi, il peut être justifié de se reporter à la Convention pour déterminer la ligne de conduite que les tribunaux devraient suivre puisque l'adoption de la Convention par le législateur indique qu'il est d'avis que la meilleure façon de résoudre les conflits internationaux sur la garde d'enfants est de retourner l'enfant dans son lieu de résidence habituelle. De même, lorsque, comme en l'espèce, les demandes sont présentées en vertu à la fois des dispositions de la Loi et de celles de la Convention, les procédures indépendantes de chaque régime ne devraient pas être fusionnées. La Loi ne prévoit pas expressément qu'en cas de conflit c'est la Convention qui prévaut, mais cela n'est pas nécessaire puisque rien dans la Loi n'indique que, dans le cas d'une demande fondée sur la Convention, la procédure indépendante prévue par la Loi devrait être invoquée. Donc, à moins que le requérant ne choisisse de l'abandonner, la demande en vertu de la Convention s'applique. Par conséquent, le juge des requêtes et le juge dissident en Cour d'appel ne pouvaient rendre une ordonnance de garde provisoire en vertu de l'art. 6 de la Loi. Il ne faudrait toutefois pas écarter la possibilité que la fin recherchée par le juge dissident puisse être atteinte en vertu de la Convention. Il peut arriver qu'il n'y ait pas d'engagements ou que ce moyen soit inacceptable. Dans de telles circonstances, l'échéancier proposé pour le retour par le juge dissident pourrait bien être justifié en vertu de la Convention.
Le juge L'Heureux‑Dubé et McLachlin: L'interprétation que le juge La Forest donne de la Convention et la façon dont il l'applique aux faits de l'espèce sont acceptées. Les tribunaux du Manitoba sont toutefois habilités à imposer, en vertu de l'art. 6 de la Loi, des mesures transitoires régissant le retour de l'enfant dans son lieu de résidence habituelle. La Convention a été reconnue par la communauté internationale pour protéger l'intérêt des enfants. Au Manitoba, la Convention a été mise en oeuvre par la Loi, qui, en fonction de l'intérêt des enfants, cherche à élargir les dispositions de la Convention. La Convention et la Loi ne sont pas conflictuelles, elles se complètent. Les deux textes doivent être lus conjointement et, ce faisant, les tribunaux devraient tenter d'en arriver à une interprétation qui, dans la mesure du possible, donne plein effet à l'objectif de la Convention. Puisque la Convention et la Loi ne créent pas des régimes indépendants, la compétence des tribunaux manitobains saisis d'une demande fondée sur la Convention n'est pas limitée aux facteurs qui y sont énoncés. Si, dans la plupart des cas, l'intérêt de l'enfant sera servi par un retour hâtif dans le pays d'origine qui vise à amoindrir le traumatisme causé par le déplacement illicite, il peut néanmoins arriver que le retour immédiat ne soit plus dans l'intérêt absolu de l'enfant. L'article 6 de la Loi prévoit un mécanisme permettant de résoudre cette difficulté. Par conséquent, conformément à la Loi, les tribunaux du Manitoba sont compétents pour rendre une ordonnance transitoire, à la condition que celle‑ci ne contrecarre ni ne frustre l'objectif du prompt retour prévu dans la Convention et qu'elle protège l'intérêt de l'enfant. L'intérêt de l'enfant doit prévaloir en tout temps et doit être le facteur primordial lorsque le retour d'un enfant est exigé en vertu de la Convention. Des engagements, comme ceux qu'a pris le père en l'espèce, n'empêchent pas les tribunaux du Manitoba d'imposer des mesures transitoires, s'ils le jugent nécessaire, lorsqu'ils appliquent la Convention. Dans les circonstances de l'espèce, l'ordonnance transitoire que le juge dissident de la Cour d'appel aurait rendue était pertinente à l'époque. Pour qu'une telle mesure transitoire soit mise en oeuvre d'une manière conforme à l'objectif de la Convention, elle doit cependant être assortie d'un terme aussi bref que possible. Puisqu'au moment de l'audience il s'était déjà écoulé trois mois depuis que le juge dissident de la Cour d'appel avait d'abord proposé l'ordonnance transitoire, le retour de l'enfant ne devrait pas être à ce moment‑ci retardé plus longtemps par une ordonnance transitoire semblable. Le retour immédiat de l'enfant en Écosse devrait être ordonné.
Le juge Major: Le déplacement par la mère de son enfant, de l'Écosse au Canada, constituait, au sens de l'art. 3 de la Convention, une violation du droit de garde accordé par le tribunal écossais. Par conséquent, la Cour est tenue d'ordonner son retour immédiat.
Jurisprudence
Citée par le juge La Forest
Arrêt approuvé: B. c. B. (Abduction: Custody Rights), [1993] 2 All E.R. 144; arrêts mentionnés: Re K.H. (A Minor) (Abduction), [1990] F.C.R. 990; C. c. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad), [1989] 2 All E.R. 465; Lavitch c. Lavitch (1985), 37 Man. R. (2d) 261; Canada (Procureur général) c. Ward, [1993] 2 R.C.S. 689; E. (Mme) c. Eve, [1986] 2 R.C.S. 388; C. c. S. (Minor: Abduction: Illegitimate Child), [1990] 2 All E.R. 449 (C.A.), conf. par [1990] 2 All E.R. 961 (H.L.); Re B.‑M. (Wardship: Jurisdiction), [1993] 1 F.L.R. 979; Re N. (Child Abduction: Habitual Residence), [1993] 2 F.L.R. 124; In the Marriage of W. M. and G. R. Barraclough (1987), 11 Fam. L.R. 773; Meredith c. Meredith, 759 F.Supp. 1432 (1991); Gsponer c. Johnstone (1988), 12 Fam. L.R. 755; Re A. (A Minor) (Abduction), [1988] 1 F.L.R. 365; Re A. and another (Minors) (Abduction: Acquiescence), [1992] 1 All E.R. 929; Re L. (Child Abduction) (Psychological Harm), [1993] 2 F.L.R. 401; Re N. (Minors) (Abduction), [1991] 1 F.L.R. 413; Director‑General of Family and Community Services c. Davis (1990), 14 Fam. L.R. 381; P. c. P. (Minors) (Child Abduction), [1992] 1 F.L.R. 155; G. c. G. (Minors) (Abduction), [1991] Fam. Law 519; Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3.
Citée par le juge L'Heureux‑Dubé
Arrêts mentionnés: Attorney‑General for Canada c. Attorney‑General for Ontario, [1937] A.C. 326; P. c. P. (Minors) (Child Abduction), [1992] 1 F.L.R. 155; C. c. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad), [1989] 2 All E.R. 465.
Lois et règlements cités
Child Abduction Act, S.N.S. 1982, ch. 4.
Child Custody Enforcement Act, S.M. 1982, ch. 27.
Children's Law Act, S.N. 1988, ch. 61.
Children's Law Reform Amendment Act, 1982, S.O. 1982, ch. 20.
Convention de Vienne sur le droit des traités, R.T. Can. 1980 no 37, art. 31, 32.
Convention européenne sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants, S.T.E. no 105.
Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, R.T. Can. 1983 no 35, préambule, art. 1, 3, 5, 11, 12, 13, 15, 16, 20, 21.
Custody Jurisdiction and Enforcement Act, S.P.E.I. 1984, ch. 17.
Family Relations Amendment Act, 1982, S.B.C. 1982, ch. 8 [mod. 1985, ch. 72, art. 20].
International Child Abduction Act, S.A. 1986, ch. I‑6.5.
International Child Abduction Act, S.S. 1986, ch. I‑10.1.
Loi constitutionnelle de 1867, art. 132 .
Loi sur l'enlèvement international d'enfants, L.N.‑B. 1982, ch. I‑12.1.
Loi sur l'exécution des ordonnances de garde, L.R.M. 1987, ch. C360, art. 3, 4(1), 5, 6, 17.
Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants, L.Q. 1984, ch. 12.
Doctrine citée
Anton, A. E. «The Hague Convention on International Child Abduction» (1981), 30 Int'l & Comp. L.Q. 537.
Black, Vaughan. «Statutory Confusion in International Child Custody Disputes» (1993), 9 C.F.L.Q. 279.
Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session, t. III, Enlèvement d'enfants. La Haye: Imprimerie nationale, 1982.
Côté, Pierre‑André. Interprétation des lois, 2e éd. Cowansville: Yvon Blais, 1990.
Eekelaar, John M. «International Child Abduction by Parents» (1982), 32 U.T.L.J. 281.
Farquhar, Keith B. «The Hague Convention on International Child Abduction Comes to Canada» (1983), 4 Rev. can. d. fam. 5.
Helzick, Cathy S. «Returning United States Children Abducted to Foreign Countries: The Need to Implement the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction» (1987), 5 Boston U. Int'l L.J. 119.
Hogg, Peter W. Constitutional Law of Canada, 3rd ed. Scarborough, Ont.: Carswell, 1992.
Lowe, Nigel, and Michael Nicholls. «Child Abduction: The Wardship Jurisdiction and the Hague Convention», [1994] Fam. Law 191.
Manitoba. Legislative Assembly. Standing Committee on Law Amendments, vol. XXX no 6, 28 juin 1982, p. 101.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Manitoba (1993), 88 Man. R. (2d) 204, 51 W.A.C. 204, 50 R.F.L. (3d) 145, 107 D.L.R. (4th) 695, [1993] 8 W.W.R. 385, qui a confirmé la décision de la Cour du Banc de la Reine, Division de la famille (1993), 87 Man. R. (2d) 68, 48 R.F.L. (3d) 308, [1993] 7 W.W.R. 355, qui avait ordonné que la mère retourne l'enfant en Écosse. Pourvoi rejeté.
Martin G. Tadman, pour l'appelante.
Jack A. King et Holly D. Penner, pour l'intimé.
Graham Garton, c.r., et Louise Lussier, pour l'intervenant le procureur général du Canada.
Robert H. Ratcliffe et Elizabeth Bucci, pour l'intervenant le procureur général de l'Ontario.
Joan A. MacPhail, pour l'intervenant le procureur général du Manitoba.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory et Iacobucci rendu par
//Le juge La Forest//
Le juge La Forest ‑‑ Le présent pourvoi pose pour la première fois à notre Cour la question de l'interprétation et de l'application de la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants de la Haye, R.T. Can. 1983 no 35, à laquelle le Canada est partie. L'objectif fondamental de la Convention, énoncé dans son préambule, est de protéger l'enfant contre les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non‑retour illicites et d'établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'État de sa résidence habituelle.
En l'espèce, un enfant né en Écosse de parents écossais a été emmené au Canada en décembre 1992 par sa mère qui venait visiter ses parents au Manitoba. Une fois au pays, elle a décidé d'y rester définitivement. Au moment où elle a emmené l'enfant, elle avait obtenu sa garde provisoire à la suite de la rupture de son mariage; le père avait toutefois obtenu un droit de visite provisoire dans une ordonnance qui interdisait que l'enfant soit emmené hors de l'Écosse. Il s'agit principalement de savoir si l'enfant doit être rapatrié conformément à la Convention ou aux dispositions de la loi d'application de la Convention au Manitoba, la Loi sur l'exécution des ordonnances de garde, L.R.M. 1987, ch. C360.
Les faits
L'appelante, Amanda Louise Thomson, et l'intimé, Paul Thomson se sont mariés en Écosse en février 1991. Elle était âgée de 17 ans, lui de 22 ans. Leur enfant Matthew est né le 22 mars 1992. À compter de cette date jusqu'en juillet 1992, ils vivaient tous chez les parents de l'époux. En juillet 1992, ils ont emménagé dans leur propre appartement loué. Matthew a toutefois continué de vivre une partie de la semaine chez ses grands‑parents paternels et l'autre partie, avec ses parents.
Le dimanche 27 septembre 1992, les grands‑parents devaient retourner l'enfant, mais ne l'ont pas fait. Trois jours plus tard, ils ne l'avaient toujours pas retourné. Cet incident a précipité une dispute entre ses parents, qui ont convenu de se séparer. L'enfant est demeuré avec ses grands‑parents paternels.
Les deux parents ont demandé la garde de Matthew. La demande de la mère a été entendue devant la Cour du shérif de Stranraer en Écosse le 9 octobre 1992; les deux parties y étaient représentées. Le procureur désigné par la cour pour rendre compte de la situation de l'enfant a indiqué notamment dans son rapport que la mère était le parent le plus qualifié, qu'elle était animée d'une plus grande volonté et d'une plus grande ambition que le père, que toutes les parties vivaient de l'aide sociale, que lorsque Matthew était sous la garde de son père, c'est sa grand‑mère paternelle qui prenait soin de lui, et que le père de Matthew jugeait acceptable que son enfant soit élevé par sa grand‑mère.
Le 27 novembre 1992, le shérif a accordé à l'appelante la garde provisoire de Matthew. Il a également accordé à l'intimé un droit de visite provisoire et ordonné que l'enfant demeure en Écosse jusqu'à ce que la cour rende une autre ordonnance (la cour avait en main une preuve que la mère songeait à aller vivre au Canada avec ses parents, qui y avaient récemment émigré). Aucune des parties n'a comparu en personne à l'audience. L'appelante a subséquemment attesté que, lorsqu'elle a discuté avec son avocate après l'audience, cette dernière était pressée et lui a seulement dit: [traduction] «Nous avons gagné! Vous avez la garde de Matthew», et que M. Thomson avait obtenu un droit de visite. L'avocate aurait dit à l'appelante qu'elle lui remettrait un rapport expliquant la décision de la cour dans [traduction] «quelques jours». Le 2 décembre 1992, sans avoir reçu ce rapport, l'appelante a quitté l'Écosse avec Matthew pour visiter ses parents au Manitoba.
C'est pendant les deux mois suivants qu'a germé dans l'esprit de l'appelante l'intention de demeurer au Manitoba avec son enfant. Elle s'est inscrite dans une école secondaire canadienne et elle a affirmé qu'elle prévoyait poursuivre une éducation post‑secondaire après avoir reçu son diplôme. Pendant ce temps, elle et Matthew vivaient à la ferme familiale près de Wawanesa (Manitoba).
Le 3 février 1993, l'appelante a demandé la garde de Matthew au Manitoba. Le même jour, l'audition sur la garde a repris en Écosse. L'époux intimé y a obtenu une ordonnance de garde. L'appelante a témoigné par la suite qu'elle n'était pas au courant de cette audience tenue en Écosse, qu'elle n'y a pas assisté et n'a donné aucune instructions à l'avocate qui l'avait auparavant représentée. Cette dernière a d'ailleurs obtenu, à l'audience, l'autorisation de se retirer. Le dossier indique seulement que l'intimé et sa mère ont témoigné.
Le 25 février 1993, l'intimé a introduit une demande visant le retour de l'enfant en vertu de la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants de La Haye. La demande a été remplie d'une façon qui, comme nous le verrons, semble dénoter une mauvaise compréhension du libellé de la Convention et de ses conditions. Dans la lettre qui accompagnait la demande, l'autorité centrale écossaise (c'est‑à‑dire l'organisme désigné en Écosse pour étudier les demandes sous le régime de la Convention) indiquait qu'[traduction] «[e]n vertu de la common law de l'Écosse, les parents mariés d'un enfant ont un droit de garde conjoint à moins que la cour n'ordonne autrement». Plus loin dans le document, sous le titre «Partie requérante: personne ou institution (qui exerçait la garde effectivement avant l'enlèvement)» est inscrit le nom de l'appelante, Amanda Louise Thomson. Encore plus loin, sous la rubrique «Motifs de fait ou légaux justifiant la requête», on a écrit [traduction] «Aux termes de l'ordonnance rendue le 3 février 1993 par la Cour du shérif de Stranraer, Paul Thomson a la garde légale de l'enfant». Comme nous pourrons le constater, la procédure suivie semble être plus conforme au libellé et aux exigences de la Convention européenne qui traite de cette question au sein de la Communauté économique européenne. Cette démarche n'est pas rare, du moins quant aux demandes britanniques présentées en vertu de la Convention de La Haye. Toutefois elle peut, comme ce fut le cas en l'espèce, entraîner des difficultés relativement au retour de l'enfant à partir du Canada.
En mars 1993, l'intimé a répliqué à la demande présentée par son épouse au Manitoba pour obtenir la garde par une demande fondée sur la Loi sur l'exécution des ordonnances de garde et sur la Convention afin que l'enfant soit retourné en Écosse. Peu après, soit en avril 1993, Mme Thomson a interjeté sans succès appel de l'ordonnance de garde rendue en Écosse (il semble qu'elle ait donné ses instructions à son avocate au téléphone et n'ait pas comparu en personne). Les motifs du rejet de l'appel ne font pas partie du dossier.
Dispositions pertinentes de la Convention et de la Loi
Par souci de commodité, je reproduis ici les dispositions pertinentes de la Convention et de la Loi:
Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, R.T. Can. 1983 no 35
[Préambule]
Les États signataires de la présente Convention,
Profondément convaincus que l'intérêt de l'enfant est d'une importance primordiale pour toute question relative à sa garde,
Désirant protéger l'enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non‑retour illicites et établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'État de sa résidence habituelle, ainsi que d'assurer la protection du droit de visite,
Ont résolu de conclure une Convention à cet effet, et sont convenus des dispositions suivantes:
Article 1
La présente Convention a pour objet:
a)d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant;
b)de faire respecter effectivement dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existant dans un État contractant.
Article 3
Le déplacement ou le non‑retour d'un enfant est considéré comme illicite:
a)lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non‑retour; et
b)que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non‑retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus.
Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet État.
Article 5
Au sens de la présente Convention:
a)le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence;
b)le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle.
Article 11
Les autorités judiciaires ou administratives de tout État contractant doivent procéder d'urgence en vue du retour de l'enfant.
Lorsque l'autorité judiciaire ou administrative saisie n'a pas statué dans un délai de six semaines à partir de sa saisine, le demandeur ou l'Autorité centrale de l'État requis, de sa propre initiative ou sur requête de l'Autorité centrale de l'État requérant, peut demander une déclaration sur les raisons de ce retard. Si la réponse est reçue par l'Autorité centrale de l'État requis, cette Autorité doit la transmettre à l'Autorité centrale de l'État requérant ou, le cas échéant, au demandeur.
Article 12
Lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'article 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non‑retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'État contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat.
. . .
Article 13
Nonobstant les dispositions de l'article précédent, l'autorité judiciaire ou administrative de l'État requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne, l'institution ou l'organisme qui s'oppose à son retour établit:
a)que la personne, l'institution ou l'organisme qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non‑retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non‑retour; ou
b)qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.
L'autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui‑ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.
Dans l'appréciation des circonstances visées dans cet article, les autorités judiciaires ou administratives doivent tenir compte des informations fournies par l'Autorité centrale ou toute autre autorité compétente de l'État de la résidence habituelle de l'enfant sur sa situation sociale.
Article 15
Les autorités judiciaires ou administratives d'un État contractant peuvent, avant d'ordonner le retour de l'enfant, demander la production par le demandeur d'une décision ou d'une attestation émanant des autorités de l'État de la résidence habituelle de l'enfant constatant que le déplacement ou le non‑retour était illicite au sens de l'article 3 de la Convention, dans la mesure où cette décision ou cette attestation peut être obtenue dans cet État. Les Autorités centrales des États contractants assistent dans la mesure du possible le demandeur pour obtenir une telle décision ou attestation.
Article 16
Après avoir été informées du déplacement illicite d'un enfant ou de son non‑retour dans le cadre de l'article 3, les autorités judiciaires ou administratives de l'État contractant où l'enfant a été déplacé ou retenu ne pourront statuer sur le fond du droit de garde jusqu'à ce qu'il soit établi que les conditions de la présente Convention pour un retour de l'enfant ne sont pas réunies . . .
Article 20
Le retour de l'enfant conformément aux dispositions de l'article 12 peut être refusé quand il ne serait pas permis par les principes fondamentaux de l'État requis sur la sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Article 21
Une demande visant l'organisation ou la protection de l'exercice effectif d'un droit de visite peut être adressée à l'Autorité centrale d'un État contractant selon les mêmes modalités qu'une demande visant au retour de l'enfant.
Les Autorités centrales sont liées par les obligations de coopération visées à l'article 7 pour assurer l'exercice paisible du droit de visite et l'accomplissement de toute condition à laquelle l'exercice de ce droit serait soumis, et pour que soient levés, dans toute la mesure du possible, les obstacles de nature à s'y opposer.
Les Autorités centrales, soit directement, soit par des intermédiaires, peuvent entamer ou favoriser une procédure légale en vue d'organiser ou de protéger le droit de visite et les conditions auxquelles l'exercice de ce droit pourrait être soumis.
Loi sur l'exécution des ordonnances de garde, L.R.M. 1987, ch. C360
3 Le tribunal saisi d'une demande à cet effet, est tenu de faire exécuter l'ordonnance de garde rendue par un tribunal extra‑provincial; il peut prendre toute mesure qu'il juge nécessaire pour donner à cette ordonnance la force exécutoire de ses propres ordonnances, à moins d'être convaincu, sur la foi des preuves produites, qu'à la date de cette ordonnance, l'enfant qui en fait l'objet n'avait pas de liens étroits et véritables avec la province, l'État ou le pays dans lequel l'ordonnance de garde a été rendue.
4(1) Malgré l'existence d'une ordonnance de garde à l'égard d'un enfant rendue par un tribunal extra‑provincial, un tribunal peut, sur demande, rendre une ordonnance de garde à l'égard de cet enfant qui diffère de celle rendue par le tribunal extra‑provincial s'il conclut :
a) d'une part, que l'enfant qui fait l'objet de l'ordonnance de garde extra‑provinciale n'a pas, à la date de la demande d'une nouvelle ordonnance, de liens étroits et véritables avec la province, l'État ou le pays dans lequel l'ordonnance extra‑provinciale a été rendue ou exécutée en dernier lieu;
b) d'autre part, que l'enfant a des liens étroits et véritables avec le Manitoba ou que toutes les parties intéressées dans l'ordonnance de garde résident au Manitoba.
5 Malgré toute autre disposition de la présente loi, le tribunal qui conclut que l'enfant subirait un préjudice grave s'il demeurait sous la garde de la personne nommée dans une ordonnance de garde extra‑provinciale ou s'il était confié de nouveau à la garde de cette personne, peut rendre une ordonnance de garde à l'égard de l'enfant différente de celle rendue par le tribunal extra‑provincial.
6 Si le tribunal saisi de la demande :
a) ou bien conclut que l'enfant a été amené ou est retenu irrégulièrement au Manitoba;
b) ou bien ne peut statuer en application de l'article 4;
il peut :
c) rendre toute ordonnance de garde provisoire qu'il juge être au mieux des intérêts de l'enfant;
d) suspendre l'audition de la demande sous réserve :
(i) soit de l'obligation faite à une partie d'intenter promptement la même procédure devant un tribunal extra‑provincial ou d'y donner suite avec diligence,
(ii) soit de toute autre condition que le tribunal juge indiquée;
e) ordonner à une partie de renvoyer l'enfant au lieu que le tribunal juge indiqué et ordonner, à sa discrétion, le paiement des dépenses de voyage et autres dépenses raisonnables faites par l'enfant, par les autres parties ou par les témoins à l'audition de la demande.
17(1) Dans le présent article, «Convention» s'entend de la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants figurant en annexe.
17(2) Dès le 1er décembre 1983, la Convention a force de loi dans la province.
17(3) Le ministère du procureur général est l'Autorité centrale pour l'application de la Convention dans la province.
Les juridictions inférieures
La Cour du Banc de la Reine du Manitoba, Division de la famille (1993), 87 Man. R. (2d) 68
La demande de l'époux visant le retour de l'enfant a été entendue par le juge Davidson de la Cour du Banc de la Reine du Manitoba, tant sous le régime de la Convention que sous celui de sa loi d'application, la Loi sur l'exécution des ordonnances de garde.
Dès le début, le juge Davidson s'est montrée disposée à reconnaître les ordonnances des tribunaux écossais et elle a tranché de la façon suivante les objections soulevées à leur encontre. Qu'elle ait ou non connu l'existence de la clause de l'ordonnance provisoire rendue le 27 novembre 1992 qui interdisait le déplacement, Mme Thomson connaissait les dispositions relatives au droit de visite contenues dans cette ordonnance et elle a choisi de ne pas en tenir compte. En outre, le juge Davidson a conclu que Mme Thomson a volontairement passé outre aux procédures qu'elle avait introduites en Écosse, et qu'elle n'a pas retourné l'enfant après avoir pris connaissance de la teneur des ordonnances prononcées le 27 novembre 1992 et le 3 février 1993 par le tribunal écossais.
Le juge Davidson a conclu qu'elle devait prendre comme point de départ que tant la Convention (art. 12) que la Loi (art. 6) la contraignaient à exécuter les ordonnances des autres ressorts, sauf dans des cas limités. La première disposition (qui m'intéresse particulièrement) porte:
Article 12
Lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'article 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non‑retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'État contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat.
Le juge Davidson a pu sans peine conclure que l'enfant avait des liens étroits avec l'Écosse et non avec le Manitoba, au sens de l'art. 3 et du par. 4(1) de la Loi. Compte tenu de ces circonstances, elle n'a évidemment pas jugé essentiel de se demander si c'est en Écosse que «l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non‑retour», comme le requiert l'al. 3a) de la Convention. Elle s'est simplement demandée si les exceptions relatives à l'obligation de retourner l'enfant, énoncées dans la Convention (art. 13) et dans la Loi (art. 5), étaient applicables.
Pour répondre à cette question, il fallait savoir si l'enfant avait subi un préjudice de la nature décrite à l'art. 13 de la Convention ou à l'art. 5 de la Loi, c'est‑à‑dire suffisamment grave pour justifier un refus de le retourner.