Kane c. Canada (Procureur général)

Kane c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2011-01-19
Référence neutre
2011 CAF 19
Numéro de dossier
A-394-09
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour d'appel fédérale
Federal Court of Appeal
Date : 20110119
Dossier : A-394-09
Référence : 2011 CAF 19
CORAM : LE JUGE EVANS
LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
ENTRE :
ROBERT KANE
appelant
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
et COMMISSION DE LA FONCTION PUBLIQUE
intimés
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 20 octobre 2010
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 19 janvier 2011
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE EVANS
Y A SOUSCRIT : LA JUGE DAWSON
MOTIFS DISSIDENTS : LE JUGE STRATAS
Cour d'appel fédérale
Federal Court of Appeal
Date : 20110119
Dossier : A-394-09
Référence : 2011 CAF 19
CORAM : LE JUGE EVANS
LA JUGE DAWSON
LE JUGE STRATAS
ENTRE :
ROBERT KANE
appelant
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
et COMMISSION DE LA FONCTION PUBLIQUE
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EVANS
A. INTRODUCTION
[1] Un des principes fondamentaux au sein de la fonction publique fédérale est que les nominations sont fondées sur le mérite. Le principe du mérite, tel qu’on l’entendait, a été modifié par la Loi sur l’emploi dans la fonction publique, L.C. 2003, ch. 22 (la Loi), dans la foulée d’un train de mesures législatives visant à moderniser l’emploi et les relations de travail dans le secteur public.
[2] En particulier, la Loi a supprimé la distinction que la loi faisait auparavant entre le mérite comparatif et le mérite individuel, et elle a conféré une plus grande latitude aux gestionnaires pour nommer une personne jugée qualifiée pour un poste, sans avoir à déterminer s’il s’agit nécessairement de la personne la plus qualifiée. La Loi vise ainsi à offrir une plus grande souplesse et à réduire les délais dans les décisions de dotation et de nomination au sein de la fonction publique fédérale.
[3] Une des distinctions les plus importantes que fait maintenant la Loi est celle qui existe entre les processus de nomination interne annoncés et les processus de nomination interne non annoncés. Ainsi, l’article 33 confère un pouvoir discrétionnaire absolu à la Commission de la fonction publique (la Commission) et à ses délégataires pour décider si, en vue d’une nomination, il y a lieu d’avoir recours à un processus de nomination annoncé ou à un processus de nomination non annoncé. Le candidat malheureux peut porter plainte devant le Tribunal de la dotation de la fonction publique (le Tribunal) en cas d’abus de pouvoir commis par l’employeur dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire.
[4] Même s’il était un fonctionnaire fédéral depuis trente ans, Robert Kane n’a pas été nommé au poste qu’il occupait à titre temporaire. Il a porté plainte devant le Tribunal en alléguant que l’administratrice générale de Service Canada, lequel relève du ministère des Ressources humaines et du Développement social (l’administratrice générale), avait abusé de ses pouvoirs en procédant à la nomination en cause à partir d’un répertoire de candidats sélectionnés à la suite d’un concours interne annoncé et en ne nommant pas. Il alléguait que la décision d’annoncer le concours reposait sur l’opinion erronée que le poste en question venait d’être créé alors que, selon ce qu’il affirmait, il s’agissait d’une reclassification du poste qu’il avait occupé.
[5] Le Tribunal a rejeté la plainte de M. Kane dans une décision datée du 3 août 2007 (2007 TDFP 0035). Le Tribunal a conclu que, compte tenu de la portée du pouvoir discrétionnaire conféré par l’article 33 en ce qui concerne le processus de nomination, il importait peu de savoir il s’agissait d’un nouveau poste ou d’une reclassification. La demande de contrôle judiciaire présentée par M. Kane en vue de faire annuler la décision du Tribunal a été rejetée par la Cour fédérale (2009 CF 740). M. Kane interjette appel de cette décision devant notre Cour.
[6] La principale question à trancher dans le présent appel est celle de savoir s’il était déraisonnable de la part du Tribunal de partir du principe que le choix d’un processus de nomination interne fondé sur une erreur de fait ne peut pas constituer un abus de pouvoir. À mon avis, le fait qu’un employeur fasse reposer l’exercice de son pouvoir discrétionnaire sur un fait inexact constitue à première vue une mesure déraisonnable qui est par conséquent susceptible de constituer un abus de pouvoir, si le fait en question est important et pertinent. Ainsi, pour déterminer si la décision que l’employeur a prise dans le cas qui nous occupe constituait un abus de pouvoir, le Tribunal ne peut faire fi de la plainte de M. Kane suivant laquelle l’employeur a fondé sa décision d’annoncer le concours sur la conclusion erronée qu’il s’agissait d’un nouveau poste, élément dont l’article 33 permet à l’employeur de tenir compte, sans toutefois l’y obliger.
[7] En conséquence, je suis d’avis d’accueillir l’appel et de renvoyer l’affaire au Tribunal pour qu’il rende une nouvelle décision.
B. CONTEXTE FACTUEL
[8] En septembre 2005, le gouvernement du Canada a créé Service Canada au sein du ministère des Ressources humaines et du Développement social, en vue de faciliter l’accès des Canadiens aux services et prestations fédéraux en offrant un « guichet unique ». En prévision du lancement de Service Canada, la région de Terre-Neuve-et-Labrador avait annoncé, en mai de la même année, la mise sur pied d’une nouvelle structure organisationnelle intérimaire en ce qui concerne la gestion des secteurs d’activités à l’échelle de la région ainsi que la création du secteur d’activités des Services aux collectivités et services en personne (SCSEP), qui devait être appuyé par une nouvelle unité régionale de soutien.
[9] Le 30 août 2005, le poste de gestionnaire de la prestation des services des SCSEP a été créé et classifié au niveau PM‑05. Le 1er septembre 2005, M. Kane a fait l’objet d’une mutation latérale pour pourvoir à ce poste, le tout sans concours. On ne lui a remis qu’une description de travail générale, à partir de laquelle on lui a demandé d’énumérer les attributions du poste en vue de les inclure dans une description de travail actualisée.
[10] Le 14 février 2006, le Comité régional de gestion (le CRG) a approuvé la structure organisationnelle du bureau de l’Administration centrale régionale, qui devait comprendre un poste de gestionnaire régional pour le secteur d’activités des SCSEP de niveau PM‑06, avec l’appui de six employés, dont deux au niveau PM‑05. Le poste de gestionnaire régional PM-06 devait remplacer le poste de gestionnaire de la prestation des services de niveau PM-05 occupé par M. Kane, à qui l’on a demandé de conserver ce poste en attendant la classification du poste de gestionnaire régional.
[11] Vers la même époque, un processus de nomination annoncé a été lancé en vue de constituer un répertoire de candidats préqualifiés afin de doter ces postes ainsi que d’autres postes PM-06 et PM-05. Au début de février 2006, M. Kane a posé sa candidature.
[12] Le 1er mars 2006, le CRG a informé les employés que, si le poste de gestionnaire régional était classé au niveau PM-06, il serait doté à partir du répertoire de candidats préqualifiés qui seraient sélectionnés à la suite d’un concours interne. Le 1er mai 2006, M. Kane a été informé que sa candidature ne serait plus considérée pour les postes de niveau PM-06, parce qu’il avait échoué à un de volets des tests standardisés auxquels devaient se soumettre les candidats en vue d’être inscrits au répertoire des candidats préqualifiés.
[13] Le 15 juin 2006, le processus d’examen de la classification s’est soldé par la décision de classer le poste de gestionnaire régional au niveau PM-06. M. Kane a accepté d’occuper le poste à titre intérimaire. Il a expliqué que les attributions du gestionnaire régional n’étaient pas très différentes de celles qu’il avait exercées depuis qu’il avait été muté à un poste de gestion au secteur d’activités des SCSEP pour Terre-Neuve-et-Labrador en septembre 2005.
[14] À la suite de la classification du poste de gestionnaire régional au niveau PM-06, M. Kane a demandé une augmentation de salaire rétroactive correspondant au niveau PM-06, faisant valoir qu’il avait exécuté les attributions de gestionnaire régional pendant toute son affectation. L’augmentation lui a été accordée rétroactivement, non pas au mois de septembre 2005 comme il le demandait, mais bien au 14 février 2006, date à laquelle le CRG avait décidé de créer le poste de gestionnaire régional au niveau PM-06.
[15] En août 2006, M. Kane s’est vu offrir un poste de niveau PM-05 au sein des SCSEP après que son poste précédent eut été déclaré excédentaire. On lui a également demandé de continuer à agir comme gestionnaire régional par intérim jusqu’à la fin de septembre ou jusqu’à ce que le poste soit doté, selon la première de ces éventualités. Le 11 septembre 2006, il a déposé sa plainte d’abus de pouvoir auprès du Tribunal relativement à la nomination du gestionnaire régional.
C. CADRE LÉGISLATIF
[16] La nature du principe du mérite avant l’édiction de la Loi ressort des dispositions suivantes de la Loi sur l’emploi dans la fonction publique, L.R.C. 1985, ch. P-33 (l’ancienne loi). Le mérite était normalement, mais pas toujours, comparatif et les concours étaient la norme.
10. (1) Les nominations internes ou externes à des postes de la fonction publique se font sur la base d’une sélection fondée sur le mérite, selon ce que détermine la Commission, et à la demande de l’administrateur général intéressé, soit par concours, soit par tout autre mode de sélection du personnel fondé sur le mérite des candidats que la Commission estime le mieux adapté aux intérêts de la fonction publique.
(2) Pour l’application du paragraphe (1), la sélection au mérite peut, dans les circonstances déterminées par règlement de la Commission, être fondée sur des normes de compétence fixées par celle-ci plutôt que sur un examen relatif des candidats.
10. (1) Appointments to or from within the Public Service shall be based on selection according to merit, as determined by the Commission, and shall be made by the Commission, at the request of the deputy head concerned, by competition or by such other process of personnel selection designed to establish the merit of candidates as the Commission considers is in the best interests of the Public Service.
(2) For the purposes of subsection (1), selection according to merit may, in the circumstances prescribed by the regulations of the Commission, be based on the competence of a person being considered for appointment as measured by such standard of competence as the Commission may establish, rather than as measured against the competence of other persons.
[17] Le Règlement sur l’emploi dans la fonction publique (2000), DORS/2000-80, pris en application de l’ancienne loi, précisait les cas dans lesquels une sélection pouvait être effectuée en fonction du mérite individuel plutôt que selon le mérite comparatif en vertu du paragraphe 10(2) de l’ancienne loi :
5. (2) La sélection au mérite visée au paragraphe 10(2) de la Loi peut se faire dans l’une ou l’autre des circonstances suivantes :
[…]
b) la nomination d’un fonctionnaire à son poste après reclassification, si l’une des situations suivantes existe :
(i) la reclassification résulte d’une vérification ou d’un grief en matière de classification,
(ii) le poste fait partie d’un groupe de postes semblables, qui sont pourvus, qui sont des mêmes groupe et niveau professionnels au sein du même secteur de l’organisation et qui ont tous été reclassifiés aux mêmes groupe et niveau professionnels,
(iii) il n’y a aucun autre poste semblable qui est pourvu et qui est des mêmes groupe et niveau professionnels au sein du même secteur de l’organisation;
5. (2) A selection referred to in subsection 10(2) of the Act may be made in any of the following circumstances:
…
(b) when an employee is to be appointed to their reclassified position and
(i) the position has been reclassified as a result of a classification audit or grievance,
(ii) the position is one of a group of similar occupied positions in the same occupational group and level within the same part of an organization that have all been reclassified to the same occupational group and level, or
(iii) there are no other similar occupied positions in the same occupational group and level within the same part of the organization;
[18] La Loi actuelle énonce une version du principe du mérite qui insiste sur le mérite individuel plutôt que sur le mérite comparatif.
30. (1) Les nominations – internes ou externes – à la fonction publique faites par la Commission sont fondées sur le mérite et sont indépendantes de toute influence politique.
(2) Une nomination est fondée sur le mérite lorsque les conditions suivantes sont réunies :
a) selon la Commission, la personne à nommer possède les qualifications essentielles – notamment la compétence dans les langues officielles – établies par l’administrateur général pour le travail à accomplir;
[…]
(4) La Commission n’est pas tenue de prendre en compte plus d’une personne pour faire une nomination fondée sur le mérite.
30. (1) Appointments by the Commission to or from within the public service shall be made on the basis of merit and must be free from political influence.
(2) An appointment is made on the basis of merit when
(a) the Commission is satisfied that the person to be appointed meets the essential qualifications for the work to be performed, as established by the deputy head, including official language proficiency; and
…
(4) The Commission is not required to consider more than one person in order for an appointment to be made on the basis of merit.
[19] Pour assurer une plus grande souplesse dans les décisions en matière de dotation et de nomination, la Loi confère un pouvoir discrétionnaire absolu à la Commission et à ses délégataires dans le choix entre un processus de nomination annoncé et un processus de nomination non annoncé et dans la conception d’outils permettant d’évaluer la compétence.
33. La Commission peut, en vue d’une nomination, avoir recours à un processus de nomination annoncé ou à un processus de nomination non annoncé.
[…]
36. La Commission peut avoir recours à toute méthode d’évaluation – notamment prise en compte des réalisations et du rendement antérieur, examens ou entrevues – qu’elle estime indiquée pour décider si une personne possède les qualifications visées à l’alinéa 30(2)a) …
33. In making an appointment, the Commission may use an advertised or non-advertised appointment process
…
36. In making an appointment, the Commission may use any assessment method, such as a review of past performance and accomplishments, interviews and examinations, that it considers appropriate to determine whether a person meets the qualifications referred to in paragraph 30(2)(a) …
[20] La Loi crée des organes et des mécanismes administratifs pour traiter les plaintes portant sur les décisions en matière de dotation et de nomination. En l’espèce, le Tribunal de la dotation de la fonction publique revêt une importance particulière.
88. (1) Est maintenu le Tribunal de la dotation de la fonction publique, composé de cinq à sept membres titulaires nommés par le gouverneur en conseil et des membres vacataires nommés en vertu de l’article 90.
(2) Le Tribunal a pour mission d’instruire les plaintes présentées en vertu [… ou] des articles […] 77 [… ].
(3) Il faut, pour être membre du Tribunal :
[…]
b) avoir de l’expérience ou des connaissances en matière d’emploi dans le secteur public.
[…]
95.
[…]
(2) Le président peut retenir temporairement les services de médiateurs et d’autres experts chargés d’assister le Tribunal à titre consultatif, et, sous réserve de l’approbation du Conseil du Trésor, fixer leur rémunération.
[…]
98. (1) Les plaintes sont instruites par un membre agissant seul qui procède, dans la mesure du possible, sans formalisme et avec célérité.
[…]
99.
[…]
(3) Le Tribunal peut statuer sur une plainte sans tenir d’audience.
88. (1) The Public Service Staffing Tribunal is continued, consisting of between five and seven permanent members appointed by the Governor in Council and any temporary members that are appointed under section 90.
(2) The mandate of the Tribunal is to consider and dispose of complaints made under … sections … 77… .
(3) In order to be eligible to hold office as a member, a person must
…
(b) have knowledge of or experience in employment matters in the public sector.
…
95.
…
(2) The Chairperson may retain on a temporary basis the services of mediators and other experts or persons having technical or special knowledge to assist the Tribunal in an advisory capacity and, subject to the approval of the Treasury Board, fix their remuneration.
…
98. (1) A complaint shall be determined by a single member of the Tribunal, who shall proceed as informally and expeditiously as possible.
….
99.
…
(3) The Tribunal may decide a complaint without holding an oral hearing.
[21] Un employé peut porter plainte au Tribunal au sujet d’un abus de pouvoir commis lors de la prise d’une décision particulière. Voici la disposition qui nous intéresse plus particulièrement dans le présent appel.
77. (1) Lorsque la Commission a fait une proposition de nomination ou une nomination dans le cadre d’un processus de nomination interne, la personne qui est dans la zone de recours visée au paragraphe (2) peut […] présenter à celui-ci une plainte selon laquelle elle n’a pas été nommée ou fait l’objet d’une proposition de nomination pour l’une ou l’autre des raisons suivantes :
[...]
b) abus de pouvoir de la part de la Commission du fait qu’elle a choisi un processus de nomination interne annoncé ou
non annoncé, selon le cas ;
[…]
77. (1) When the Commission has made or proposed an appointment in an internal appointment process, a person in the area of recourse referred to in subsection (2) may ... make a complaint to the Tribunal that he or she was not appointed or proposed for appointment by reason of
…
(b) an abuse of authority by the Commission in choosing between an advertised and a non-advertised internal
appointment process; or
…
[22] La Loi ne donne pas de définition exhaustive de l’« abus de pouvoir ». Elle renferme toutefois la disposition suivante, qui permet d’en cerner le sens :
2. (4) Il est entendu que, pour l’application de la présente loi, on entend notamment par « abus de pouvoir » la mauvaise foi et le favoritisme personnel.
2. (4) For greater certainty, a reference in this Act to abuse of authority shall be construed as including bad faith and personal favouritism.
[23] La Loi prévoit les pouvoirs de réparation dont dispose le Tribunal lorsqu’il fait droit à une plainte. Elle ne lui accorde toutefois pas le pouvoir d’ordonner à la Commission ou à un administrateur général de faire une nomination ou d’entreprendre un nouveau processus de nomination.
81. (1) S’il juge la plainte fondée, le Tribunal peut ordonner à la Commission ou à l’administrateur général de révoquer la nomination ou de ne pas faire la nomination, selon le cas, et de prendre les mesures correctives qu’il estime indiquées.
[…]
82. Le Tribunal ne peut ordonner à la Commission de faire une nomination ou d’entreprendre un nouveau processus de nomination.
81. (1) If the Tribunal finds a complaint under section 77 to be substantiated, the Tribunal may order the Commission or the deputy head to revoke the appointment or not to make the appointment, as the case may be, and to take any corrective action that the Tribunal considers appropriate.
…
82. The Tribunal may not order the Commission to make an appointment or to conduct a new appointment process.
[24] Les décisions du Tribunal sont protégées par une clause limitative.
102. (1) La décision du Tribunal est définitive et n’est pas susceptible d’examen ou de révision devant un autre tribunal.
(2) Il n’est admis aucun recours ni aucune décision judiciaire — notamment par voie d’injonction, de certiorari, de prohibition ou de quo warranto — visant à contester, réviser, empêcher ou limiter l’action du Tribunal en ce qui touche une plainte.
102. (1) Every decision of the Tribunal is final and may not be questioned or reviewed in any court.
(2) No order may be made, process entered or proceeding taken in any court, whether by way of injunction, certiorari, prohibition, quo warranto or otherwise, to question, review, prohibit or restrain the Tribunal in relation to a complaint.
[25] Outre le droit qui leur est reconnu de saisir le Tribunal d’une plainte d’abus de pouvoir, les employés qui sont informés au cours d’un processus de nomination interne que leur candidature n’a pas été retenue peuvent demander à la Commission de discuter de sa décision avec eux. Par suite notamment de ces échanges informels, la Commission ou l’administrateur général à qui elle a délégué le pouvoir de faire des nominations internes peut révoquer la nomination — et prendre des mesures correctives à son égard — s’il ou elle est convaincu(e) qu’une erreur, une omission ou une conduite irrégulière a influé sur le choix de la personne nommée.
47. À toute étape du processus de nomination interne, la Commission peut, sur demande, discuter de façon informelle de sa décision avec les personnes qui sont informées que leur candidature n’a pas été retenue.
15. (3) Dans les cas où la Commission autorise un administrateur général à exercer le pouvoir de faire des nominations dans le cadre d’un processus de nomination interne, l’autorisation doit comprendre le pouvoir de révoquer ces nominations — et de prendre des mesures correctives à leur égard — dans les cas où, après avoir mené une enquête, il est convaincu qu’une erreur, une omission ou une conduite irrégulière a influé sur le choix de la personne nommée.
67. (1) La Commission peut mener une enquête sur tout processus de nomination interne, sauf dans le cas d’un processus de nomination entrepris par l’administrateur général dans le cadre du paragraphe 15(1); si elle est convaincue qu’une erreur, une omission ou une conduite irrégulière a influé sur le choix de la personne nommée ou dont la nomination est proposée, la Commission peut :
a) révoquer la nomination ou ne pas faire la nomination, selon le cas;
b) prendre les mesures correctives qu’elle estime indiquées.
[…]
47. Where a person is informed by the Commission, at any stage of an internal appointment process, that the person has been eliminated from consideration for appointment, the Commission may, at that person’s request, informally discuss its decision with that person.
15. (3) Where the Commission authorizes a deputy head to make appointments pursuant to an internal appointment process, the authorization must include the power to revoke those appointments and to take corrective action whenever the deputy head, after investigation, is satisfied that an error, an omission or improper conduct affected the selection of a person for appointment.
67. (1) The Commission may investigate an internal appointment process, other than one conducted by a deputy head acting under subsection 15(1), and, if it is satisfied that there was an error, an omission or improper conduct that affected the selection of the person appointed or proposed for appointment, the Commission may
(a) revoke the appointment or not make the appointment, as the case may be; and
(b) take any corrective action that it considers appropriate.
…
D. DÉCISION DU TRIBUNAL
[26] Le Tribunal a déclaré qu’en raison du vaste pouvoir discrétionnaire conféré par l’article 33, une plainte d’abus de pouvoir ne pouvait être fondée sur le simple fait qu’un poste avait été doté au terme d’un processus annoncé de nomination interne. Il a fait observer que le CRG avait décidé d’adopter un processus annoncé avant que l’examen de la classification du poste de gestionnaire régional ne soit terminé et avant que les résultats des tests standardisés ne soient connus.
[27] Le Tribunal a convenu avec l’employeur que ni la Loi ni aucune politique applicable n’obligeaient l’employeur à suivre le processus de nomination interne, indépendamment de la question de savoir si le poste à pourvoir était un nouveau poste ou un poste reclassifié qui existait déjà. De plus, à la différence de l’ancienne loi, l’article 33 confère explicitement un vaste pouvoir discrétionnaire quant au choix d’un processus de nomination annoncé ou d’un processus de nomination non annoncé. La jurisprudence relative à l’ancienne loi n’est donc pas pertinente.
[28] Les Lignes directrices sur la reclassification de l’Agence de gestion des ressources humaines de la fonction publique du Canada (les Lignes directrices) traitent notamment des critères permettant de distinguer entre un nouveau poste et un poste reclassifié. Le Tribunal a jugé que ces lignes directrices n’avaient pas force de loi, parce qu’elles n’avaient pas été élaborées dans le cadre de l’exercice d’un pouvoir légal délégué. Le Tribunal a conclu que, même si la Commission avait fondé sa décision d’annoncer le poste sur une mauvaise interprétation des Lignes directrices, sa décision ne constituerait pas un abus de pouvoir en raison d’une erreur de droit et ne constituerait vraisemblablement pas un abus de son pouvoir discrétionnaire.
[29] Quant à la plainte formulée par M. Kane au sujet de la décision de ne pas le nommer gestionnaire régional, le Tribunal a déclaré que l’article 36 de la Loi conférait à la Commission le pouvoir discrétionnaire absolu de recourir à toute méthode d’évaluation qu’elle estimait indiquée pour décider si une personne possède les qualifications requises pour un poste. M. Kane n’avait pas été nommé parce qu’il avait échoué à l’un des tests standardisés administrés aux candidats aux postes de niveau PM-06. Le Tribunal a par conséquent conclu que, même si la décision d’annoncer le poste constituait un abus de pouvoir, M. Kane n’avait pas démontré qu’il n’avait pas été nommé au poste en question parce qu’il s’agissait d’un processus annoncé.
E. DÉCISION DE LA COUR FÉDÉRALE
[30] Selon la juge de première instance, la principale question de fond était celle de savoir si le Tribunal avait commis une erreur de droit en considérant qu’il était sans intérêt, pour trancher la plainte d’abus de pouvoir de M. Kane, de qualifier le poste de gestionnaire régional PM-06 de nouveau poste ou de poste reclassifié.
[31] Elle a toutefois d’abord jugé, sur le fondement de l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau- Brunswick, 2008 CSC 9, [2009] 1 R.C.S. 190 (Dunsmuir), que la norme de contrôle applicable était celle de la décision raisonnable. Elle a fait observer que les décisions du Tribunal étaient protégées par une forte clause limitative, que le Tribunal était un organisme spécialisé créé pour trancher les litiges en matière d’emploi au sein de la fonction publique et que la question consistant à décider s’il y avait eu abus de pouvoir était une question essentiellement factuelle relevant de l’expertise du Tribunal.
[32] Après avoir signalé que la Loi n’était plus axée sur la notion du mérite comparatif mais sur celle de mérite individuel, et après avoir constaté que la Loi ne prévoyait aucun critère qui limiterait le choix d’un processus annoncé ou d’un processus non annoncé, la juge a estimé que la jurisprudence découlant de l’ancienne loi n’était pas pertinente. Voici ce qu’elle écrit au paragraphe 40 :
La question n’est pas de savoir si le poste de gestionnaire régional PM-06 a été correctement défini comme un nouveau poste plutôt que comme un poste reclassifié, mais bien si l’employeur a commis un abus de pouvoir en décidant que le poste serait doté au moyen d’un processus annoncé après la création d’un répertoire de candidats.
[33] Elle a conclu que M. Kane n’avait pas prouvé qu’il existait une pratique dans la région de Terre-Neuve-et-Labrador qui consistait à nommer les titulaires de postes reclassifiés à leur ancien poste, et que le CRG avait décidé de pourvoir au poste de gestionnaire régional en recourant à un processus annoncé avant que les résultats du processus de classification ne soient connus ou que M. Kane ne prenne part au test standardisé.
[34] Vu l’ensemble de la preuve et le cadre législatif, la juge de première instance n’était pas convaincue que la décision du Tribunal était déraisonnable. Elle a rejeté la demande de contrôle judiciaire de M. Kane.
F. QUESTIONS EN LITIGE ET ANALYSE
[35] Il y a trois questions à trancher dans le présent appel. Premièrement, quelle norme de contrôle s’applique à la décision du Tribunal? Deuxièmement, le Tribunal a-t-il commis une erreur en décidant que la décision de doter le poste de gestionnaire régional en recourant à un processus annoncé de nomination interne ne constituait pas un abus de pouvoir? Troisièmement, si le choix d’un processus annoncé constituait un abus de pouvoir, le Tribunal a-t-il commis une erreur en concluant que M. Kane n’avait pas démontré que la décision de ne pas le nommer au poste de gestionnaire régional s’expliquait par cet abus de pouvoir?
Première question : La norme de contrôle
[36] Les questions en litige dans le présent appel concernent principalement la portée de l’expression « abus de pouvoir » à l’article 77 de la Loi et son application aux faits de la présente affaire. Je ne vois aucune raison d’écarter la présomption établie dans l’arrêt Dunsmuir (aux paragraphes 53 et 54) suivant laquelle c’est la norme de contrôle de la décision raisonnable qui s’applique à l’interprétation et à l’application que les tribunaux administratifs spécialisés font de leur loi habilitante.
[37] L’expérience ou des connaissances en matière d’emploi dans le secteur public sont des facteurs dont on tient compte pour nommer quelqu’un comme membre du Tribunal (alinéa 88(3)b) de la Loi). Ainsi, bien qu’elles comportent indéniablement un aspect juridique, les questions en litige concernent également le processus de nomination interne suivi pour doter un poste, et elles relèvent donc du champ d’expertise du Tribunal. Dans le même ordre d’idées, je constate aussi que le paragraphe 95(2) autorise le président à retenir les services d’experts chargés d’assister le Tribunal à titre consultatif y compris, selon toute vraisemblance, les services d’avocats.
[38] Le fait que l’article 102 consacre le caractère définitif des décisions du Tribunal et contient une forte clause privative milite clairement en faveur de la norme de la raisonnabilité (Dunsmuir, au paragraphe 52). En écartant tout recours à un certiorari, le paragraphe 102(2) a pour effet d’exclure tout contrôle judiciaire fondé sur les motifs d’intervention non fondés sur la compétence qui sont énumérés au paragraphe 18.1(4) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7. En conséquence, comme aucun organe juridictionnel créé par la loi n’est autorisé à rendre des décisions déraisonnables, la décision du Tribunal, en supposant qu’elle soit déraisonnable, peut être annulée en vertu de l’alinéa 18.1(4)a) pour excès de compétence.
[39] Contrairement à ce que la Cour fédérale a dit dans la décision Lavigne c. Canada (Justice), 2009 CF 684, 352 F.T.R. 269, au paragraphe 46 (Lavigne), je ne crois pas que l’expression « abus de pouvoir » à l’article 77 soulève une question de droit « qui revêt une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble » et qui est étrangère au domaine d’expertise du Tribunal. Cette expression ne fait que définir une conduite sur laquelle un fonctionnaire fédéral peut fonder la plainte dont il saisit le Tribunal relativement à des décisions d’emploi précises. Le fait que la portée de cette expression puisse accessoirement permettre de savoir si un employé ne peut exercer une plainte déterminée qu’en s’adressant directement à la Cour fédérale par voie de demande de contrôle judiciaire au lieu de saisir le Tribunal de la question n’a pas pour effet, à mon avis, de faire de cette plainte une question « qui revêt une importance capitale » pour le système juridique canadien.
[40] En conséquence, je souscris à la conclusion de la juge de première instance suivant laquelle la norme de contrôle applicable en l’espèce est celle de la décision raisonnable.
Deuxième question : Le Tribunal a-t-il agi de façon déraisonnable en décidant que la sélection d’un processus annoncé de nomination interne pour doter le poste de gestionnaire régional ne pouvait constituer un abus de pouvoir?
[41] Il convient de décortiquer la question parce qu’elle nous oblige à nous prononcer sur quatre aspects connexes : le fondement de la plainte d’abus de pouvoir de M. Kane, le rôle que les directives et politiques administratives ont joué dans la décision prise par l’employeur, la portée de l’expression « abus de pouvoir » et, enfin, le caractère raisonnable de la conclusion du Tribunal suivant laquelle la plainte de M. Kane ne pouvait pas constituer un abus de pouvoir.
(i) La plainte de M. Kane
[42] M. Kane a, en vertu de l’alinéa 77(1)b), saisi le Tribunal d’une plainte selon laquelle l’employeur avait, vu l’ensemble des faits de l’espèce, abusé de ses pouvoirs en annonçant le poste de gestionnaire régional au lieu de le nommer à ce poste. Le Tribunal ne peut accorder une réparation pour manquement à l’alinéa 77(1)b) qu’après avoir conclu que le plaignant a prouvé que la Commission ou ses délégataires ont commis un abus de pouvoir en choisissant entre un processus de nomination interne annoncé et un processus de nomination interne non annoncé conformément à l’article 33.
[43] M. Kane affirme que l’employeur a considéré la « nouveauté » du poste de gestionnaire régional poste comme un facteur pertinent pour décider d’annoncer le poste. Il explique cependant que le poste n’était pas nouveau, mais qu’il s’agissait d’une reclassification de son ancien poste. Le fait que l’employeur a fondé l’exercice du pouvoir discrétionnaire prévu à l’article 33 sur un fait pertinent, alors que ce fait n’existe pas, peut constituer un abus de pouvoir. Les décisions administratives fondées sur des conclusions déraisonnables portant sur un fait important constituent un exercice arbitraire du pouvoir légal en vertu duquel elles sont prises. M. Kane affirme donc qu’en concluant qu’une telle décision ne pouvait équivaloir à un abus de pouvoir, le Tribunal a agi de manière déraisonnable.
(ii) Pouvoir discrétionnaire prévu par la loi, lignes directrices et politiques
[44] La Loi ne fait pas dépendre le choix d’un processus de nomination interne en vertu de l’article 33 de la question de savoir s’il s’agit d’un nouveau poste ou d’un poste reclassifié. À la différence de l’ancienne loi, l’article 33 n’oblige pas l’employeur à se demander s’il s’agit d’un nouveau poste ou d’un poste reclassifié avant d’opter pour un processus de nomination interne ou pour l’autre. Néanmoins, la portée du pouvoir discrétionnaire conféré par l’article 33 est telle que l’employeur peut effectivement tenir compte de la question de savoir s’il s’agit d’un nouveau poste. La nouveauté du poste est donc pertinente lorsqu’il s’agit d’exercer le pouvoir discrétionnaire conféré par la loi, en ce sens qu’il s’agit d’un facteur dont l’employeur peut légalement tenir compte, mais non d’un facteur dont il doit tenir compte pour exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 33.
[45] La pertinence de la nouveauté du poste au sens que nous venons d’évoquer ressort des Lignes directrices, ainsi que d’une politique de Service Canada (Modalités des lignes directrices concernant les processus de nomination non annoncés) (la Politique), qui invitent les décideurs à tenir compte de ce facteur lorsqu’ils exercent le pouvoir discrétionnaire que leur confère l’article 33. Les Lignes directrices ont été adoptées avant que la Loi ne soit édictée, mais elles étaient en vigueur lorsque la décision d’annoncer le poste de gestionnaire régional a été prise. L’avocat n’a pas laissé entendre que les Lignes directrices, ou la Politique qui a été adoptée par la suite, étaient illégales parce qu’elles étaient incompatibles avec Loi ou qu’il serait inacceptable en l’espèce que l’employeur fonde l’exercice du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 33 sur ces documents.
[46] Quoiqu’elles portent principalement sur la classification des emplois, les Lignes directrices précisent ce qui suit (Dossier d’appel, à la page 123) :
Le processus de nomination utilisé sera différent selon que la mesure de classification se rapporte à une reclassification ou à l’établissement d’un nouveau poste. Les conseillers en ressources humaines devraient consulter leurs conseillers en dotation et les gestionnaires avant de prendre la mesure de classification afin de comprendre les conséquences du processus de nomination proposé.
[Non souligné dans l’original.]
The appointment process will differ depending on whether the classification action involves a reclassification or the establishment of a new position. Human resources advisors and managers should consult with their staffing advisors in advance of the classification action in order to understand the consequences of the proposed appointment process.
[emphasis added]
[47] La Politique est entrée en vigueur en même temps que la Loi en vue d’offrir aux administrateurs généraux et aux gestionnaires des repères sur la façon d’exercer le pouvoir discrétionnaire que leur confère l’article 33. On y trouve ce qui suit (Dossier d’appel, à la page 329) :
L’objectif de la ligne directrice vise à offrir aux gestionnaires et aux cadres subdélégués un cadre commun et des critères pour décider quand utiliser un processus de nomination non annoncé. Le choix du processus doit être fait de manière à respecter les valeurs liées à l’équité, l’accessibilité et la transparence dans les nominations tout en répondant aux besoins de souplesse, d’efficacité et d’économie et à aider l’organisation à répondre à ses besoins opérationnels.
The objective of the policy is to provide a common framework and objective criteria to guide managers and sub-delegated officials in deciding when to use a non-advertised appointment process to conduct staffing. In deciding between a non-advertised and advertised process they must respect the appointment values of fairness, access and transparency. The decision must respond to the need for flexibility, efficiency and affordability in staffing and support Service Canada in meeting its operational requirements.
[48] En d’autres termes, la Politique vise à assurer jusqu’à un certain point l’uniformité, la cohérence et l’obligation de rendre des comptes dans le processus de prise de décision par la direction prévu à l’article 33. Ainsi, la Politique énumère (Dossier d’appel, à la page 330) « les situations où le recours à un processus non annoncé pourrait se justifier ». Parmi les critères applicables aux processus de nomination non annoncés, mentionnons les suivants (Dossier d’appel, à la page 335) :
Œ Nomination d’un employé à la suite de la reclassification de son poste en vertu des politiques et des lignes directrices de l’Agence de gestion des ressources humaines de la fonction publique du Canada (AGRHFPC) et de la CFP.
ΠAppointment of an employee following the reclassification of their position in accordance with the policies and guidelines of the Public Service Human Resources Management Agency of Canada (PSHRMAC) and the PSC.
[49] À mon avis, ces extraits constituent une reconnaissance, par l’employeur, que la nouveauté du poste peut être un facteur pertinent lorsqu’il exerce le vaste pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 33. C’est le point important dans le présent appel. En fait, les Lignes directrices vont plus loin en déclarant que le processus de nomination sera différent selon la façon dont le poste est qualifié. La Politique est toutefois plus nuancée.
[50] La question de savoir si le défaut de tenir compte des Lignes directrices ou de la Politique (y compris de leurs dispositions relatives aux conséquences que comporte sur