MMV Capital Partners Inc. c. La Reine

MMV Capital Partners Inc. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2020-08-12
Référence neutre
2020 CCI 82
Numéro de dossier
2016-5137(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Randall S. Bocock
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2016-5137(IT)G
ENTRE :
MMV CAPITAL PARTNERS INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 17 et 18 juillet 2018 à Toronto (Ontario), et observations finales présentées le 31 mai 2019
Devant : L'honorable juge Randall S. Bocock
Comparutions :
Avocats de l'appelante :
Me David Muha
Me Michael J. Collinge
Me Kevin Chan
Avocats de l'intimée :
Me Michael Taylor
Me Matthew Turnell
JUGEMENT
ATTENDU QUE la Cour a prononcé ses motifs du jugement aujourd’hui ;
PAR CONSÉQUENT, l'appel interjeté relativement aux années d'imposition 2011, 2012, 2013, 2014 et 2015 et visant l'avis de nouvelle cotisation du 8 juin 2016 établi aux termes de l'article 245 de la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1, telle que modifiée (la « Loi »), est accueilli au motif que MMV a le droit de déduire les pertes autres qu'en capital subies au titre de la partie I de la Loi au cours des années d'imposition 2001 à 2009 inclusivement.
Les dépens sont adjugés de façon provisoire à l'appelante, sous réserve du droit de l'une ou l'autre des parties de présenter des observations écrites dans les 30 jours suivant le présent jugement. Le cas échéant, la Cour peut tenir compte des observations et modifier l'adjudication provisoire des dépens. Sinon, l'adjudication provisoire des dépens sera définitive.
Signé à Toronto (Ontario), ce 12e jour d'août 2020.
« R.S. Bocock »
Le juge Bocock
Référence : 2020 CCI 82
Date : 20200812
Dossier : 2016-5137(IT)G
ENTRE :
MMV CAPITAL PARTNERS INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Bocock
I. INTRODUCTION
[1] L'appelante, la société MMV Capital Partners Inc. (MMV), a fait l'objet d'une nouvelle cotisation aux termes de l'article 245, la règle générale anti‑évitement (la RGAÉ), de la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1, telle que modifiée (la « Loi »). Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a refusé la déduction de pertes autres qu'en capital de 23 444 775 $ (les « pertes ») au cours des cinq années d'imposition terminées du 31 décembre 2011 au 31 décembre 2015 inclusivement.
[2] La RGAÉ s'applique lorsque trois éléments sont réunis : (1) le contribuable a réalisé un « avantage fiscal » (paragraphe 245(1)); (2) le contribuable a effectué une opération ou une série d'opérations (paragraphe 248(10)) qui comprend au moins une opération d'évitement (paragraphe 245(3)); (3) l'opération ou la série d'opérations entraînerait un abus dans l'application des dispositions de la Loi. Les parties au présent appel conviennent que MMV a réalisé un avantage fiscal et qu'une opération ou une série d'opérations était une opération d'évitement. Comme on peut le voir dans les présents motifs, elles sont en profond désaccord sur la question de savoir s'il y a eu abus des règles sur la restriction des pertes à l'article 111 de la Loi ou d'une autre disposition de la Loi.
II. LES FAITS
[3] Les parties ont déposé un exposé conjoint des faits au début de l'audience. L'exposé conjoint des faits était accompagné de deux volumes comprenant un recueil commun de documents avec l'accord habituel sur les documents et des extraits de la transcription des interrogatoires préalables et des explications supplémentaires. De plus, l'avocat de MMV a cherché à déposer des communications très expurgées entre l'Agence du revenu du Canada (l'« Agence ») et la Direction de la politique de l'impôt du ministère des Finances. Après un voir‑dire, la Cour a jugé que les communications entre l'Agence et le ministère étaient admissibles. Comme les présents motifs l'indiquent, lors de cette décision, la Cour a souligné que ces communications seront peu utiles et que la Cour y accordera peu de poids.
[4] La Cour tire les conclusions de fait suivantes de ces documents.
a) L'entreprise initiale
[5] MMV, alors dénommée National Convergence Inc., a été constituée en avril 2001. De sa constitution jusqu'à sa mise sous séquestre en juillet 2009, ses activités étaient liées aux applications de voix par IP pour les fournisseurs de services Internet (l'« entreprise initiale »).
b) Les propriétaires
[6] La société MMV Finance Inc. (MMV Finance) a été constituée en octobre 2002. Minhas Mohamed, Ron Patterson, Tony Gioia et Graham Turner figuraient parmi ses administrateurs.
[7] La société MMV Financial Inc. (MMV Financial) a été constituée en août 2004. MMV Financial détenait, par l'intermédiaire de sa filiale en propriété exclusive 4387902 Canada Inc., 45 % des actions ordinaires et 100 % des actions ordinaires sans droit de vote de MMV Finance. Parmi les administrateurs de MMV Financial figuraient également Minhas Mohamed et Ron Patterson.
[8] MMV Financial fournissait des prêts et du financement de capital‑risque. En 2006, MMV Financial avait un portefeuille de placements d'une valeur d'environ 74 millions de dollars américains.
c) Les prêts
[9] Le 29 décembre 2006, MMV Financial a investi dans MMV en lui prêtant deux millions de dollars américains aux termes d'un contrat de crédit. Il s'agissait d'un prêt amorti avec paiements mensuels pendant 38 mois, avec un taux d'intérêt de 13,68 % par an.
[10] Le même jour, MMV a émis à MMV Financial des bons de souscription pour 2 129 547 actions privilégiées de catégorie C à un prix total de 240 000 dollars américains. MMV Financial n'a pas exercé son droit d'achat.
[11] Le 4 janvier 2007, MMV Financial a enregistré une sûreté mobilière générale sur les éléments d'actif de MMV pour garantir son prêt.
[12] Le 31 août 2007, MMV Financial a conclu un accord de subordination avec certains créanciers garantis de MMV qui étaient également actionnaires de MMV (les « actionnaires et créanciers garantis »). Selon l'entente de subordination, la dette et la sûreté des actionnaires et créanciers garantis étaient subordonnées à la sûreté de MMV Financial.
[13] MMV n'était pas rentable et a enregistré des pertes chaque année de 2001 à 2009.
d) La mise sous séquestre et la vente des éléments d'actif de MMV
[14] En 2009, la situation financière de MMV s'est encore détériorée. Le 22 juillet 2009, un créancier de MMV, BDC Capital Inc., a envoyé à MMV un préavis qu'il se proposait de mettre en exécution sa garantie, en application de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, L.R.C. 1985, ch. B‑3 (la « LFI »).
[15] Le 31 juillet 2009, la Cour supérieure de justice de l'Ontario a nommé un séquestre intérimaire pour veiller aux éléments d'actif, aux entreprises et aux biens de MMV aux termes de la LFI. Le même jour, MMV a vendu ses principaux éléments d'actif, notamment sa propriété intellectuelle, à une partie sans lien de dépendance pour 1,1 million de dollars américains. À la suite de sa mise sous séquestre, MMV a cessé d'exploiter son entreprise initiale et n'exploitait aucune entreprise.
[16] Après la vente de ses éléments d'actif, les seuls biens restants de MMV étaient quelques biens meubles de valeur symbolique et certaines pertes accumulées : pertes autres qu'en capital non utilisées, pertes en capital nettes, dépenses de recherche scientifique et de développement expérimental, et certains crédits d'impôt à l'investissement. Ces sommes sont essentiellement les pertes en litige.
[17] Après la nomination du séquestre, MMV a remboursé à MMV Financial le solde exigible du prêt de 2 millions de dollars américains grâce au produit de la vente d'actifs et les remboursements d'impôt que MMV avait reçus relativement à ses dépenses de recherche scientifique et de développement expérimental.
[18] Au moment de la mise sous séquestre, il y avait 9 890 394 actions ordinaires de MMV en circulation et 317 042 039 actions privilégiées, détenues par 78 actionnaires différents. MMV Financial n'avait alors aucune action de MMV. En novembre 2010, à la demande des actionnaires et créanciers garantis, les actions privilégiées ont été converties en actions ordinaires selon un ratio d'un pour un.
e) La restructuration et la conversion de MMV
[19] Le 16 décembre 2010, lors d'une assemblée extraordinaire des actionnaires de MMV, les actionnaires ont voté en faveur de la consolidation de toutes les actions ordinaires de MMV selon un ratio de 13 000 000 pour 1. Après la consolidation et l'élimination des petites participations, seules 18 actions ordinaires de MMV sont restées en circulation, toutes détenues par les actionnaires et créanciers garantis.
[20] Au moment de la consolidation des actions, deux des actionnaires et créanciers garantis, BDC Capital Inc. et Wesley Clover Corporation, détenaient des débentures convertibles émises par MMV ayant une valeur nominale combinée de 850 000 dollars américains, soit 550 000 dollars américains à BDC Capital Inc. et 300 000 dollars américains à Wesley Clover Corporation.
[21] Lors de la réunion extraordinaire des actionnaires de MMV du 16 décembre 2010, Paul Amirault, Tony Gioia, Graham Turner et Michael Jan ont été élus au conseil d'administration de MMV. Ces quatre personnes n'avaient pas été auparavant administrateurs de MMV; cependant, Paul Amirault avait été dirigeant de MMV de 2004 à 2009 et avait été actionnaire de MMV.
f) Préparation du conseil d'administration et des dirigeants et règlement des dettes
[22] En décembre 2010, MMV Financial a signé des accords d'indemnisation avec chaque administrateur de MMV, les indemnisant de toute responsabilité liée à leurs tâches d'administrateur.
[23] Le 21 décembre 2010, la société 7733704 Canada Inc. (la société 773) a été constituée aux termes de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, ch. C‑44 (la LCSA), et a souscrit à 17 actions ordinaires (une de moins que les 18 actions précédemment en circulation) de MMV. La société 773 est une filiale en propriété exclusive de MMV Financial. À toutes les périodes pertinentes, les administrateurs de la société 773 étaient Minhas Mohamed et Ron Patterson.
[24] Par la suite, le conseil d'administration de MMV a adopté une série de résolutions mettant en œuvre ce qui suit :
a. désignant les dirigeants suivants :
1. président et directeur général : Minhas Mohamed;
2. vice‑président directeur : Ron Patterson;
3. directeur de l'exploitation : Michel Beland;
4. directeur financier : Michel Beland;
5. secrétaire‑trésorier : Michel Beland;
b. établissant la Banque de Nouvelle‑Écosse, qui était la banque de MMV Financial, comme la banque de MMV;
c. changeant le siège social de MMV à celui de MMV Financial;
d. décidant de faire une proposition concordataire aux créanciers de MMV conformément à la LFI.
[25] Ron Patterson était également le vice‑président directeur de MMV Financial au cours de la période pertinente, et Michel Beland était le directeur financier et le directeur de l'exploitation de MMV Financial.
[26] Le 21 février 2011, Minhas Mohamed est devenu administrateur de MMV.
[27] En janvier et février 2011, MMV a fait une proposition concordataire à ses créanciers en vertu de la LFI, aux termes de laquelle les dettes non garanties de 1 108 639 $ ont été réglées pour un total de 50 000 $, somme que MMV Financial a prêtée à MMV. En outre, MMV Financial a acquis pour 100 000 $ les dettes garanties impayées de 850 000 dollars américains de MMV.
g) Modification des statuts constitutifs et du capital‑actions et simplification des actionnaires
[28] Le 25 février 2011, MMV a changé sa raison sociale à MMV Capital Partners Inc. au moyen de statuts constitutifs et a autorisé l'émission d'un nombre illimité d'actions ordinaires sans droit de vote et d'actions privilégiées.
[29] Aux termes des statuts modifiés de MMV, ni les détenteurs d'actions ordinaires sans droit de vote ni les détenteurs d'actions privilégiées n'avaient le droit de voter aux assemblées des actionnaires de MMV, sauf lorsque la LCSA, sa loi constitutive, le disposait. Les actions ordinaires donnaient droit à une voix par action lors des assemblées des actionnaires et étaient les seules actions du capital‑actions de MMV conférant le droit d'élire le conseil d'administration de MMV.
[30] Après la modification des statuts, la société 773 a souscrit à 100 000 actions ordinaires sans droit de vote de MMV à un prix de souscription global de 1 000 $, et MMV a conclu une facilité de crédit renouvelable avec MMV Financial pour un montant principal de 75 millions de dollars américains. Toutes les actions ordinaires sans droit de vote étaient détenues par la société 773.
[31] Pendant toute la période pertinente, la société 773 détenait 100 % des actions ordinaires sans droit de vote émises et en circulation de MMV. En revanche, la société 773 détenait environ 48,6 % des actions ordinaires émises et en circulation de MMV, soit 17 actions sur 35, tandis que les autres actionnaires détenaient 51,4 %, soit 18 actions. La société 773 n'avait pas suffisamment d'actions pour avoir la majorité des voix, ce qui lui permettrait d'élire seule le conseil d'administration de MMV. De même, MMV Financial et ses filiales n'ont jamais acquis le contrôle majoritaire des voix de MMV. Les autres personnes qui détenaient des actions ordinaires avec droit de vote de MMV étaient : BDC Capital Inc. (6 actions), Wesley Clover Corporation (6 actions), Desjardins capital de risque (3 actions), VIMAC ESF Annex Fund LP (2 actions) et VIMAC Early Stage Fund LP (1 action).
h) Le début de la nouvelle entreprise
[32] Au moyen d'un accord conclu le 1er mars 2011 et modifié le 14 mars 2011, MMV a acheté un portefeuille de prêts et d'actifs connexes à MMV Financial pour 44 338 526 dollars américains. L'émission de 23 000 actions privilégiées du capital‑actions de MMV représentait 23 millions de dollars américains du prix d'achat, tandis que le solde de 21 338 526 dollars américains a été payé en espèces. Les 23 000 actions privilégiées ont été initialement émises à MMV Financial, mais ont ensuite été cédées à la société 773.
[33] Au moyen d'un accord également conclu le 1er mars 2011 et modifié le 14 mars 2011, MMV a acheté un portefeuille de prêts et d'actifs connexes à MMV Finance pour environ 22 823 000 dollars américains.
[34] Après l'acquisition du portefeuille, MMV a exploité une entreprise de prêts à redevances, en assurant le service du portefeuille de prêts existant et en concluant de nouveaux accords de financement (la « nouvelle entreprise »). Depuis lors, MMV a tiré des revenus de la nouvelle entreprise.
[35] Le 7 mars 2011, Michael Jan a démissionné de son poste d'administrateur de MMV.
i) Les services fournis par MMV Financial et MMV Finance à MMV
[36] En mars 2011, MMV a retenu les services de MMV Financial pour fournir des services de gestion et a retenu les services de MMV Finance USA Inc. (une filiale en propriété exclusive de MMV Financial) pour fournir des services de commercialisation aux États‑Unis.
[37] Au moyen d'une convention conclue le 31 mai 2011 et modifiée le 20 juin 2011, MMV Finance a vendu un portefeuille de prêts et d'actifs connexes supplémentaires à MMV pour 41 943 730 dollars américains.
[38] Le 25 août 2011, le syndic de MMV a demandé sa libération en application de la LFI, libération qui a ensuite été accordée.
[39] Le 17 juillet 2012, les personnes suivantes ont été réélues au conseil d'administration du MMV : Minhas Mohamed, Paul Amirault, Tony Gioia et Graham Turner.
j) Les opérations visées par la nouvelle cotisation fondée sur la RGAÉ
[40] Le revenu net de MMV selon ses états financiers joints à ses déclarations de revenus était de 1 684 631 $ en 2010, de 10 573 865 $ en 2011, de 2 991 772 $ en 2012 et de 1 469 062 $ en 2013.
[41] Le 8 novembre 2012, MMV a déclaré un dividende dont le montant en dollars américains équivalait à 11 348 517 $ pour ses actions ordinaires sans droit de vote. La société 773 a ensuite versé un dividende de 11 348 517 $ à MMV Financial.
[42] Le 14 mai 2013, MMV a déclaré un dividende dont le montant en dollars américains équivalait à 16 066 314 $ pour ses actions ordinaires sans droit de vote. La société 773 a ensuite versé un dividende de 16 101 144 $ à MMV Financial.
[43] MMV a appliqué des pertes autres qu'en capital totalisant 23 444 775 $ d'années antérieures afin de réduire son revenu imposable aux termes de la partie I de la Loi au cours des années d'imposition 2011 à 2015, jusqu'à ce que les pertes soient épuisées :
i) 10 772 633 $ pour son année d'imposition terminée le 31 décembre 2011;
ii) 2 832 496 $ pour son année d'imposition terminée le 31 décembre 2012;
iii) 1 379 947 $ pour son année d'imposition terminée le 31 décembre 2013;
iv) 7 385 569 $ pour son année d'imposition terminée le 31 décembre 2014;
v) 1 074 130 $ pour son année d'imposition terminée le 31 décembre 2015.
[44] Le ministre a établi de nouvelles cotisations le 8 juin 2016 pour les années d'imposition 2011 à 2015 de MMV refusant les déductions demandées au titre des pertes autres qu'en capital (les « nouvelles cotisations »). Les nouvelles cotisations ont augmenté proportionnellement l'impôt payable par MMV aux termes de la partie I de la Loi.
III. LE LITIGE ET LE DROIT
a) Le litige en bref
[45] Les règles sur la restriction des pertes figurent à l'article 111 de la Loi. Ces règles constituent le point de départ du litige dans le présent appel. En résumé, MMV soutient qu'en l'absence du contrôle de jure, critère établi au paragraphe 111(5), la règle sur l'interdiction de la déduction de pertes ne s'applique pas et les pertes sont déductibles. L'intimée affirme au contraire, et de façon tout aussi simple, que le critère du contrôle de jure vise à déterminer le contrôle réel. Le critère du contrôle de jure n'est pas nécessairement déterminant; une analyse téléologique de son existence en l'espèce démontre que la déduction de pertes provenant d'une entreprise entièrement différente, dont les bénéficiaires sont radicalement différents et tirent un revenu d'une entreprise commerciale différente, entraînerait un abus dans l'application du paragraphe 111(5) et contrecarrerait l'objectif du paragraphe.
b) Dispositions légales
(i) La RGAÉ — extraits de l'article 245 de la Loi
PARTIE XVI
Évitement fiscal
Définitions
245 (1) Les définitions qui suivent s'appliquent au présent article.
« attribut fiscal » S'agissant des attributs fiscaux d'une personne, revenu, revenu imposable ou revenu imposable gagné au Canada de cette personne, impôt ou autre montant payable par cette personne, ou montant qui lui est remboursable, en application de la présente loi, ainsi que tout montant à prendre en compte pour calculer, en application de la présente loi, le revenu, le revenu imposable, le revenu imposable gagné au Canada de cette personne ou l'impôt ou l'autre montant payable par cette personne ou le montant qui lui est remboursable.
« avantage fiscal » Réduction, évitement ou report d'impôt ou d'un autre montant exigible en application de la présente loi ou augmentation d'un remboursement d'impôt ou d'un autre montant visé par la présente loi. [...]
« opération » Sont assimilés à une opération une convention, un mécanisme ou un événement.
Disposition générale anti-évitement
(2) En cas d'opération d'évitement, les attributs fiscaux d'une personne doivent être déterminés de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer un avantage fiscal [...]
Opération d'évitement
(3) L'opération d'évitement s'entend :
a) soit de l'opération dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal [...]
b) soit de l'opération qui fait partie d'une série d'opérations dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal [...]
Application du par. (2)
(4) Le paragraphe (2) ne s'applique qu'à l'opération dont il est raisonnable de considérer, selon le cas :
a) qu'elle entraînerait, directement ou indirectement, s'il n'était pas tenu compte du présent article, un abus dans l'application des dispositions d'un ou de plusieurs des textes suivants [...]
Attributs fiscaux à déterminer
(5) Sans préjudice de la portée générale du paragraphe (2) et malgré tout autre texte législatif, dans le cadre de la détermination des attributs fiscaux d'une personne de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer l'avantage fiscal qui, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, d'une opération d'évitement :
a) toute déduction, exemption ou exclusion dans le calcul de tout ou partie du revenu, du revenu imposable, du revenu imposable gagné au Canada ou de l'impôt payable peut être en totalité ou en partie admise ou refusée;
[...]
(ii) Traitement des pertes autres qu'en capital
Les règles sur la restriction des pertes — article 111 — au moment de la nouvelle cotisation
Pertes déductibles
111 (1) Pour le calcul du revenu imposable d'un contribuable pour une année d'imposition, peuvent être déduites les sommes appropriées suivantes :
Pertes autres que des pertes en capital
a) ses pertes autres que des pertes en capital subies au cours des 20 années d'imposition précédentes et des 3 années d'imposition suivantes;
[...]
Idem
(5) En cas d'acquisition, à un moment donné, du contrôle d'une société par une personne ou un groupe de personnes, aucun montant au titre d'une perte autre qu'une perte en capital ou d'une perte agricole pour une année d'imposition se terminant avant ce moment n'est déductible par la société pour une année d'imposition se terminant après ce moment et aucun montant au titre d'une perte autre qu'une perte en capital ou d'une perte agricole pour une année d'imposition se terminant après ce moment n'est déductible par la société pour une année d'imposition se terminant avant ce moment. Toutefois :
a) la fraction de la perte autre qu'une perte en capital ou de la perte agricole subie par la société pour une année d'imposition se terminant avant ce moment qu'il est raisonnable de considérer comme résultant de l'exploitation d'une entreprise et, si la société exploitait une entreprise au cours de cette année, la fraction de la perte autre qu'une perte en capital qu'il est raisonnable de considérer comme se rapportant à un montant déductible en application de l'alinéa 110(1)k) dans le calcul de son revenu imposable pour l'année, ne sont déductibles par la société pour une année d'imposition donnée se terminant après ce moment :
(i) que si, tout au long de l'année donnée, cette entreprise a été exploitée par la société en vue d'en tirer un profit ou dans une attente raisonnable de profit,
(ii) qu'à concurrence du total du revenu de la société provenant de cette entreprise pour l'année donnée et — dans le cas où des biens sont vendus, loués ou mis en valeur ou des services rendus dans le cadre de l'exploitation de l'entreprise avant ce moment — de toute autre entreprise dont la presque totalité du revenu est dérivée de la vente, de la location ou de la mise en valeur, selon le cas, de biens semblables ou de la prestation de services semblables;
b) la fraction de la perte autre qu'une perte en capital ou de la perte agricole subie par la société pour une année d'imposition se terminant après ce moment qu'il est raisonnable de considérer comme résultant de l'exploitation d'une entreprise et, si la société exploitait une entreprise au cours de cette année, la fraction de la perte autre qu'une perte en capital qu'il est raisonnable de considérer comme se rapportant à un montant déductible en application de l'alinéa 110(1)k) dans le calcul de son revenu imposable pour l'année, ne sont déductibles par la société pour une année d'imposition donnée se terminant avant ce moment :
(i) que si, tout au long de l'année d'imposition et de l'année donnée, cette entreprise était exploitée par la société en vue d'en tirer un profit ou dans une attente raisonnable de profit,
(ii) qu'à concurrence du revenu que la société a tiré pour l'année donnée de cette entreprise et de toute autre entreprise dont la presque totalité des revenus provient de la vente, de la location ou de la mise en valeur de biens semblables aux biens vendus, loués ou mis en valeur ou de la prestation de services semblables aux services rendus dans le cadre de l'exploitation de cette entreprise avant ce moment.
Activité législative récente — Modifications de 2013 — après la période de nouvelle cotisation
Pertes déductibles
111 (1) Pour le calcul du revenu imposable d'un contribuable pour une année d'imposition, peuvent être déduites les sommes appropriées suivantes :
Pertes autres que des pertes en capital
a) ses pertes autres que des pertes en capital subies au cours des 20 années d'imposition précédentes et des 3 années d'imposition suivantes;
[...]
Fait lié à la restriction de pertes — pertes autres qu'en capital et pertes agricoles
(5) Si un contribuable est assujetti à un fait lié à la restriction de pertes à un moment donné, les règles ci-après s'appliquent :
a) aucune somme au titre d'une perte autre qu'une perte en capital ou d'une perte agricole pour une année d'imposition s'étant terminée avant ce moment n'est déductible par le contribuable pour une année d'imposition se terminant après ce moment; toutefois, la partie de la perte autre qu'une perte en capital ou de la perte agricole, selon le cas, du contribuable pour une année d'imposition s'étant terminée avant ce moment qu'il est raisonnable de considérer comme provenant de l'exploitation d'une entreprise et, si le contribuable exploitait une entreprise au cours de cette année, la partie de la perte autre qu'une perte en capital qu'il est raisonnable de considérer comme se rapportant à une somme déductible en application de l'alinéa 110(1)k) dans le calcul de son revenu imposable pour l'année, ne sont déductibles par le contribuable pour une année d'imposition donnée se terminant après ce moment :
(i) que si le contribuable a exploité cette entreprise à profit ou dans une attente raisonnable de profit tout au long de l'année donnée,
(ii) concurrence du total du revenu du contribuable pour l'année donnée provenant :
(A) de cette entreprise,
(B) si des biens ont été vendus, loués ou mis en valeur, ou des services rendus, dans le cadre de l'exploitation de cette entreprise avant ce moment, de toute autre entreprise dont la presque totalité du revenu est dérivée de la vente, de la location ou de la mise en valeur, selon le cas, de biens semblables ou de la prestation de services semblables;
b) aucune somme au titre d'une perte autre qu'une perte en capital ou d'une perte agricole pour une année d'imposition se terminant après ce moment n'est déductible par le contribuable pour une année d'imposition s'étant terminée avant ce moment; toutefois, la partie de la perte autre qu'une perte en capital ou de la perte agricole, selon le cas, du contribuable pour une année d'imposition se terminant après ce moment qu'il est raisonnable de considérer comme provenant de l'exploitation d'une entreprise et, si le contribuable exploitait une entreprise au cours de cette année, la partie de la perte autre qu'une perte en capital qu'il est raisonnable de considérer comme se rapportant à une somme déductible en application de l'alinéa 110(1)k) dans le calcul de son revenu imposable pour l'année, ne sont déductibles par le contribuable pour une année d'imposition donnée s'étant terminée avant ce moment :
(i) que si le contribuable a exploité cette entreprise à profit ou dans une attente raisonnable de profit tout au long de l'année d'imposition et au cours de l'année donnée,
(ii) concurrence du revenu du contribuable pour l'année donnée provenant :
(A) de cette entreprise,
(B) si des biens ont été vendus, loués ou mis en valeur, ou des services rendus, dans le cadre de l'exploitation de cette entreprise avant ce moment, de toute autre entreprise dont la presque totalité du revenu est dérivée de la vente, de la location ou de la mise en valeur, selon le cas, de biens semblables ou de la prestation de services semblables.
c) Jurisprudence concernant la RGAÉ — Principes généraux concernant l'abus
[46] Comme je l'ai indiqué, MMV a reconnu que la série d'opérations a créé un avantage fiscal et était une opération d'évitement. Il n'est pas nécessaire de tenir compte de ces éléments de la RGAÉ.
[47] Quant au dernier élément, la Cour suprême du Canada a précisé la question de l'abus de la façon suivante : l'opération d'évitement ou les opérations d'évitement étaient‑elles abusives [1] ?
[48] La question de savoir si l'opération d'évitement est abusive est une question mixte de fait et de droit. Il faut d'abord interpréter correctement les dispositions de la Loi en s'appuyant sur les éléments de preuve présentés à la Cour.
[49] Si la Cour est convaincue que l'opération d'évitement, appréciée en tenant compte des circonstances qui l'entourent, contrecarre l'objet ou l'esprit d'une disposition ou de la Loi, alors l'opération d'évitement sera considérée comme abusive. On refusera alors la déduction de la perte menant à l'avantage fiscal, conformément à l'alinéa 245(5)a) de la RGAÉ.
[50] Il incombe au ministre d'identifier l'objet et l'esprit des dispositions, ou « l'intention du législateur ». Le ministre doit également établir l'abus [2] .
[51] En évaluant la thèse du ministre, la Cour est tenue de procéder à une interprétation textuelle, contextuelle et téléologique des dispositions légales afin d'en discerner l'objet et l'esprit. Là encore, il s'agit de déterminer l'intention du législateur. Il faut ajouter deux précisions [3] . L'objet peut ne pas être évident si on ne tient compte que du libellé lui‑même. Bien qu'on analyse le libellé pour décider s'il y a abus au sens de la RGAÉ, il faut tenir compte du contexte et de l'objet d'une façon plus large [4] . Après avoir établi l'objet d'une façon plus large, la Cour décidera si l'opération d'évitement en contrecarre l'objet ou l'esprit, c'est‑à‑dire l'intention du législateur [5] .
IV. LES THÈSES DES PARTIES
[52] Le prononcé du jugement a été retardé pour plusieurs raisons. Au cours des délibérations de notre Cour, deux décisions qui pourraient être pertinentes ont été rendues : 594710 British Columbia Ltd. c. La Reine [6] en première instance et en appel, et Deans Knight Income Corporation c. La Reine [7] en première instance. En conséquence, la Cour a attendu avant de rendre sa décision et de prononcer ses motifs afin de donner aux parties la possibilité d'attendre les décisions en appel et de présenter des observations supplémentaires à la Cour. En fin de compte, la Cour a reçu des observations supplémentaires au début du mois de juin 2019. Cependant, alors que la Cour reprenait ses délibérations, la décision Deans Knight a fait l'objet d'un appel devant la Cour d'appel fédérale (la C.A.F.). La Cour a recherché un accord sur le prononcé des motifs et de la décision. Les parties n'ont pas pu s'entendre, et la Cour a de nouveau attendu avant de rendre son jugement. La pandémie de COVID‑19 faisait rage dans le monde entier en mars 2020, et le Canada et ses tribunaux ont, à juste titre, cessé les audiences, sauf les audiences essentielles qui portaient sur la liberté d'un particulier. La C.A.F. n'a pas fait exception à la règle. Compte tenu du retard dont la durée était inconnue, les parties ont informé la Cour en juillet qu'elles étaient d'accord pour que la Cour rende sa décision et ses motifs. Elle le fait maintenant, malgré l'appel en instance de la décision Deans Knight devant la C.A.F.
a) L'analyse du paragraphe 111(5) et d'autres dispositions pertinentes
[53] La Cour commence son analyse étape par étape de l'intention du législateur en renvoyant à un résumé des thèses des parties, en gardant à l'esprit qu'il incombe au ministre d'établir l'intention. Par conséquent, la thèse de l'intimée est décrite en premier.
(i) La thèse générale de l'intimée
[54] Les opérations en cause en l'espèce ont manifestement été prévues de manière à permettre à MMV de déduire des pertes autres qu'en capital d'années antérieures aux termes du paragraphe 111(1) de la Loi du revenu provenant exclusivement d'une nouvelle entreprise. L'entreprise en cause n'est pas l'ancienne entreprise, qui est celle qui a eu des pertes. La méthode utilisée n'a pas déclenché les restrictions sur l'utilisation des pertes au paragraphe 111(5), qui aurait empêché que l'on déduise les pertes d'une entreprise du revenu d'une autre entreprise lors d'une prise de contrôle.
[55] Le paragraphe 111(5) est la disposition essentielle en l'espèce. Le ministre affirme que les opérations sur les pertes de MMV ont contourné l'application de cette disposition d'une manière qui en contrecarre l'objet ou l'esprit. L'utilisation des pertes de l'ancienne entreprise pour réduire le revenu de la nouvelle entreprise n'est pas conforme à l'objet et à l'esprit du paragraphe 111(5) et des règles sur la restriction des pertes de la Loi.
[56] Par conséquent, les dispositions qui sont pertinentes pour l'analyse de la RGAÉ en l'espèce sont le paragraphe 111(5) et les règles connexes sur la restriction des pertes aux paragraphes 37(6.1) et 127(9.1). Il en va de même des dispositions de la Loi qui établissent s'il y a eu acquisition du contrôle et si les règles sur la restriction des pertes s'appliquent. Ces dispositions comprennent les paragraphes 251(5), 256(7) et 256(8), et l'article 256.1.
[57] L'examen textuel, contextuel et téléologique de l'article 111 et des règles plus générales sur la restriction des pertes révèle un régime légal dont la politique s'oppose aux transferts de pertes entre sociétés non liées. Il s'agit d'une politique de longue date qui interdit à une personne morale d'accéder aux attributs fiscaux, tels que les pertes, d'une autre personne morale, sous réserve d'exceptions étroites et limitées qui servent des objectifs précis. Les tribunaux ont reconnu cette politique à maintes reprises et il ne fait nul doute qu'elle sous‑tend les règles sur la restriction des pertes dans la Loi.
[58] Deux exceptions étroites à la politique sur la restriction des pertes ressortent du régime de la Loi :
a) On peut déduire les pertes lorsque des entités liées sous contrôle commun ont accès aux attributs fiscaux. La raison de cette exception à la politique générale est de reconnaître que, bien que les attributs fiscaux d'un contribuable ne puissent être transférés à un autre, les sociétés sont des entités juridiques intermédiaires. Les propriétaires d'une société bénéficient en fin de compte des revenus ou subissent les pertes. Il n'est donc pas inapproprié que les pertes d'une entreprise réduisent les revenus d'une autre entreprise lorsqu'il y a une continuité (ou un lien commun) suffisante entre les propriétaires des deux entreprises.
b) Une entreprise non liée à l'entreprise qui a subi les pertes peut néanmoins les déduire lorsque la nouvelle entreprise exerce la même activité ou une activité similaire. Cette exception à la politique générale vise à encourager le redressement d'entreprises en difficulté. Ainsi, lorsque la continuité de l'entreprise est suffisante, un changement de propriétaire n'est pas une raison d'appliquer la politique sur la restriction des pertes. En outre, la nature limitée de cette exception empêche les pertes d'une entreprise de servir de subvention fiscale à d'autres entreprises qui ne seraient pas viables économiquement sans ces pertes.
[59] L'interprétation textuelle, contextuelle et téléologique de la Loi établit que l'objet et l'esprit des règles sur la prise de contrôle au paragraphe 111(5) sont de permettre de déterminer si la continuité des propriétaires de l'entreprise est insuffisante et s'il convient de restreindre les pertes.
[60] Compte tenu de cet objet, une opération qui ne comprend pas une prise de contrôle au sens strict peut néanmoins être abusive si elle contourne la logique sous‑jacente du paragraphe 111(5) et aboutit à un résultat que la disposition vise à empêcher. La RGAÉ fera en sorte qu'on refusera l'utilisation de la perte lorsque la continuité des propriétaires de l'entreprise ou de l'activité ne suffit pas pour être visée par le fondement d'une des exceptions à la politique générale sur la restriction des pertes de la Loi.
(ii) La réplique de MMV
[61] La démarche à suivre lors de la détermination de l'intention du législateur quant au paragraphe 111(5) lors de l'application de la RGAÉ est différente de la démarche dans le cas d'autres dispositions. Lorsqu'on analyse la RGAÉ, il faut décider ce que le droit fiscal devrait être ou devrait faire. Le libellé peut révéler entièrement l'objet et l'esprit pertinents. C'est le cas en l'espèce. Le libellé du paragraphe 111(5) lui‑même est cohérent avec l'intention du législateur et l'explique pleinement : une personne morale peut déduire les pertes d'autres entreprises, sauf si une autre personne ou un groupe de personnes a acquis le contrôle de jure. Le critère du contrôle de jure est clair; il faut le suivre.
[62] Le paragraphe 111(5) ne s'appliquait pas, et on n'y a pas contrevenu. Les pertes sont déductibles, principalement en raison de la certitude et de la prévisibilité qui découlent du libellé simple et direct du paragraphe et de la jurisprudence utilisant le critère.
b) Le texte, le contexte et l'objet précis
(i) Incohérence textuelle
[63] L'intimée affirme que, textuellement, le paragraphe 111(5) limite clairement la déduction de pertes d'années antérieures lorsqu'il y a prise de contrôle; l'intention du législateur est telle qu'il faut analyser l'abus de façon plus générale et non s'en tenir au libellé précis en l'espèce.
[64] Par contre, MMV affirme que le libellé est clair, qu'il s'applique en soi et qu'il rend inutile une analyse plus approfondie. S'il faut faire une analyse plus approfondie, les objectifs sont multiples et ne se limitent pas à restreindre l'utilisation des pertes par l'acquisition de sociétés ayant des pertes.
(ii) Analyse contextuelle et téléologique du paragraphe 111(5)
1. L'intimée
[65] L'intimée affirme que l'historique législatif du paragraphe 111(5) :
1. révèle un resserrement progressif de l'utilisation des pertes au fil du temps;
2. prévoit le critère de la continuité des activités depuis presque le début;
3. indique que le critère de la « prise de contrôle » est l'aboutissement d'un perfectionnement continu et de la restriction de l'utilisation des pertes.
[66] En présentant ces affirmations, l'intimée a fourni la liste des modifications de la Loi visant à limiter l'utilisation généralisée des pertes par l'achat de pertes. MMV a fourni un aperçu parallèle de la disposition, qui existe depuis près d'un siècle.
[67] En outre, l'intimée a affirmé que les tribunaux ont généralement restreint la cession des pertes. En bref, les sociétés peuvent utiliser des pertes « connexes », tandis que des particuliers différents ne le peuvent pas [8] . Le principe n'est pas que les pertes sont transférables sauf si la loi dispose le contraire; le principe est plutôt qu'elles ne sont pas transférables sauf si la loi le permet [9] .
[68] Les exceptions donnent des indications sur la nature restrictive de l'utilisation des pertes. Le ministre des Finances de l'époque a pris soin en 1988 d'expliquer que l'utilisation de pertes « internes » n'entraînerait normalement pas d'abus dans l'application de la Loi. Toutefois, pour que ces exceptions s'appliquent, il doit y avoir continuité des propriétaires de la société. De plus, on peut remettre sur pied une entreprise en difficulté, mais il doit s'agir d'une entreprise liée à celle où il y a eu changement de contrôle [10] .
[69] L'intimée affirme que l'utilisation du critère du contrôle de jure est une façon pratique de décider si l'on permettra l'utilisation des pertes. Plus précisément, d'autres dispositions de la Loi précisent s'il y a changement de contrôle ou non : le paragraphe 256(8), qui porte sur les droits d'acquisition a