Public Mobile Inc. c. Canada (Procureur général)

Public Mobile Inc. c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-02-04
Référence neutre
2011 CF 130
Numéro de dossier
T-26-10
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20110204
Dossier : T-26-10
Référence : 2011 CF 130
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 4 février 2011
En présence de monsieur le juge Hughes
ENTRE :
PUBLIC MOBILE INC.
demanderesse
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA,
GLOBALIVE WIRELESS MANAGEMENT CORP., BELL CANADA,
ROGERS COMMUNICATIONS INC.,
SHAW COMMUNICATIONS INC. ET
TELUS COMMUNICATIONS COMPANY
défendeurs
et
ALLIANCE OF CANADIAN CINEMA, TELEVISION AND RADIO ARTISTS, LE SYNDICAT CANADIEN DES COMMUNICATIONS, DE L’ÉNERGIE ET DU PAPIER ET FRIENDS OF CANADIAN BROADCASTING
intervenants
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Il s’agit d’une demande de contrôle judiciaire, présentée en vertu de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, d’un décret pris par la gouverneure en conseil le 10 décembre 2009 en vertu du paragraphe 12(1) de la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38. Par ce décret, la gouverneure en conseil a modifié une décision rendue par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le Conseil), à savoir la décision de télécom CRTC 2009‑678. Elle a décidé que la défenderesse Globalive Wireless Management Corp. respectait l’article 16 de la Loi sur les télécommunications et était admise, dès lors, à opérer comme entreprise de télécommunication au Canada.
[2] Pour les motifs exposés ci‑dessous, je conclus que la demanderesse Public Mobile a qualité pour présenter la demande de contrôle judiciaire, que le décret de la gouverneure en conseil est annulé, que l’application du jugement est suspendue pendant 45 jours et que les parties devront présenter des observations au sujet des dépens.
TABLE DES MATIÈRES
Par souci de commodité, je fournis une table des matières des présents motifs :
LES PARTIES paragraphes 3 à 7
LES FAITS paragraphes 8 à 13
LA DÉCISION NO 2009-678 DU CONSEIL paragraphes 14 à 37
LE DÉCRET DE LA GOUVERNEURE EN CONSEIL paragraphes 38 à 59
LES QUESTIONS EN LITIGE paragraphes 60 à 61
LA FONCTION DE SURVEILLANCE DE LA COUR
– ARTICLE 18.1 paragraphes 62 à 65
LA PREMIÈRE QUESTION EN LITIGE
a) La qualité pour agir paragraphes 66 à 79
b) L’autre recours paragraphes 80 à 83
LA SECONDE QUESTION EN LITIGE
a) La Loi sur les télécommunications paragraphes 84 à 95
b) Les conclusions de fait paragraphes 96 à 104
c) Les conclusions de droit paragraphes 105 à 119
CONCLUSION paragraphes 120 à 121
LES DÉPENS paragraphes 122 à 123
JUGEMENT
LES PARTIES
[3] En 2008, la demanderesse Public Mobile Inc. a participé avec succès à une vente aux enchères du spectre des radiofréquences tenue par le ministre de l’Industrie. Elle a par la suite proposé de commencer à opérer comme entreprise de télécommunication à un moment donné en 2010. Public Mobile a reçu une lettre du Conseil l’avisant qu’elle devait le convaincre qu’elle respectait les exigences relatives à la propriété fixées par la Loi sur les télécommunications. Le dossier révèle que Public Mobile participait à des audiences devant le Conseil à ce sujet en date du dépôt du dossier.
[4] Le procureur général du Canada, défendeur, représente la gouverneure en conseil en l’espèce.
[5] La défenderesse Globalive Wireless Managements Corp. a également participé avec succès à la vente aux enchères du spectre des radiofréquences et a obtenu le droit de se servir de radiofréquences qui lui permettraient d’offrir des services de télécommunication sans fil au public, à la condition qu’elle respecte les dispositions de la Loi sur les télécommunications. Le Conseil a tenu une audience quant à la question de savoir si Globalive respectait l’exigence de propriété canadienne imposée par cette Loi. Le Conseil, dans sa décision, a conclu que Globalive ne respectait pas les dispositions du paragraphe 16(1) de cette Loi parce qu’elle était contrôlée par un non‑Canadien. Le décret de la gouverneure en conseil a annulé la décision du Conseil.
[6] Les défenderesses Bell Canada, Rogers Communications Inc., Shaw Communications et Telus Communications, tout comme Public Mobile et Globalive, ont aussi participé avec succès à la vente aux enchères du spectre des radiofréquences. Elles n’ont pas eu à convaincre le Conseil qu’elles respectaient les exigences de la Loi sur les télécommunications, sans doute parce qu’elles offraient et fournissaient déjà des services de télécommunications sans fil au Canada. Seule Telus a participé à la présente instance. Lors de l’audience, elle a présenté des observations à l’appui de la position de la demanderesse Public Mobile.
[7] L’Alliance of Canadian Cinema, Television and Radio Artists, le Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier et les Friends of Canadian Broadcasting ont tous obtenu le statut d’intervenant en l’espèce. Ils étaient tous représentés par le même avocat, qui a présenté des observations écrites et a pris parole devant la Cour lors de l’audience. Ces observations appuyaient la position de la demanderesse Public Mobile.
LES FAITS
[8] Au Canada, la télécommunication sans fil longue distance est régie par des lois fédérales, notamment par la Loi sur les télécommunications et par la Loi sur la radiocommunication, L.R.C. 1985, ch. R‑2, et son règlement d’application, le Règlement sur la radiocommunication, DORS/96‑484 (le Règlement). L’histoire de la Loi sur les télécommunications est inhabituelle. Elle remonte à l’Acte des chemins de fer, 1903, 3 Edw. VII, ch. 58, mais elle a fait l’objet de plusieurs révisions, refontes et modifications depuis ce temps.
[9] La télécommunication sans fil est rendue possible grâce à des dispositifs électroniques qui utilisent le spectre électromagnétique. Ce spectre comprend un grand éventail de radiofréquences qui sont considérées comme une ressource publique dont le gouvernement fédéral est le propriétaire et l’administrateur. Le gouvernement détermine les fréquences utilisables, les personnes pouvant les utiliser et l’objet de leur utilisation. Certaines parties du spectre des fréquences peuvent être destinées à des fins commerciales, comme celles permettant d’offrir les services de téléphone cellulaire, et elles ont fait l’objet de ventes aux enchères par le gouvernement fédéral. La vente aux enchères pertinente quant aux enjeux en l’espèce a débuté vers la fin de l’année 2007, lorsque le gouvernement fédéral a annoncé publiquement le cadre relatif à la délivrance de licences du spectre pour la bande de services sans fil évolués (SSFE). La vente aux enchères a été tenue au milieu de l’année 2008 et plusieurs parties ont réussi à obtenir des licences du spectre pour les SSFE, notamment Globalive, Public Mobile, Bell, Rogers, Shaw et Telus. Certaines de ces parties ont payé des sommes s’élevant jusqu’à 900 millions de dollars pour obtenir de telles licences. Globalive a payé plus de 440 millions de dollars pour ses licences.
[10] Par la suite, suivant les dispositions de la Loi sur la radiocommunication et son règlement d’application, précités, les soumissionnaires retenus devaient obtenir une licence du ministre de l’Industrie. Il fallait notamment que les parties convainquent le ministre qu’elles « [sont] la propriété de Canadiens et sous contrôle canadien » au sens de l’article 10 du Règlement. Cet article reprend mot pour mot le paragraphe 16(3) de la Loi sur les télécommunications, que j’examinerai ci‑dessous. Le ministre n’a pas tenu d’audience ni fourni de décision motivée suivant le Règlement. Il a tout simplement délivré une licence. Toutes les parties, y compris Public Mobile, Globalive, Telus et les autres sociétés défenderesses, ont reçu une telle licence.
[11] Public Mobile et Globalive devaient ensuite franchir une seconde étape, soit montrer au Conseil qu’elles respectaient les conditions d’admissibilité imposées par la Loi sur les télécommunications et, en particulier, l’exigence de propriété et de contrôle canadiens. À cette fin, elles devaient fournir des renseignements et présenter des observations au Conseil, qui a aussi demandé à d’autres intéressés de présenter des observations. Le Conseil a tenu des audiences publiques et à huis clos distinctes pour Globalive et pour Public Mobile. Le 29 octobre 2009, le Conseil a rendu sa décision CRTC 2009-678 concernant Globalive. Il a conclu que Globalive était de fait contrôlée par un non‑Canadien, qu’elle ne respectait donc pas l’exigence imposée par l’article 16 de la Loi sur les télécommunications et qu’elle n’était pas, dès lors, admissible à opérer comme entreprise de télécommunication au Canada.
[12] L’article 12 de la Loi sur les télécommunications dispose que, dans un délai donné, le gouverneur en conseil peut, par décret, soit de sa propre initiative, soit sur demande écrite, modifier ou annuler une décision du Conseil ou la renvoyer au Conseil pour réexamen de tout ou partie de celle-ci et nouvelle audience. En l’espèce, la gouverneure en conseil a, de sa propre initiative, procédé à une révision de la décision du Conseil. L’article 13 de la Loi sur les télécommunications prévoit que chaque province doit avoir l’occasion de présenter des observations, ce qui a été fait. Les parties, y compris Globalive et Public Mobile, ont présenté des observations écrites supplémentaires à la gouverneure en conseil. La gouverneure en conseil a peut­être reçu d’autres observations. L’avocat de la demanderesse a demandé à l’avocat du procureur général de lui fournir des copies des documents invoqués par la gouverneure en conseil dans son décret, mais l’avocat du procureur général a refusé de les lui fournir.
[13] Le 10 décembre 2009, la gouverneure en conseil a pris le décret C.P. 2009­2008, suivant lequel la décision du Conseil mentionnée précédemment a été modifiée, et elle a conclu que Globalive n’était pas contrôlée de fait par un non­Canadien et qu’elle était donc admissible à opérer comme entreprise de télécommunication au Canada. Il s’agit de la décision faisant l’objet du présent contrôle judiciaire.
LA DÉCISION NO 2009­678 DU CONSEIL
[14] Le Conseil a rendu sa décision 2009­678 portant sur la question de savoir si Globalive respectait les dispositions de la Loi sur les télécommunications le 29 octobre 2009. Le Conseil a conclu que Globalive ne répondait pas aux exigences énoncées à l’article 16 de cette Loi et qu’elle n’était pas dès lors admise à opérer comme entreprise de télécommunication. Il a conclu de la façon suivante au paragraphe 119 de sa décision :
119. Compte tenu de ce qui précède, le Conseil établit que Globalive est contrôlée de fait par Orascom, un non‑Canadien. Par conséquent, le Conseil conclut que Globalive ne répond pas aux exigences énoncées à l’article 16 de la Loi et qu’elle n’est pas actuellement admise à opérer comme entreprise de télécommunication canadienne.
[15] La preuve dont disposait le Conseil était composée des documents et des observations de Globalive. Il semble que, pendant l’instance, Globalive ait apporté certaines modifications à quelques­uns des documents, particulièrement à ceux portant sur les ententes financières entre elle et une organisation nommée Orascom Telecom Holding (Canada) Limited.
[16] Au paragraphe 30 de la décision, le Conseil a conclu qu’Orascom était une entité non­canadienne au sens du Règlement. Cette conclusion n’a pas été contestée par la gouverneure en conseil.
[17] Le cœur de l’affaire, selon le Conseil, était la question de savoir si Globalive respectait les exigences imposées par le paragraphe 16(3) de la Loi sur les télécommunications, qui est ainsi libellé :
Contrôle et propriété canadiens
16 (3) Pour l’application du paragraphe (1), est la propriété de Canadiens et est contrôlée par ceux-ci la personne morale :
a) dont au moins quatre-vingts pour cent des administrateurs sont des Canadiens;
b) dont au moins quatre-vingts pour cent des actions avec droit de vote émises et en circulation sont la propriété effective, directe ou indirecte, de Canadiens, à l’exception de celles qui sont détenues à titre de sûreté uniquement;
c) qui n’est pas par ailleurs contrôlée par des non-Canadiens.
[18] Les deux premiers alinéas, soit les alinéas a) et b), portent sur ce qu’on appelle le « contrôle de droit ». Le Conseil a conclu que Globalive respectait ces exigences. Cette conclusion n’a pas été modifiée par la gouverneure en conseil et n’a pas été contestée en l’espèce.
[19] La question en litige opposant le Conseil et la gouverneure en conseil et celle qui a été débattue lors de l’audience était de savoir si Globalive respectait l’exigence imposée à l’alinéa 16(3)c) de la Loi sur les télécommunications. Cette exigence porte sur ce qu’on appelle le « contrôle de fait ». Le Conseil, au début de son examen de cette question aux paragraphes 34 et 35, a renvoyé à ce qu’il a appelé la décision Lignes aériennes Canadien. La gouverneure en conseil a reconnu que cette décision était pertinente, et aucune contestation à cet égard n’a été présentée lors de l’audience. Le Conseil a écrit ce qui suit aux paragraphes 34 et 35 de sa décision :
Contrôle de fait
34. Comme il est indiqué dans la décision de radiodiffusion 2007-429 (la décision CanWest3) et appliqué dans la décision de radiodiffusion 2008-69 (la décision BCE4), le Conseil estime que le critère pertinent à l’évaluation du contrôle de fait a été énoncé dans la décision sur les Lignes aériennes Canadien5 de l’Office national des transports qui s’appelle aujourd’hui l’Office des transports du Canada. Dans cette décision, l’Office des transports du Canada a conclu :
Il n’existe pas de définition standard de contrôle de fait, mais de façon générale, il peut être considéré comme le pouvoir ou la capacité, exercé ou non, de décider de l’orientation du processus décisionnel d’une entreprise sur ses activités. On peut également l’interpréter comme étant la capacité de gérer les activités quotidiennes d’une entreprise. Les actionnaires minoritaires et leurs administrateurs désignés ont normalement la capacité d’influencer une entreprise, ainsi que d’autres comme les banquiers et les employés. Mais l’influence, qui peut s’exercer de façon positive ou négative au moyen de droits de veto, doit être dominante ou déterminante pour qu’elle se traduise par un contrôle de fait.
35. L’Office des transports du Canada a poursuivi en disant que la détermination du contrôle de fait tient compte de facteurs individuels qui, pris ensemble, peuvent donner le contrôle à un actionnaire minoritaire :
Dans tous les examens et enquêtes antérieurs sur la propriété canadienne, l’Office a non seulement examiné les accords individuels entre les actionnaires et la compagnie aérienne pour déterminer où s’exerce le contrôle de fait, mais également tous les accords pris ensemble. Les accords individuels conclus entre l’actionnaire minoritaire et la compagnie aérienne peuvent aboutir à l’exercice d’un certain degré d’influence de la part de l’actionnaire minoritaire sur la compagnie. Cette influence, dans le cadre d’un accord individuel, peut n’être pas déterminante et peut ne pas aboutir à l’exercice d’un certain degré d’influence de la part de l’actionnaire minoritaire sur la compagnie aérienne. Mais ces influences prises ensemble peuvent aboutir à l’exercice d’un certain degré d’influence de la part de l’actionnaire minoritaire, ce qui se traduit par un contrôle. [c’est nous qui soulignons]
[20] Aux paragraphes 36 et 37 de sa décision, le Conseil a reconnu que, dans une affaire donnée, il fallait mener un examen minutieux des faits et a énuméré quatre sujets importants dont il tiendrait compte :
36. La détermination du contrôle de fait implique nécessairement l’étude des faits dans un cas donné. Par conséquent, les décisions antérieures du Conseil relatives à la propriété et au contrôle ne sont pas exécutoires ou déterminantes. Elles sont cependant utiles pour de futures interprétations et applications du critère de contrôle de fait.
37. À la suite d’une analyse de tous les renseignements présentés dans le cadre de la présente instance, le Conseil estime que les sujets ci-dessous soulèvent des préoccupations relatives au contrôle de fait :
· la gouvernance de l’entreprise;
· les droits des actionnaires;
· les ententes commerciales conclues entre Globalive et des non‑Canadiens;
· la participation économique de Globalive et des non‑Canadiens.
[21] En ce qui concerne le premier de ces quatre sujets, la gouvernance de l’entreprise, le Conseil a conclu qu’il fallait considérer trois points : la composition des conseils d’administration, les dispositions relatives au quorum et la nomination des dirigeants. Le Conseil a écrit ce qui suit au paragraphe 38 de sa décision :
Gouvernance de l’entreprise
38. Comme l’indiquent les décisions BCE et CanWest, certaines ententes relatives à la gouvernance de l’entreprise peuvent avoir des répercussions importantes sur le contrôle de fait. Dans le cas présent, les ententes pertinentes comprennent celles qui portent sur la composition des conseils d’administration, les dispositions relatives au quorum et la nomination des dirigeants.
[22] En ce qui a trait au premier point, la composition des conseils d’administration, le Conseil a analysé les faits et a conclu, au paragraphe 45, que Globalive devait apporter certaines modifications si elle voulait le convaincre qu’elle respectait ce point :
45. Dans le cas présent, le Conseil estime que la structure révisée des conseils d’administration, y compris le rôle et la composition du comité de sélection, ne garantit pas que le nombre des représentants de l’actionnaire canadien est suffisant pour contrebalancer l’influence d’Orascom, un actionnaire non canadien. Afin de résoudre ce point, Globalive devrait modifier son entente des actionnaires et ses documents d’entreprise de façon à ce qu’à chacun des deux conseils d’administration, AAL nomme cinq administrateurs, Orascom en nomme quatre, et AAL et Orascom nomment chacune un administrateur indépendant. Il ne serait plus nécessaire d’avoir un comité de sélection.
[23] En ce qui concerne le deuxième point, les dispositions relatives au quorum, le Conseil a conclu au paragraphe 49 que, si Globalive apportait les modifications demandées au paragraphe 45, elle respecterait ce point :
Résultats de l’analyse du Conseil
49. À condition que les conseils d’administration soient reconstitués conformément au paragraphe 45 ci-dessus, le Conseil estime que les conditions révisées pour l’assurance du quorum garantissent que le nombre des représentants de l’actionnaire canadien est suffisant pour contrebalancer l’influence d’Orascom.
[24] En ce qui a trait au troisième point, la nomination des dirigeants, le Conseil a conclu qu’il n’y voyait aucun problème. Il a écrit ce qui suit au paragraphe 53 :
53. Le Conseil n’a pas d’objection à la nomination des membres de la direction selon la structure révisée.
[25] Le deuxième sujet principal sur lequel le Conseil s’est penché concernait les droits des actionnaires. À cet égard, le Conseil a examiné, à partir du paragraphe 54 de sa décision, les droits de liquidité, les acheteurs admissibles et les droits de veto. Au paragraphe 59 de sa décision, il a conclu, en ce qui concerne le premier point, que les droits de liquidité, même sous leur forme révisée, donnaient une indication de l’influence d’Orascom sur l’entreprise :
Résultats de l’analyse du Conseil
59. Le Conseil estime que les droits de liquidité figurant dans les documents révisés représentent une amélioration par rapport à la kyrielle des droits accordés au départ à Orascom en tant qu’actionnaire minoritaire avec droit de vote. Il n’en demeure pas moins que les droits de liquidité, même sous leur forme révisée, donnent une indication de l’influence d’Orascom sur l’entreprise. La spécification d’un prix plancher et l’imposition d’un plafond sur le produit de la vente éventuelle des actions d’AAL ne va pas dans le sens des intérêts avec droit de vote relatifs des actionnaires.
[26] Quant au deuxième point, les acheteurs admissibles, le Conseil a conclu au paragraphe 64 de sa décision que Globalive devait apporter un certain nombre de modifications :
64. Par conséquent, le Conseil estime que Globalive devrait modifier la définition de concurrent stratégique afin de n’inclure que les entités qui, avec les affiliées, détiennent une participation supérieure à 10 % du marché canadien des services sans fil en fonction des revenus par abonné.
[27] En ce qui concerne le troisième point, les droits de veto, le Conseil a conclu aux paragraphes 71 et 72 de sa décision qu’aucune autre modification n’était nécessaire :
Résultats de l’analyse du Conseil
71. Le Conseil fait remarquer que les modifications apportées aux droits de veto sont considérables. L’ajout d’une exception relative à l’exercice normal des activités de l’entreprise constitue un pas important vers l’élimination des préoccupations selon lesquelles les droits de veto permettent à Orascom d’exercer son influence sur les activités du domaine du sans fil. Toutefois, le Conseil estime que la valeur du spectre ne constitue pas un fondement sur lequel s’appuyer pour établir le seuil de 5 %. Le Conseil est d’avis que la valeur d’affaire de Globalive est une mesure plus appropriée.
72. Par conséquent, la valeur monétaire des droits de veto devrait être fixée à 5% de la valeur d’affaire de Globalive telle qu’elle est fixée par son conseil aux deux ans, d’après la valeur établie par un tiers.
[28] Le troisième sujet principal examiné par le Conseil concernait les ententes commerciales conclues entre Globalive et des non­Canadiens. À cet égard, le Conseil a tenu compte d’une entente de services techniques (l’EST) et d’un accord sur l’utilisation d’une marque de commerce.
[29] Quant à l’EST, le Conseil a conclu qu’une telle entente faisait en sorte qu’Orascom continuerait d’exercer une influence sur les décisions d’ordre opérationnel et stratégique liées au réseau de Globalive. Il a écrit ce qui suit aux paragraphes 82 à 84 de sa décision :
Résultats de l’analyse du Conseil
82. Le Conseil admet que l’EST a un double objectif. D’une part, cette entente permet à Globalive de profiter de l’importante expertise que possède Orascom dans le domaine de l’exploitation du sans-fil, et d’avoir accès au pouvoir d’achat global et privilégié de la firme. D’autre part, elle permet à Orascom de tirer certains avantages financiers. Le Conseil fait remarquer que, aux termes de l’EST révisée, Globalive doit payer un montant fixe à Orascom, que les services soient rendus ou non, et si elle résilie l’entente, elle devra lui verser, selon les circonstances, un montant qui sera alors négocié ou 100 millions de dollars, moins les montants déjà versés.
83. Le Conseil ajoute que l’EST confère à Globalive des avantages qui constituent des éléments déterminants de sa réussite. C’est d’ailleurs cette dépendance de Globalive qui définit la relation entre les deux entreprises et qui permet à Orascom d’orienter un large éventail de décisions en matière de fonctionnement et de stratégies.
84. Étant donné que Globalive tire de grands avantages de l’EST, le Conseil est d’avis que, dans l’avenir prévisible, Globalive conservera l’entente. Ainsi, le Conseil estime qu’Orascom continuera d’exercer une influence sur les décisions d’ordre opérationnel et stratégique liées au réseau de Globalive.
[30] En ce qui concerne l’accord sur l’utilisation d’une marque de commerce (WIND), le Conseil a conclu que cet accord permettait à Orascom d’exercer une influence sur Globalive. Il a écrit ce qui suit au paragraphe 89 :
89. Toutefois, le Conseil établit que Globalive, en adoptant et en utilisant une marque de commerce qui appartient à une affiliée d’Orascom, permet à Orascom (ou à son actionnaire majoritaire) d’exercer une influence sur elle parce qu’Orascom peut restreindre l’utilisation qui est faite de la marque de commerce en question.
[31] Le dernier sujet principal sur lequel s’est penché le Conseil était la participation économique de Globalive et des non­Canadiens. À cet égard, le Conseil a tenu compte de la participation dans les capitaux propres et des accords de financement.
[32] En ce qui a trait à la participation dans les capitaux propres, le Conseil a conclu que, bien que cette participation laissait place à l’exercice d’une influence, elle ne suffisait pas à transformer l’influence en contrôle. Il a écrit ce qui suit aux paragraphes 90 et 94 :
Participation économique de Globalive et de non‑Canadiens
A. Participation dans les capitaux propres
90. La participation globale des actionnaires est la même aux termes de la structure préalable à l’audience et de la structure révisée. Combinées, les actions avec droit de vote et les actions sans droit de vote qu’Orascom détient dans GIHC représentent 65,1 % de tous les capitaux propres de Globalive.
[. . .]
94. La participation d’Orascom s’établit à 65,1 %, ce qui respecte les niveaux d’investissements non canadiens que le Conseil a approuvés antérieurement9. Le Conseil estime que, dans les circonstances de l’affaire qui l’occupe, le niveau de participation financière laisse place à l’exercice d’une influence, mais l’existence de cette possibilité ne suffit pas, à elle seule, à transformer l’influence en contrôle.
[33] Quant aux accords de financement, le Conseil s’est longuement penché sur ce point dans sa décision et il a conclu au paragraphe 112 que le haut niveau d’endettement de Globalive à l’endroit d’un non­Canadien n’était pas acceptable. Le Conseil a commencé son analyse aux paragraphes 95 et 96 de sa décision :
B. Accords de financement
95. Orascom est le principal créancier de Globalive. Orascom lui a avancé 442,4 millions de dollars aux termes d’un contrat de prêt pour l’achat de fréquences daté du 31 juillet 2008 et lui a garanti une somme supplémentaire de 66 millions de dollars aux termes d’un contrat de prêt d’exploitation daté du 23 mars 2008, soit un engagement total de 508,4 millions de dollars (collectivement les accords de prêts d’Orascom). En plus des prêts consentis par Orascom, GCC, filiale à part entière de GIHC, a consenti un prêt de 400 000 $ à Globalive aux termes d’un contrat de prêt daté du 14 avril 2008.
96. D’après les contrats de prêts préalables à l’audience, les montants étaient exigibles en totalité en août 2011, y compris une échéance initiale et des prolongations. Le taux d’intérêt était fixé au taux LIBOR10 plus 12 % pour l’échéance initiale, au taux LIBOR plus 15 % pour la première prolongation et au taux LIBOR plus 18 % pour la deuxième prolongation.
[34] Les constatations du Conseil quant aux accords de financement l’ont mené à conclure que ces accords n’étaient pas acceptables. Le Conseil a écrit ce qui suit aux paragraphes 104 à 112 :
Résultats de l’analyse du Conseil
104. Le Conseil admet que la loi ne prévoit aucune restriction quant au montant des créances qu’une entité non canadienne peut avoir sur une entreprise de télécommunication canadienne. Toutefois, l’ampleur de la dette et les accords de financement par emprunt peuvent révéler d’importants indices sur la source d’influence. En effet, si les créances et les capitaux propres sont concentrés dans les mains d’une seule entité étrangère, l’entité non canadienne pourrait avoir l’occasion d’exercer une influence indue sur l’entreprise canadienne, comme il est précisé dans la décision CanWest :
« Le Conseil s’inquiétait du fait suivant : si, en plus de la participation détenue par GSCP, Goldman, Sachs & Co. devenait le principal agent de la syndication de la dette ou le principal créancier selon n’importe quelle entente de prêt, cette situation pouvait donner une influence indue à un non‑Canadien12. »
105. Dans le cas de la décision CanWest, l’actionnaire non canadien, qui détenait 65 % des capitaux propres avait également une bonne part de la créance sur CanWest. Avant la tenue des comparutions dans le cadre de cette instance, le Conseil avait exprimé des réserves à l’égard du taux d’endettement proposé et, lors des comparutions, CanWest avait confirmé que la créance que détenait l’investisseur non canadien avait été réduite et s’établissait alors à moins de 20 % et que Goldman, Sachs & Co. ne serait pas le principal agent de syndication.
106. Dans le cas présent, Orascom, le principal actionnaire non canadien, a consenti environ 99 % des prêts constituant la dette actuelle de Globalive, à l’exclusion d’un certain financement provenant de tiers vendeurs, qui représente la grande majorité du financement total de Globalive.
107. Lorsque les créances et les capitaux propres sont concentrés dans les mains d’une seule entité, la possibilité d’exercer une influence existe, mais dans des circonstances comme celle-ci, où la compagnie est largement financée par emprunt, le créancier peut exercer une influence considérable sur l’entreprise.
108. En raison de l’ampleur du prêt consenti par Orascom, du financement par emprunt par rapport au financement par actions et du fait que la créance est détenue par une seule entité, le Conseil craint que les prêts ne constituent une source d’influence pour Orascom. Les modifications apportées aux clauses restrictives et aux modalités des prêts ne contribuent guère à atténuer ces craintes. De plus, le Conseil fait remarquer que l’annexe A de la convention des actionnaires comporte toujours des clauses restrictives semblables à celles qui ont été supprimées des contrats de prêts d’Orascom.
109. Outre les craintes mentionnées ci-dessus, le Conseil estime que l’incapacité d’une compagnie à obtenir un financement de sources tierces peut également être un élément pertinent à la question du contrôle de fait. Tel qu’il est précisé dans la décision Unitel, [traduction] « dans certaines circonstances, il serait sans doute possible de conclure qu’un actionnaire ou un prêteur non canadien exerce un poids considérable, voire un contrôle, sur une entreprise de télécommunication à court d’argent.13 »
110. Lors des comparutions dans le cadre de l’audience publique, Globalive a précisé qu’Orascom et AAL avaient prévu recourir essentiellement à de l’aide extérieure pour financer Globalive. Toutefois, après la conclusion de la vente aux enchères du spectre pour les SSFE, alors que le moment était venu pour Globalive de faire des démarches afin d’obtenir du financement externe qui devait remplacer les prêts consentis par Orascom, le marché du crédit a connu un déclin marqué. Orascom a affirmé qu’elle n’entendait pas demeurer le principal créancier de Globalive et qu’elle était résolue à transférer les prêts à un tiers. Néanmoins, pour le moment, Orascom demeure la principale source de financement de Globalive à court terme.
111. Lors des comparutions, Globalive a affirmé que le lancement d’une entreprise nationale de services sans fil nécessite un investissement en capital qui dépasse largement un milliard de dollars. Globalive a déjà réuni environ 600 millions de dollars, mais elle aura besoin d’autres capitaux importants pour terminer l’installation de son réseau. Le Conseil estime que Globalive risque fort bien de dépendre encore plus de l’aide financière d’Orascom à court terme puisqu’elle n’a pas réussi, à ce jour, à dénicher des investissements considérables de tiers.
112. Le Conseil estime qu’une telle concentration de dette entre les mains d’Orascom, représentant la grande majorité de la valeur d’entreprise de Globalive, confère à Orascom une influence sur Globalive. Compte tenu de la participation d’Orascom dans Globalive, un tel niveau d’endettement entre les mains d’un non‑Canadien est inacceptable.
[35] Finalement, le Conseil a exposé son inférence aux paragraphes 113 à 119 de sa décision, à savoir que chacun des facteurs examinés permet à Orascom d’exercer une influence sur Globalive, mais que, ensemble, ces facteurs permettent un contrôle de fait (voir l’alinéa 16(3)c) de la Loi sur les télécommunications). Le Conseil a écrit ce qui suit :
Conclusion
113. Le Conseil estime que chacun des facteurs abordés ci-dessus permet à Orascom, un non‑Canadien, d’exercer une influence sur Globalive. Exercés seuls, les points d’influence ne traduiront peut-être pas l’exercice d’un contrôle; mais exercés ensemble, ils peuvent permettre l’exercice d’un contrôle de fait.
114. Tel qu’il est indiqué précédemment, on conclut à l’existence du contrôle de fait uniquement lorsque l’influence exercée est dominante ou déterminante. Plus précisément, il s’agit d’établir s’il y a pouvoir ou capacité, exercé ou non, de décider de l’orientation du processus décisionnel de l’entreprise sur ses activités ou de gérer les activités quotidiennes de l’entreprise.
115. Globalive a apporté de nombreux changements importants à la structure et aux documents de l’entreprise afin de corriger bon nombre des préoccupations cernées par le Conseil. Dans la présente décision, le Conseil a relevé d’autres changements que l’entreprise doit apporter pour régler quelques problèmes qui subsistent en ce qui concerne l’influence qu’Orascom exerce sur Globalive. Ces modifications portent sur la composition des conseils d’administration, les droits liés à la liquidité et le seuil lié aux droits de veto.
116. Nonobstant ces changements supplémentaires, il subsiste de grandes inquiétudes à l’égard du contrôle de fait qu’Orascom exerce sur Globalive. Dans le cas présent, le dossier indique qu’Orascom, un non‑Canadien :
· détient deux tiers des capitaux propres de Globalive;
· constitue la principale source d’expertise technique;
· permet à Globalive d’utiliser une marque de commerce établie dans le secteur du sans fil.
117. Compte tenu des changements apportés pendant l’audience publique et en supposant que les autres changements indiqués dans la présente décision soient réalisés, ces éléments pris ensemble, bien qu’importants, ne permettraient pas au Conseil, dans les circonstances particulières à ce cas, de conclure qu’Orascom exerce une influence qui est à la fois dominante et déterminante.
118. Par contre, lorsqu’il examine ces effets parallèlement au fait qu’Orascom assure la grande majorité du financement par emprunt de Globalive, le Conseil établit qu’il lui est impossible de conclure que Globalive n’est pas, de fait, sous le contrôle d’un non‑Canadien, en l’occurrence Orascom. Autrement dit, le Conseil conclut qu’Orascom possède, en tout temps, le pouvoir de décider de l’orientation du processus décisionnel de Globalive sur les activités de l’entreprise.
119. Compte tenu de ce qui précède, le Conseil établit que Globalive est contrôlée de fait par Orascom, un non‑Canadien. Par conséquent, le Conseil conclut que Globalive ne répond pas aux exigences énoncées à l’article 16 de la Loi et qu’elle n’est pas actuellement admise à opérer comme entreprise de télécommunication canadienne.
[36] En ce qui concerne le paragraphe 115, cité ci­dessus, le Conseil a publié un erratum le 4 novembre 2009, suivant lequel les mots « droits de liquidité » se trouvant à la fin du paragraphe 115 sont remplacés par les mots « les acheteurs admissibles »; ce paragraphe est donc maintenant libellé de la façon suivante :
115. Globalive a apporté de nombreux changements importants à la structure et aux documents de l’entreprise afin de corriger bon nombre des préoccupations cernées par le Conseil. Dans la présente décision, le Conseil a relevé d’autres changements que l’entreprise doit apporter pour régler quelques problèmes qui subsistent en ce qui concerne l’influence qu’Orascom exerce sur Globalive. Ces modifications portent sur la composition des conseils d’administration, les acheteurs admissibles, et le seuil lié aux droits de veto.
[37] Il s’agit de la décision que la gouverneure en conseil a, de sa propre initiative, révisée.
LE DÉCRET DE LA GOUVERNEURE EN CONSEIL
[38] Le 10 décembre 2009, le Conseil privé a publié le décret C.P. 2009­2008, pris par la gouverneure en conseil. Ce décret est divisé en deux parties. Les cinq premières pages renferment une série d’« attendus » et un « à ces causes » final. Vingt­quatre paragraphes étaient joints en annexe, lesquels modifiaient à divers égards plusieurs paragraphes de la décision du Conseil. Comme le révèle le paragraphe 23 de l’annexe, la gouverneure en conseil a décidé de modifier la décision du Conseil et a conclu que Globalive n’était pas contrôlée de fait par Orascom, une entité non canadienne, et qu’elle était admissible à opérer à titre d’entreprise de télécommunication. Le paragraphe 23 de l’annexe est libellé comme suit :
23. À la lumière de ces constats, Globalive n’est pas contrôlée de fait par Orascom, une entité non canadienne. En conséquence, Globalive satisfait aux exigences énoncées à l’article 16 de la Loi et elle est admise à opérer à titre d’entreprise de télécommunication à l’heure actuelle.
[39] Le paragraphe 12(8) de la Loi sur les télécommunications dispose que, lorsque le gouverneur en conseil prend un décret comme celui en l’espèce, il doit énoncer les motifs du décret. M. Heintzman, l’avocat de Globalive, a plaidé que le document de la gouverneure en conseil était divisé de la façon suivante : les « attendus » constituaient le décret mentionné à l’article 12 et l’annexe constituait la décision rendue sur le fondement de l’article 16 concernant la question de savoir si Globalive était contrôlée par des non­Canadiens. M. MacKinnon, pour le compte du procureur général, a allégué que tant la partie sur les « attendus » que l’annexe pouvaient être considérés comme étant la décision et les motifs. L’avocat de la demanderesse et les avocats des intervenants qui l’appuient étaient perplexes et ne savaient trop quelle partie de ce document pouvait être considérée comme étant les motifs.
[40] J’estime que les cinq premières pages, qui renferment les « attendus », s’apparentent à ce que la Cour appelle une « ordonnance motivée », de telle sorte que les « attendus » peuvent être considérés comme étant les « motifs ». On peut estimer que l’annexe complète ces motifs.
[41] Sur la première page de la partie sur les « attendus », la gouverneure en conseil a admis que le Conseil avait soulevé quatre questions préoccupantes relatives au contrôle de fait :
Attendu que, dans la décision, le Conseil soulève quatre questions préoccupantes relatives au contrôle de fait, soit la gouvernance de l’entreprise, les droits des actionnaires, les ententes commerciales et la participation économique de non-Canadiens.
[42] La gouverneure en conseil, dans le premier paragraphe de la deuxième page, a affirmé que la raison première pour laquelle le Conseil avait conclu que Globalive ne satisfaisait pas aux exigences de propriété et de contrôle canadiens était le financement par emprunt :
Attendu que, dans la décision, le Conseil a conclu que, malgré les changements apportés à la structure et aux documents de Globalive et à condition que les autres changements requis soient apportés, les moyens dont dispose toujours le non-Canadien pour exercer de l’influence – le fait qu’il détient 65 pour cent du financement par capitaux propres, qu’il constitue la source principale du savoir-faire technique et qu’il fournit l’accès à une marque de commerce établie dans le domaine du sans-fil – ne l’aurait pas amené à conclure que Globalive ne satisfait pas aux exigences de propriété et de contrôle canadiens, si ce n’est que ce même non-Canadien fournit à celle-ci la plus grande partie de son financement par emprunt;
[43] Dans le paragraphe suivant de la deuxième page, la gouverneure en conseil a énoncé ce qu’elle estimait être les objectifs de la politique canadienne en matière de télécommunication :
Attendu que la politique canadienne en matière de télécommunication a entre autres comme objectif de permettre l’accès aux Canadiens dans toutes les régions – rurales ou urbaines – du Canada à des services de télécommunication sûrs, abordables et d