X (Re)

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Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2014-07-31
Référence neutre
2014 CAF 249
Numéro de dossier
A-145-14
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20140731
Dossier : A-145-14
Référence : 2014 CAF 249
CORAM :
LE JUGE EN CHEF BLAIS
LA JUGE DAWSON
LE JUGE MAINVILLE
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT une demande présentée par XXXXXXXXXXXX visant la délivrance de mandats en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. C-23
ET DANS L’AFFAIRE INTÉRESSANT XXXX XXXXXXXXX
Appel entendu à Ottawa (Ontario), le 17 mars 2014.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 31 juillet 2014.
MOTIFS DU JUGEMENT:
LA COUR
Date: 20140731
Dossier : A-145-14
Référence : 2014 CAF 249
CORAM :
LE JUGE EN CHEF BLAIS
LA JUGE DAWSON
LE JUGE MAINVILLE
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT une demande présentée par XXXXXXXXXXXX visant la délivrance de mandats en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. C-23
ET DANS L’AFFAIRE INTÉRESSANT XXXX XXXXXXXXX
MOTIFS CAVIARDÉS DU JUGEMENT DE LA COUR
I. Introduction [1] En 2007, dans l'affaire SCRS-10-07, le Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS ou le Service) a présenté à la Cour fédérale une demande en mandat afin de faciliter son enquête à l’égard d’activités susceptibles de constituer des menaces auxquelles, selon le SCRS, des personnes pourraient se livrer au cours de déplacements à l’étranger. Par les motifs formulés dans la décision Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité (Re), 2008 CF 301, le juge Blanchard (juge désigné de la Cour fédérale a rejeté la demande en mandat. Selon le juge Blanchard, la Cour fédérale n’avait pas compétence pour autoriser les employés du SCRS à mener à l’extérieur du Canada des enquêtes comportant intrusion dans des circonstances où les interventions autorisées par le mandat étaient susceptibles de constituer des violations de la loi étrangère.
[2] Aucun appel n’a été interjeté de cette décision.
[3] Plutôt que d’interjeter appel, le SCRS, en 2009, dans le dossier SCRS-30-08, a demandé à la Cour fédérale de réexaminer la décision du juge et d’opérer une distinction. Un autre juge désigné de la Cour fédérale, le juge Mosley (le juge), s’est laissé convaincre de décerner un mandat autorisant le SCRS à intercepter des communications étrangères et à effectuer XXXXXXXX des fouilles en territoire canadien. Par les motifs énoncés dans la décision X (Re), 2009 CF 1058, le juge a conclu que la décision rendue par le juge Blanchard devait faire l’objet d’une distinction et il a décerné le mandat demandé. En résumé, le juge a tiré cette conclusion en se fondant sur un argument juridique différent de celui qui avait été invoqué devant le juge Blanchard et sur un exposé des faits concernant les méthodes d’interception et la collecte de renseignements différent de celui qui avait été fait devant le juge Blanchard.
[4] Plus précisément, le SCRS a soutenu que la Cour fédérale avait compétence pour décerner le mandat demandé afin d’assurer un certain degré de surveillance judiciaire sur les activités exercées par des représentants du gouvernement intervenant au Canada relativement à une enquête qui s’étendait au-delà des frontières du Canada. L’avocat du SCRS a justifié cet argument en faisant valoir que les interventions qu’on demandait à la Cour d’autoriser auraient toutes lieu au Canada.
[5] Depuis que le juge a décerné ce mandat, d’autres juges désignés de la Cour fédérale ont décerné, en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. C-23 (la Loi sur SCRS), de nouveaux mandats ou reconduit des mandats relatifs aux personnes visées par l’enquête. Ces mandats sont désignés par l'expression « mandats d’interception au Canada de télécommunications étrangères » (ICTE).
[6] Dans le rapport annuel 2012-2013 du Commissaire du Centre de la sécurité des télécommunications Canada, l’honorable Robert Décary, c.r., a recommandé que le Centre de la sécurité des télécommunications Canada (le CST) conseille au SCRS de produire devant la Cour fédérale des éléments de preuves explicite dans les demandes de délivrance de mandats d’ICTE portant que l’assistance apportée par le CST au SCRS pourrait comprendre l’interception de communications privées de Canadiens visés par les mandats d’ICTE par les partenaires de seconde partie du CST, à savoir les États-Unis, le Royaume-Uni, l’Australie et la Nouvelle-Zélande, et pourrait comporter également la communication aux quatre partenaires de renseignements sur l’identité de ces Canadiens. Ces partenaires, ainsi que le Canada, sont membres du « Groupe des cinq ».
[7] Après avoir lu la version publique du rapport du commissaire Décary, le juge a ordonné que les avocats du CST et du SCRS comparaissent devant lui. L’ordonnance portait :
[…] les avocats doivent être prêts à dire si l’application de la recommandation du commissaire du CST que « le Centre conseille au SCRS de fournir à la Cour fédérale certains éléments de preuve supplémentaires quant à la nature et à l’ampleur de l’aide qu’il peut apporter au SCRS » a trait à la recommandation présentée à la Cour dans le cadre de la demande SCRS-30-08 et à toutes les autres demandes similaires, et, dans l’affirmative, si la preuve aurait été importante quant à la décision d’autoriser l’émission du (des) mandat(s) dans la demande SCRS-30-08 ou dans toute demande ultérieure.
[8] Sur la foi de documents produits pour cette audience, le juge a conclu que le commissaire était principalement préoccupé par le fait que les renseignements qui avaient été produits devant le juge Blanchard dans le cadre de la demande SCRS-10-07 n’avaient pas été produits devant la Cour fédérale à l'occasion de la demande SCRS-30-08 ou de quelque demande ultérieure de délivrance de mandat d’ICTE que ce soit. Selon les éléments de preuve produits devant le juge Blanchard, si le mandat était décerné, le CST assurerait une assistance au SCRS, notamment en demandant à ses partenaires membres du « Groupe des cinq » de surveiller les cibles des mandats.
[9] Après avoir lu la version très secrète du rapport du commissaire Décary pour 2012-2013 (l’un des documents produits à l’audience initiale), et après avoir entendu les observations préliminaires des avocats du SCRS et du CST, le juge a ordonné que d’autres éléments de preuve et d’autres témoignages soient produits quant à deux questions. Ces questions sont les suivantes :
1) Le SCRS a-t-il respecté son obligation d’agir avec la bonne foi la plus absolue et d’exposer les faits de manière complète, franche et impartiale lorsqu’il a demandé l’émission d’un mandat d’ICTE dans le cadre de la demande SCRS-30-08 et de toute demande ultérieure de délivrance d’un mandat d’ICTE?
2) Le SCRS avait-il le pouvoir légal de demander, par l’intermédiaire du CST, à des partenaires étrangers de l’aider à intercepter les télécommunications de Canadiens pendant que ceux-ci se trouvent à l’étranger?
[10] Le juge a nommé Me Gordon Cameron amicus curiae pour l’aider à examiner ces deux questions.
[11] Après avoir reçu des éléments de preuve additionnels et après avoir entendu les plaidoiries de l’avocat du sous-procureur général du Canada (le procureur général) et de l’amicus, le juge a conclu que le SCRS a manqué à son obligation de franchise en n’avisant pas la Cour fédérale à l'occasion des demandes de mandat d’ICTE qu’il allait demander à des agences étrangères d’intercepter les communications de Canadiens qui se trouvent à l’étranger. Le juge a également conclu que le SCRS n’était pas autorisé par l’article 12 de la Loi sur le SCRS à faire ces demandes et que l’article 21 de la Loi sur le SCRS ne permettait pas à la Cour d’autoriser le SCRS à demander à des agences étrangères d’intercepter les communications de Canadiens qui se trouvent à l’étranger. Le juge a ordonné que, à l’avenir :
• Lorsqu’une demande de mandat d’ICTE est faite à la Cour, il faut l'informer si une demande d’assistance étrangère a été faite et, le cas échéant, il faut l'informer quant aux conséquences subies par les personnes visées par la demande.
• Il faut préciser que, dans tous les cas de délivrance d’un mandat d’ICTE, celui-ci n’autorise pas l’interception, directement ou indirectement, de communications de Canadiens par une agence étrangère pour le compte du SCRS par l’intermédiaire du CST.
• Le SCRS ou le CST, ou leurs conseillers juridiques, ne doivent plus affirmer, lorsqu’ils évoquent l’utilisation d’équipements de seconde partie, qu’une telle utilisation est autorisée par un mandat décerné par la Cour fédérale en vertu de l’article 21.
• Enfin, une copie des motifs de la Cour doit être remise au président du Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité et au commissaire du CST.
[12] Les conclusions du juge figuraient dans un document intitulé « Motifs supplémentaires d’ordonnance ». Le juge a expliqué dans ses motifs supplémentaires d’ordonnance que ceux-ci visaient à répondre à de récents développements et à clarifier la portée et les limites des motifs prononcés par le juge en 2009. Par la suite, des motifs supplémentaires d’ordonnance modifiés (motifs supplémentaires) ont été prononcés par le juge afin que soient corrigées quatre erreurs d’écriture figurant dans la version initiale des motifs. Cela importe peu.
[13] Malgré l'intitulé du document, aucune ordonnance n’a été rendue par le juge et il a rejeté la demande, faite par le procureur général, d’une ordonnance exprimant ses opinions.
[14] Le procureur général interjette maintenant appel quant aux motifs supplémentaires.
[15] Lors d’une conférence de gestion de l’instance tenue par le juge en chef de la Cour de l’époque, trois questions préliminaires ont été relevées :
i. La Cour a-t-elle compétence pour entendre un appel interjeté des motifs supplémentaires étant donné qu’aucune ordonnance officielle n’a été rendue par le juge?
ii. La Cour doit-elle accorder à l’appelant une prorogation de délai pour déposer l’avis d’appel visant les motifs supplémentaires?
iii. La contestation des motifs supplémentaires est-elle théorique vu que le mandat décerné dans l'affaire SCRS-30-08 est échu?
[16] Le juge en chef a ordonné que ces questions soient débattues lors de l’audience fixée au 17 mars 2014. La nomination de Me Cameron à titre d’amicus a été renouvelée et il a été enjoint aux avocats d’être prêts à défendre leurs thèses quant au fond de l’appel à l’audience.
[17] Le 17 mars 2014, notre Cour a entendu toutes les observations portant sur les questions préliminaires. Notre Cour a mis l’affaire en délibéré, puis elle a entendu les observations portant sur le fond de l’appel.
[18] Voici les motifs de notre Cour pour proroger le délai prévu pour déposer l’avis d’appel, pour se déclarer compétente pour entendre l’appel, pour conclure que l’appel n’est pas théorique et qu’il doit être rejeté.
II. Questions préliminaires A. Notre Cour a-t-elle compétence pour entendre un appel interjeté des motifs supplémentaires étant donné qu’aucune ordonnance officielle n’a été rendue par le juge? [19] L’amicus soutient que les motifs supplémentaires ont été rendus à l'occasion d’une demande de mandat, lequel a été décerné et est maintenant échu. Les motifs supplémentaires n’ont donc eu aucune incidence sur l’issue de la demande de mandat. Par conséquent, il ne peut être interjeté appel des motifs supplémentaires.
[20] Notre Cour ne retient pas cette thèse, et ce, pour les deux raisons suivantes.
[21] Premièrement, notre Cour retient la qualification de l’instance devant le juge faite par le procureur général : il s’agissait d’une enquête générale plutôt que de la suite de la procédure de demande de mandat. Cela ressort de l’ordonnance rendue au début de l’enquête. Il a été demandé aux avocats du SCRS et du CST de comparaître et d’être prêts à débattre la question de savoir si la recommandation faite par le commissaire Décary au CST [traduction] « a trait aux éléments de preuve présentés devant la Cour dans le cadre de la demande d’acquisition SCRS-30-08 et à toutes les autres demandes ultérieures » (Ordonnance, volume 1, Dossier d’appel, onglet 13, à la page 245).
[22] La nature générale de l’enquête ressort également des motifs du juge, au paragraphe 75. Le juge a relevé que bien qu’il n’y ait pas eu de non-communication à l’occasion de la demande SCRS-30-08, il n’y a pas eu communication des demandes d’aide étrangère à l’occasion des demandes qui ont suivi. Le juge a ensuite renvoyé à la reconnaissance par le procureur général que [traduction] « la question devait être discutée dans le cadre d’une seule instance plutôt que d’être discutée dans le cadre de chacun des dossiers ». Compte tenu de ceci et de l’importance de la conclusion du juge selon laquelle le SCRS a à maintes reprises manqué à son obligation de franchise, l’absence d’une ordonnance officielle ne doit pas nuire au droit qu’a l’appelant de demander que les conclusions de fait et de droit du juge soient examinées par notre Cour. Dans les circonstances uniques de l’espèce, l’absence d’une ordonnance officielle constitue une irrégularité.
[23] La deuxième raison pour laquelle notre Cour a tiré cette conclusion est que les motifs supplémentaires du juge étaient de nature déclaratoire. Le droit est bien fixé : une déclaration expose l’état du droit. L'entité qui fait l’objet d’une déclaration est liée par celle-ci et est donc tenue de s’y conformer. Si l’entité a des doutes quant une déclaration d’un juge, elle est tenue d’en appeler de celle-ci (Assiniboine c. Meeches, 2013 CAF 114, 444 N.R. 285, aux paragraphes 12 à 15). La constat de manque de franchise et les conclusions juridiques relatives à la portée des articles 12 et 21 de la Loi sur le SCRS étaient de nature déclaratoire. Elles sont d’une telle importance qu’elles ne peuvent pas échapper à l'examen du juge.
B. Notre Cour doit-elle accorder une prorogation de délai pour déposer l’avis d’appel visant les motifs supplémentaires? [24] Le juge a prononcé ses motifs supplémentaires le 22 novembre 2013. Par conséquent, un avis d’appel aurait dû être déposé au plus tard le 23 décembre 2013. L’avocate du procureur général a, à tort, cru que, en raison du congé de Noël, le délai de 30 jours pour déposer l’avis était suspendu. Selon ses calculs, le délai pour interjeter appel prenait fin le 9 janvier 2014. Le greffe a refusé l’avis d’appel présenté pour dépôt le 8 janvier 2014 au motif que le délai d’appel était échu. Le procureur général a donc présenté une requête en prorogation du délai prévu pour déposer l’avis d’appel.
[25] L’amicus n’a pris aucune position concernant la requête en prorogation de délai.
[26] Lorsqu’il s’agit de décider s’il convient d’accorder une prorogation de délai pour déposer un avis d’appel, le critère le plus important est celui qui consiste à rechercher s’il est dans l’intérêt de la justice d’accorder la prorogation. Les facteurs à considérer sont les suivants :
(a) s’il y a des questions défendables dans l’appel;
(b) s’il existe des circonstances particulières justifiant le non-respect du délai prévu pour déposer l’avis d’appel;
(c) si le retard est excessif;
(d) si la prorogation du délai imparti causera un préjudice à l’intimé.
[27] Notre Cour est d'avis qu'il est dans l’intérêt de la justice d’accorder la prorogation. Notre Cour tire cette conclusion pour les raisons suivantes :
(a) des questions défendables on été soulevées dans l’appel et elles sont importantes;
(b) la méprise de l’avocate quant à l’incidence du congé de Noël est une circonstance particulière justifiant le retard;
(c) le retard n’était pas excessif;
(d) la prorogation ne cause aucun préjudice à l’amicus.
[28] Par ces motifs, la prorogation est accordée.
C. La contestation des motifs supplémentaires est-elle théorique vu que le mandat décerné à l'occasion de l'affaire SCRS-30-08 est échu? [29] Selon notre Cour, l’appel n’est pas devenu théorique, et ce, pour les deux raisons suivantes.
[30] Premièrement, comme il a déjà été expliqué, l’instance devant le juge était de la nature d’une enquête générale. Elle a donc une incidence sur les demandes de mandat en cours.
[31] Deuxièmement, également comme il a déjà été expliqué, les motifs supplémentaires étaient de nature déclaratoire. Par conséquent, ces motifs lient, et continuent de lier le SCRS.
[32] L’appel n’a donc pas un caractère théorique.
III. Les questions en litige [33] Deux questions de fond sont soulevées dans le présent appel :
1) Le SCRS a-t-il manqué à son obligation de franchise envers la Cour lorsqu’il a demandé la délivrance d’un mandat d’ICTE à l'occasion de la demande SCRS‑30-08 ou à l'occasion de toute demande ultérieure de délivrance d’un mandat d’ICTE?
2) Le SCRS a-t-il le pouvoir légal de demander, par l’intermédiaire du CST, à des partenaires étrangers de l’aider à intercepter les télécommunications de Canadiens pendant que ceux-ci se trouvent à l’étranger?
[34] Avant de se pencher sur ces questions, il est utile d’examiner les conclusions pertinentes du juge.
IV. La décision du juge [35] Après avoir exposé en détail les faits, formulé les questions à trancher et discuté la question préliminaire de la confidentialité, le juge a entamé son analyse. Aucun appel n’est interjeté au sujet de la conclusion du juge selon laquelle certains documents n’étaient pas confidentiels.
[36] Les questions formulées par le juge étaient les suivantes :
1) Le SCRS a-t-il respecté son obligation d’agir avec la bonne foi la plus absolue et d’exposer les faits de manière complète, franche et impartiale lorsqu’il a demandé l’émission d’un mandat d’ICTE dans le cadre de la demande SCRS 30-08 et de toute demande ultérieure de délivrance d’un mandat d’ICTE?
2) Le SCRS avait-il le pouvoir légal de demander, par l’intermédiaire du CST, à des partenaires étrangers de l’aider à intercepter les télécommunications de Canadiens pendant que ceux‑ci se trouvent à l’étranger?
[37] En ce qui concerne la première question, le juge a conclu :
i. Il n’est pas clair qu’une demande d’aide étrangère a été faite à l'occasion de la demande SCRS-30-08. Le procureur général a cependant concédé qu’une demande d’aide étrangère avait été faite relativement aux mandats d’ICTE décernés suivant le raisonnement exposé dans l'affaire SCRS-30-08 et a aussi concédé que ces demandes n’avaient pas été communiquées à la Cour fédérale. Le procureur général a reconnu que la question du respect de l’obligation de divulgation complète et franche ne devrait pas être tranchée en fonction du fait qu’il n’y avait pas eu de véritable non-communication à l’occasion de la demande SCRS-30-08 (motifs, au paragraphe 75).
ii. L’employé du CST qui a témoigné par affidavit et qui a été contre‑interrogé devant le juge a « déclaré avec franchise que le témoignage qu’il avait rendu dans le cadre de la demande SCRS-30-08 avait été “élaboré” avec les avocats afin que soit exclue toute mention du rôle joué par les secondes parties décrites dans l’affidavit présenté au juge Blanchard » (motifs, au paragraphe 76).
iii. Le CST était au courant des efforts déployés pour recueillir des XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. XXXXXXXX (motifs, au paragraphe 76).
iv. En ce qui concerne les personnes qui ont été visées par un mandat d’ICTE au cours des 12 mois précédents XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Il était raisonnable de conclure que les résultats obtenus au cours des années précédentes seraient semblables (motifs, au paragraphe 78).
v. Bien que le SCRS ait reconnu que l’obligation de communication complète et franche (également qualifiée d’obligation de bonne foi la plus absolue) jouait dans toutes les demandes de mandat ex parte, il a soutenu qu’il avait respecté cette obligation (motifs, aux paragraphes 82 et 83).
vi. Plus précisément, le SCRS a soutenu que :
[traduction]
[…] le fait que, en plus de demander des mandats à la Cour, le Service peut également demander de l’assistance, par l’intermédiaire du CST, de la part de partenaires étrangers afin d’intercepter, en vertu de leurs propres cadres juridiques, les télécommunications d’un Canadien visé par une enquête se trouvant à l’étranger, dans le cadre d’une enquête légale au Canada, n’est pas un fait important qui aurait pu être considéré comme pertinent par le juge désigné dans les décisions nécessaires à l’exercice de son pouvoir discrétionnaire dans le contexte d’une demande de mandat présentée au titre de l’article 21 de la Loi sur le SCRS.
vii. Pour avancer cette thèse, le procureur général a invoqué la définition de « faits importants » consacrée par la jurisprudence relative aux instances pénales. Dans un tel contexte, l’élément de preuve est important si ce qu’il vise à prouver ou à réfuter est un fait controversé. La controverse est fonction des allégations figurant dans l’acte d’accusation et des règles de fond et procédurales applicables à l’affaire (motifs, au paragraphe 85).
viii. Le procureur général a soutenu que, en matière de demande de mandat, le caractère important faisait référence aux éléments probants quant à la conclusion sur le plan juridique ou factuel que le juge tirerait pour décider de décerner, ou non, le mandat demandé. Il s'ensuit, selon lui, que le renvoi aux demandes d’assistance de la part de partenaires étrangers n’avait aucune pertinence sur le plan juridique et sur le plan factuel quant à la délivrance du mandat demandé. Cela découlait de la décision antérieure du juge Blanchard selon laquelle la Cour fédérale n’avait pas compétence pour gérer la relation entre le SCRS et les partenaires étrangers (motifs, au paragraphe 86).
ix. Le juge a retenu la thèse portant que, en matière de demande de mandat, les faits importants sont ceux qui peuvent aider le juge à rechercher si les critères énoncés aux paragraphes 21(2) et (3) de la Loi sur le SCRS sont réunis. Le juge a défini les critères de la manière suivante :
(a) les faits sur lesquels le demandeur s’appuie pour avoir des motifs raisonnables de croire que le mandat est nécessaire aux fins visées au paragraphe (1);
(b) le fait que d’autres méthodes d’enquête ont été essayées en vain, ou la raison pour laquelle elles semblent avoir peu de chances de succès, le fait que l’urgence de l’affaire est telle qu’il serait très difficile de mener l’enquête sans mandat ou le fait que, sans mandat, il est probable que des informations importantes concernant les menaces ou les fonctions visées au paragraphe (1) ne pourraient être acquises.
x. Cela dit, le juge a rejeté une conception étroite de la pertinence. À son avis, les éléments pertinents comprenaient l’historique des tentatives faites en vue d’obtenir de la Cour fédérale l’autorisation de recueillir des renseignements de sécurité à l’étranger et les incidences que peut comporter le partage de renseignements concernant des Canadiens avec des agences étrangères de sécurité et de renseignements (motifs, au paragraphe 89).
xi. Compte tenu des éléments de preuve dont il était saisi, le juge a conclu « que les représentants du SCRS, après avoir consulté leurs conseillers juridiques, ont décidé d’omettre [stratégiquement], dans les demandes [de mandats d’ICTE], les renseignements concernant leur intention de demander l’assistance de partenaires étrangers. Par conséquent, la Cour a été amenée à croire que les activités d’interception auraient toutes eu lieu au Canada ou seraient toutes contrôlées par les autorités canadiennes » (motifs, au paragraphe 90).
xii. Le juge a conclu que le témoin du CST comprenait l’importance de produire devant la Cour fédérale les renseignements concernant le processus [traduction] « afin que la Cour puisse bien comprendre comment ces activités seraient entreprises ». Au paragraphe 91 de ses motifs, le juge a cité l’extrait suivant du contre‑interrogatoire du témoin :
[traduction]
[…] si nous demandons cette aide, la Cour doit savoir ce que la seconde partie verra et ce qu’elle peut décider de faire ou de ne pas faire avec ces renseignements. (Transcription, le 23 octobre 2013, à la page 59)
xiii. Le juge a conclu que « [l]e service [avait] omis un renseignement important en n’expliquant pas à la Cour sa nouvelle et différente thèse selon laquelle, contrairement à ce qu’il [avait] affirmé devant le juge Blanchard, il n’avait pas besoin d’être autorisé par mandat pour mettre à contribution les ressources des pays alliés constituant des secondes parties afin d’effectuer des interceptions à l’étranger » (motifs, au paragraphe 92).
[38] En ce qui concerne la deuxième question en litige, le juge a retenu le raisonnement suivant :
i. L’interception de communications pour laquelle une autorisation avait été sollicitée par les demandes présentées au juge Blanchard en 2008 et au juge en 2009 est visée par le mot « intercepter », pris au sens large, tel qu’il est défini à l’article 2 de la Loi sur le SCRS par renvoi à la définition figurant dans le Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46. L’article 26 de la Loi sur le SCRS dispose que la partie VI du Code criminel ne vise pas l’interception de communications autorisée par un mandat décerné en vertu de l’article 21 de la Loi. Sans cette protection, la partie VI du Code criminel viserait l’interception de toute « communication privée »; c’est‑à‑dire toute communication privée dont l’auteur ou le destinataire se trouvait au Canada. Comme le lieu d’« interception » selon le Code criminel a été interprété comme le lieu où l’appel a été acquis et enregistré, la crainte de faire l’objet de poursuites en l’absence d’un mandat qui a été signalée à la Cour fédérale dans la demande présentée au juge Blanchard était réaliste (motifs, aux paragraphes 23 et 24).
ii. La mission du CST est énoncée dans la Loi sur la défense nationale, L.R.C. 1985, ch. N-5, modifiée par la Loi antiterroriste, L.C. 2001, ch. 41. Selon l’alinéa 273.64(1)a) de cette loi, le CST est autorisé à acquérir et à utiliser l’information provenant de systèmes de communication, de systèmes de technologie de l’information, de réseaux et d’autres systèmes semblables dans le but de fournir des renseignements de provenance étrangère au gouvernement du Canada. Avant les modifications de 2001, le CST n’avait pas le droit d’intercepter les communications d’une cible étrangère en provenance du Canada ou destinées au Canada. La loi de 2001 a conféré au ministre de la Défense nationale le pouvoir d’autoriser le CST à cibler des entités étrangères matériellement situées à l’extérieur du pays qui peuvent établir des communications à destination ou en provenance du Canada, dans le seul but d’obtenir des renseignements étrangers (motifs, aux paragraphes 13 et 14).
iii. Le paragraphe 273.64(2) de la Loi sur la défense nationale interdit expressément au CST de viser, par ces activités, les citoyens canadiens et les résidents permanents (ensemble les « Canadiens ») peu importe où ils se trouvent ou toute autre personne au Canada, peu importe sa nationalité. Les limites concernant les Canadiens et toute personne au Canada ne visent pas l’assistance technique et opérationnelle que le CST peut assurer aux forces de l'ordre fédérales et aux agents chargés de la sécurité dans l’exercice des fonctions prévues à l’alinéa 273.64(1)c) de la Loi sur la défense nationale. Le paragraphe 273.64(3) de cette loi dispose que ces activités d’assistance sont assujetties aux limites que la loi impose à l’exercice des fonctions des organismes fédéraux (motifs, aux paragraphes 15 et 16).
iv. Dans la demande de mandat présentée au juge Blanchard, le SCRS a principalement soutenu que le mandat demandé était nécessaire afin de garantir que les fouilles et les perquisitions intrusives que les agents canadiens mèneraient à l’étranger soient conformes au droit canadien, parce que les activités d’enquête controversées pourraient, à défaut de mandat, être contraires à la Charte et au Code criminel. Le SCRS a soutenu que le mandat demandé pouvait être décerné au titre de l’article 21 de la Loi sur le SCRS et que cette approche était conforme au principe de la primauté du droit ainsi qu'au régime de contrôle judiciaire prescrit par la Loi (motifs, au paragraphe 93).
v. Le SCRS soutient maintenant qu’il a accepté la solution retenue par le juge Blanchard, notamment sa conclusion selon laquelle la Cour n’avait pas compétence pour décerner le mandat demandé. Compte tenu de cela, avec l’aide de ses conseillers juridiques, le SCRS a conclu qu’il n’avait pas besoin d’un mandat pour demander aux secondes parties, par l’intermédiaire du CST, de l’aider à intercepter les communications privées de Canadiens se trouvant à l’étranger. Le SCRS a soutenu que le CST n’avait pas violé l’interdiction de cibler des Canadiens prévue par la Loi sur la défense nationale lorsqu’il lui avait fourni une assistance alors qu’il intervenait en vertu du pouvoir général d’enquête qui lui est accordé par l’article 12 de la Loi sur le SCRS (motifs, au paragraphe 94).
vi. Compte tenu des éléments dont le juge était saisi, il semble que ce n’est qu’après que la Cour fédérale eut décerné le premier mandat d’ICTE qu’on a tenté d’invoquer l’article 12 à titre de pouvoir légal exigé par le CST pour cibler des Canadiens (motifs, au paragraphe 95).
vii. Selon l’amicus, cette interprétation de la portée de l’article 12 autorise le SCRS [traduction] « à sous-traiter à un autre intervenant la mission qui consiste à intercepter les communications de Canadiens où à accéder aux renseignements de Canadiens, et ce, sans mandat et sans surveillance de la Cour ». Bien que l’amicus ait soutenu que le juge n’avait pas à trancher la question de la portée de l’article 12 de la Loi, ce dernier ne fut pas de cet avis. Selon lui, il était nécessaire que la Cour fédérale se prononce sur la question en raison du rapport public du commissaire du CST et du lien qui est fait entre la délivrance des mandats d’ICTE par la Cour fédérale et les demandes d’assistance de la part des secondes parties (motifs, aux paragraphes 96 et 97).
viii. L’article 12 de la Loi sur le SCRS accorde au SCRS le pouvoir de mener des enquêtes, de recueillir, d’analyser et de conserver des renseignements sur les activités pour lesquelles il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu’elles constituent des menaces envers la sécurité du Canada et d’en faire rapport au gouvernement canadien. La portée de ce pouvoir doit être interprétée au regard de l’économie de la Loi, des garanties et des protections énoncées dans la Charte et des limites imposées par le droit interne (comme le Code criminel) (motifs, au paragraphe 99).
ix. L’article 12 ne soustrait pas le SCRS à l’application de ces lois d’application générale. Lorsque cela est nécessaire, le SCRS peut demander, au titre de l’article 21 de la Loi sur le SCRS, un mandat l’autorisant à utiliser des méthodes d’enquête qui constitueraient par ailleurs un crime ou une violation de la garantie prévue par la Charte contre les fouilles et les saisies abusives (motifs, au paragraphe 100).
x. L’article 12 n’autorise pas expressément le SCRS à faire appel aux capacités d’interception d’agences étrangères. Bien que de telles interceptions puissent être légales lorsqu’elles sont faites en vertu des lois du pays dont l’assistance est demandée, elles peuvent être illégales dans le territoire où l’interception est faite. Une loi comme le Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978, Pub. L. 95-511, 92 Stat. 1783, 50 U.S.C. ch. 36 (le FISA) avalise les fouilles sans mandat aux fins de collecte de renseignements étrangers qui sont approuvées par le président des États‑Unis. Cette loi autorise aussi la surveillance des étrangers en vertu d’une ordonnance de la cour. Le FISA autorise donc la violation de la souveraineté de pays étrangers d’une manière qui, selon la Cour suprême du Canada, contrevient aux principes du droit international coutumier, mais qui est acceptée selon le droit américain – un pouvoir législatif exprès (R. c. Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 R.C.S. 292.) (motifs, au paragraphe 102).
xi. Il ne ressort nullement de la Loi sur le SCRS ou des travaux préparatoires que, en adoptant l’article 12, le législateur a accordé au SCRS le pouvoir légal explicite de violer le droit international et la souveraineté de pays étrangers, directement ou indirectement, par l’intermédiaire du CST et des secondes parties (motifs, au paragraphe 103).
xii. Comme la Cour suprême du Canada l’a affirmé par l’arrêt Hape, aux paragraphes 51, 52 et 101, et dans l’arrêt Canada (Justice) c. Khadr, 2008 CSC 28, [2008] 2 R.C.S. 125, au paragraphe 18, le principe de la courtoisie entre pays selon lequel le responsable canadien en mission à l’étranger se plie aux règles de droit et de procédure étrangères cesse dès que la participation du Canada aux activités d’un État étranger ou de ses représentants constitue une violation manifeste du droit international et des droits fondamentaux de la personne. En chargeant les autres membres du « Groupe des cinq » d’intercepter les communications de cibles canadiennes, les représentants du SCRS et du CST savaient, compte tenu de l’avis juridique qu’ils avaient reçu à propos de l’incidence de la jurisprudence Hape et de la décision du juge Blanchard, qu’en s’exécutant les secondes parties violeraient le droit international (motifs, au paragraphe 105).
xiii. Il ressort du dossier dont le juge était saisi que le CST a toujours interprété les mots « fonctions que la loi lui confère » et « restrictions que la loi impose » employés par le législateur dans les modifications apportées en 2001 à la Loi sur la défense nationale comme exigeant la délivrance d’un mandat. L’avis juridique donné au CST en mai 2009 signalait que le SCRS ne présenterait une demande d’assistance de la part d’une seconde partie que lorsqu’un mandat serait décerné (motifs, au paragraphe 107).
xiv. Le témoin du SCRS chargé du processus concernant les mandats en 2009 a reconnu que le SCRS s’appuyait surtout sur l’existence de mandats décernés par la Cour fédérale pour autoriser la demande au CST pour l’assistance des secondes parties dans l’interception et la collecte des communications de Canadiens (motifs, au paragraphe 108).
xv. L’exercice du pouvoir de la Cour fédérale d’émettre des mandats a été utilisé pour protéger des activités que la Cour fédérale n’avait pas autorisées (motifs, au paragraphe 110).
xvi. Le juge n’a pas été convaincu que l’intention du législateur était de donner au SCRS le pouvoir de mettre à contribution les moyens de collecte des secondes parties alliées afin d’intercepter, en vertu du pouvoir général d’enquête prévu à l’article 12, les communications privées de Canadiens. De plus, il ne ressortait nullement des travaux préparatoires concernant les modifications apportées à la Loi sur la défense nationale en 2001 que le législateur avait envisagé que le CST pouvait fournir une telle assistance au SCRS sur le seul fondement de l’article 12 (motifs, au paragraphe 111).
xvii. Le juge a conclu que le SCRS et le CST avaient « décidé de n’agir en fonction de la nouvelle interprétation élargie, non mise à l’épreuve, de la portée de l’article 12 que lorsqu’un [mandat d’ICTE avait] été décerné ». Cette opinion sur la question a été renforcée par le rapport annuel 2012-2013 du Comité de surveillance des activités de renseignements de sécurité (le CSARS), lequel signale un examen du nouveau pouvoir accordé au moyen d’un mandat en vertu de l’article 21. Après avoir examiné la version publique et la version secrète de ce rapport, le juge s’est dit d’avis qu'il ressort de certains extraits du rapport que le CSARS opère en pensant à tort que les mandats d’ICTE décernés par la Cour fédérale autorisent la collecte, par les agences étrangères, d’interceptions concernant des Canadiens (motifs, aux paragraphes 112 et 115).
xviii. Dès qu’il a été décidé que le SCRS se fierait au pouvoir général d’enquête énoncé à l’article 12 de la Loi sur le SCRS pour demander à une seconde partie de l’aider à intercepter les communications de Canadiens qui se trouvent à l’étranger, cette décision constituait un fait connu par les affiants dont les affidavits présentés à l’appui de mandats pouvaient amener la Cour fédérale à conclure que l’enquête n'appelait pas la délivrance d’un mandat d’ICTE. Le défaut de communiquer ces renseignements est la conséquence de la décision délibérée « de ne pas informer la Cour [fédérale] quant à la portée et l’ampleur des opérations de collecte étrangères qui découleraient de la délivrance du mandat par la Cour ». Il y avait là manquement à l’obligation de franchise à laquelle le SCRS et ses conseillers juridiques sont tenus envers la Cour fédérale, et ce manquement a donné lieu à des déclarations inexactes dans le dossier public à propos de la portée de l’autorisation accordée au SCRS par la délivrance des mandats d’ICTE (motifs, aux paragraphes 117 et 118).
xix. La conclusion selon laquelle la Cour fédérale a compétence pour décerner un mandat en vertu de l’article 21 pour l’interception au Canada de télécommunications étrangères sous certaines conditions précises demeure vraie. Cette compétence ne comprend pas l’autorisation de permettre au SCRS de demander que des agences étrangères interceptent, directement ou par l’entremise du CST en vertu de sa mission d’assistance, les communications de Canadiens qui voyagent à l’étranger (motifs, au paragraphe 119).
xx. L’interprétation de l’article 12 avancée par le SCRS et le procureur général n’est pas conforme à l’économie de la Loi dans son ensemble ni avec l'enseignement de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Hape, portant que la violation du droit international ne peut être justifiée que par une autorisation expresse de la part du législateur (motifs, au paragraphe 122).
V. Les erreurs invoquées [39] Le procureur général soutient qu’en ce qui concerne la première question, soit celle de savoir si le SCRS a manqué à son obligation de franchise envers la Cour, le juge a commis les erreurs suivantes :
i) il a conclu à tort que les renseignements avaient été stratégiquement omis parce qu’une telle conclusion n’était pas fondée par le dossier;
ii) il a conclu à tort que les renseignements qui auraient été omis étaient importants en ce qui concerne les demandes de mandat en question.
[40] En ce qui concerne la deuxième question, la portée de l’article 12 de la Loi sur le SCRS, le juge aurait commis les erreurs suivantes :
i) il a conclu à tort que l’article 12 ne donne pas au SCRS le pouvoir de demander à des partenaires étrangers d’intercepter les télécommunications de Canadiens à l’étranger;
ii) il a conclu à tort que le fait de demander à des partenaires étrangers d’intercepter les télécommunications de Canadiens à l’étranger est contraire au droit international.
VI. La norme de contrôle applicable en appel [41] Les parties n’ont pas présenté d’observations détaillées sur la norme de contrôle applicable par les juges d’appel à la décision du juge de première instance. À notre avis, la norme applicable est celle que la Cour suprême du Canada a formulée à l'occasion de l'affaire Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235.
[42] Il s’ensuit que :
i) La norme de contrôle applicable à une pure question de droit est celle de la décision correcte (Housen, au paragraphe 8).
ii) Les conclusions de fait ne peuvent être infirmées que s’il est établi que le juge de première instance a commis une erreur manifeste et dominante. La même norme doit être appliquée aux inférences de fait tirées par le juge. Une erreur manifeste et dominante est une erreur qui est évidente (Housen, aux paragraphes 7, 10 et 19 à 23).
iii) Les questions mixtes de fait et de droit sont assujetties à la norme de l’erreur manifeste et dominante, à moins qu’il ne soit établi qu’une erreur de principe isolable a été commise. Une telle erreur isolable doit être examinée suivant la norme de