GCT Canada Limited Partnership c. Administration portuaire Vancouver Fraser

GCT Canada Limited Partnership c. Administration portuaire Vancouver Fraser
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-06-17
Référence neutre
2021 CF 624
Numéro de dossier
T-538-19
Contenu de la décision
Date : 20210617
Dossier : T‑538‑19
Référence : 2021 CF 624
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 17 juin 2021
En présence de monsieur le juge Pentney
ENTRE :
GCT CANADA LIMITED PARTNERSHIP
demanderesse
et
L’ADMINISTRATION PORTUAIRE VANCOUVER FRASER et LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
ORDONNANCE ET MOTIFS
[1] Je suis saisi d’une requête présentée par la demanderesse, GCT Canada Limited Partnership (GCT) en vertu de l’article 318 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles] en vue d’obtenir la communication de documents supplémentaires, en sus de ceux déjà fournis par l’une des parties défenderesses, l’Administration portuaire Vancouver Fraser (l’APVF), en réponse à sa précédente demande de communication du « dossier », formulée en vertu de l’article 317 des Règles. Le procureur général du Canada n’a pas présenté d’observations concernant la présente requête; il n’y a d’ailleurs pas pris part.
[2] Pour les motifs qui suivent, j’accueille en partie la requête. Comme je l’explique plus loin, j’ai conclu que l’APVF avait manqué à son obligation de communication quant à plusieurs catégories de documents, du fait, entre autres, que certains documents n’avaient pas été communiqués dans leur forme originale.
[3] Par conséquent, j’ordonne que l’APVF examine ses dossiers et communique tous les autres documents qui relèvent des catégories en question et correspondent à la période pertinente. L’APVF devra produire l’affidavit d’un haut dirigeant faisant état de la nature et de l’étendue des recherches effectuées et expliquant les raisons pour lesquelles certains documents correspondant aux catégories et à la période pertinentes ne sont pas divulgués. J’ordonne également à l’APVF de produire certains documents sous leur forme originale. Conformément au paragraphe 318(4) des Règles, il sera enjoint à l’APVF de transmettre des copies certifiées conformes de ces documents au greffe, à GCT et au procureur général du Canada.
I. Contexte
[4] L’historique et le contexte de la demande de contrôle judiciaire de GCT sont exposés dans des décisions antérieures portant sur d’autres requêtes ou sur des appels (voir 2019 CF 1147, 2020 CF 348, 2020 CF 970 et 2020 CF 1062). En résumé, GCT souhaite agrandir les installations qu’elle exploite au terminal à conteneurs de Deltaport, à Roberts Bank, en vertu d’un bail de longue durée conclu avec l’APVF. Elle conteste les décisions rendues par l’APVF, qui entend réaliser son propre projet d’agrandissement du port. Le principal argument de GCT consiste à affirmer que l’APVF a fait preuve de partialité effective en décidant de ne pas pousser plus loin le processus d’approbation du projet de GCT parce qu’elle souhaitait privilégier son propre projet.
[5] Même si les principaux faits à l’origine de la présente requête ont été résumés dans une décision antérieure (voir le paragraphe 3 de la décision GCT Canada Limited Partnership c Administration portuaire Vancouver Fraser, 2020 CF 970 [GCT no 3]), il est indispensable de rappeler brièvement le contexte de cette requête.
[6] GCT a commencé par contester le refus de l’APVF de donner suite à une enquête préliminaire de projet (EPP) (la décision de mars 2019). Alors que plusieurs étapes de la procédure en l’instance avaient été franchies et que certains changements étaient survenus dans les circonstances, dont une réforme législative modifiant le processus d’approbation en matière environnementale, l’APVF a fait savoir à GCT qu’elle annulait la décision de mars 2019 (la décision de septembre 2019). Malgré cette annulation, GCT a refusé d’abandonner l’instance judiciaire et de chercher à obtenir l’approbation de son projet, parce qu’elle soutenait que l’APVF continuait de faire preuve de partialité à son endroit.
[7] GCT a donc demandé par voie de requête l’autorisation de modifier son avis original de demande de contrôle judiciaire pour être en mesure de contester à la fois le refus initial et l’annulation subséquente. Estimant que la demande était devenue théorique parce que le refus initial avait été annulé et que les modifications législatives introduites avaient transformé profondément le cadre juridique applicable à l’examen des projets, l’APVF et le procureur général du Canada ont tous deux présenté des requêtes en radiation. La juge responsable de la gestion de l’instance a rejeté ces deux requêtes. Puis, le 17 novembre 2020, le juge Michael Phelan a rejeté l’appel de l’APVF (GCT Canada Limited Partnership c Administration portuaire Vancouver Fraser, 2020 CF 1062). L’APVF a interjeté appel de cette décision à la Cour d’appel fédérale, mais l’instruction de l’appel n’a pas encore eu lieu.
[8] Dans sa requête en modification de son avis de demande de contrôle judiciaire, GCT sollicite également une ordonnance enjoignant à l’APVF de produire les documents relatifs à ses décisions de mars 2019 et de septembre 2019 ainsi que tous les documents se rapportant au processus décisionnel. La juge responsable de la gestion de l’instance a rejeté cette demande, statuant au paragraphe 73 de sa décision que toute demande de production de documents devait être présentée de la manière prévue à l’article 317 des Règles.
[9] GCT a ensuite présenté une demande fondée sur l’article 317 des Règles; en réponse, l’APVF a produit certains documents le 9 septembre 2020. Insatisfaite des documents communiqués par l’APVF, GCT a demandé à obtenir d’autres documents en déposant une requête en vertu de l’article 318 des Règles. Puis, par voie de requête fondée sur l’article 316 des Règles, elle a demandé à la Cour l’autorisation de contre‑interroger M. Peter Xotta, vice‑président de la planification et des opérations de l’APVF, en vue de l’instruction de la requête fondée sur l’article 318. C’était M. Xotta qui avait attesté que l’APVF avait communiqué tous les documents qu’elle se devait de divulguer. GCT soutenait qu’il lui fallait contre‑interroger ce dernier, car il était à même de lui fournir des éléments de preuve concernant le processus décisionnel de l’APVF et la documentation à laquelle celle‑ci s’était fiée pour rendre les deux décisions. Cette requête a été rejetée (voir la décision GCT no 3).
[10] Pour l’essentiel, la version modifiée de l’avis de demande de contrôle judiciaire de GCT s’articule autour de l’argument selon lequel l’APVF manifeste clairement sa partialité effective à l’endroit de GCT dans ses deux lettres de décision : celle de mars 2019, dans laquelle elle expose son refus d’étudier le projet de GCT, comme celle de septembre 2019, où elle revient sur ce refus antérieur.
[11] Dans la première lettre, l’APVF reprend l’historique du projet d’agrandissement qu’elle se propose de réaliser (lequel porte le nom de RBT2 ou de projet du Terminal 2) et résume certaines des difficultés qu’elle entrevoit dans le projet de GCT (dénommé DP4). Puis, elle écrit ceci : [traduction] « [L]e projet du Terminal 2 est le projet que nous privilégions pour l’augmentation de la capacité à Roberts Bank » (décision de mars 2019, à la p 4). La lettre explique que la raison d’être du projet RBT2 met en relief le fait que l’agrandissement du terminal actuel de Deltaport, s’il était fait conformément à ce que propose GCT, entraînerait un problème de concentration du marché, puisqu’il conférerait à l’un des exploitants du terminal (à savoir, GCT) le contrôle sur une part importante du trafic portuaire. La lettre relève également le fait que l’emplacement proposé pour l’agrandissement du terminal de Deltaport n’était pas envisageable, en raison de son caractère écosensible. Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, la lettre de décision de mars 2019 se conclut sur ces mots :
[traduction]
Nous insistons sur ces points pour que vous sachiez bien que le projet du Terminal 2 est le projet que nous privilégions pour l’augmentation de la capacité à Roberts Bank. Vous devez comprendre que votre proposition de projet Deltaport 4, même si elle est en mesure de recevoir les approbations environnementales et réglementaires nécessaires, ne pourrait être considérée que comme projet ultérieur et supplémentaire au projet du Terminal 2. Nous notons que votre calendrier de développement proposé serait en conflit avec la mise en œuvre de la capacité du projet du Terminal 2. En tenant compte de tous les facteurs susmentionnés, nous ne donnerons pas suite à l’enquête demandée dans le cadre du processus d’examen de projet et de l’environnement pour le moment. Nous serions disposés à examiner les plans de développement de Deltaport avec GCT à un moment où nous serons mieux en mesure de prévoir la nécessité d’une capacité supplémentaire au‑delà du projet du Terminal 2.
[12] GCT soutient que cette déclaration constitue une indication claire que l’APVF a refusé d’étudier le projet DP4 parce qu’elle accordait la préférence à son propre projet, ce qui démontre que son processus décisionnel était entaché de partialité.
[13] Selon GCT, le problème est aggravé par le fait que dans sa décision de septembre 2019 annulant celle de mars 2019, l’APVF a réitéré les craintes que lui inspirait le projet DP4 en raison de ses répercussions sur l’environnement et la [traduction] « question de la concurrence et du contrôle ». Or, après avoir rappelé les craintes qu’elle avait, l’APVF a expliqué qu’elle ne considérait plus que ces problèmes étaient d’une importance telle qu’ils justifiaient d’exclure un éventuel examen plus poussé du projet. GCT affirme qu’il faut y voir la preuve du caractère illusoire de l’annulation de la décision de mars 2019 par l’APVF, puisque cette dernière est restée campée sur ses positions de départ et qu’elle n’a pris aucune mesure pour trouver une solution au problème central, lequel tient au fait qu’elle agit à la fois comme organe de réglementation et comme concurrente relativement au projet DP4.
[14] Ayant retracé l’évolution du dossier jusqu’ici, je me propose maintenant d’examiner la question dont la Cour est saisie en l’espèce, à savoir la requête présentée par GCT en vue d’obtenir la communication de documents supplémentaires pour faire suite à la demande qu’elle a formulée au titre de l’article 317 des Règles. GCT demande la production de tous les documents qui font partie du processus décisionnel ayant mené aux décisions de mars et septembre 2019 ou qui s’y rapportent.
[15] GCT a déposé sa demande fondée sur l’article 317 le 12 mars 2020, au lendemain de la déclaration de l’Organisation mondiale de la santé qualifiant l’éclosion de la COVID‑19 de pandémie mondiale, mais le jour précédant la mise en place par nombre d’autorités sanitaires canadiennes de mesures visant à contrer la propagation du virus. Le 13 mars 2020, la Cour a annoncé que ses locaux seraient fermés jusqu’à ce que la situation soit éclaircie. Cette annonce a été suivie d’une série d’ordonnances et de directives sur la procédure ayant pour effet de suspendre l’écoulement des délais prévus pour le dépôt de certains documents à la Cour. Les mesures de santé publique mises en place par les provinces ont également forcé, pendant un certain temps, la fermeture des locaux de nombreuses entreprises et services, comme les cabinets d’avocats. Tout cela a fait en sorte de retarder quelque peu la réponse de l’APVF à la demande fondée sur l’article 317. Cette réponse a été fournie le 9 septembre 2020.
[16] Les documents divulgués dans le cadre de cette réponse sont au nombre de 478. Certains de ces documents sont plus amplement décrits plus loin dans les présents motifs. Globalement, on y trouve des documents présentés au conseil d’administration de l’APVF, de la correspondance interne et des échanges avec des services externes, notamment des experts‑conseils et certains représentants gouvernementaux. De plus, l’APVF a fourni la liste des documents dont elle prétend qu’ils sont protégés par le privilège du secret professionnel de l’avocat.
[17] Les documents communiqués étaient accompagnés de la déclaration suivante :
[traduction]
Je soussigné, Peter Xotta, vice‑président de la planification et des opérations de l’Administration portuaire Vancouver Fraser, atteste que, à l’exception des passages qui ont été caviardés au titre du privilège du secret professionnel de l’avocat et du critère de pertinence et des documents identifiés comme protégés, les documents figurant dans l’index ci‑joint et annexés à cet index sont des copies conformes des documents dont disposait le décideur lorsqu’il a rendu les deux décisions contestées dans l’avis de demande modifié de la demanderesse, soit la décision du 1er mars 2019 refusant de traiter la demande de GCT visant l’examen de projet et l’évaluation environnementale, et la décision du 23 septembre 2019 annulant la première décision.
[18] Jugeant insuffisante l’étendue de la communication, GCT a déposé la présente requête par laquelle elle demande à la Cour, en vertu de l’article 318 des Règles, d’ordonner la production de documents supplémentaires.
[19] Au cours des plaidoiries portant sur la requête, GCT a relevé une préoccupation plus générale ayant trait à l’absence de précisions que donne l’APVF dans sa description des documents pour lesquels elle revendique le privilège du secret professionnel de l’avocat. Lors de l’instruction de la requête, j’ai enjoint à l’APVF de produire une liste plus détaillée des documents dont elle prétend qu’ils sont assujettis au privilège en appliquant le degré de précision attendu dans le cadre de la communication préalable de la preuve documentaire. Les parties ont ensuite été invitées à présenter des observations écrites au sujet des privilèges revendiqués en matière de communications entre avocat et client. Dans la foulée, j’ai également ordonné à l’APVF de fournir à la Cour les documents en question sous le sceau de la confidentialité pour me permettre de les examiner au besoin. Je traite de cette question plus loin, à la suite de l’analyse des arguments relatifs à la question plus générale de la communication de la preuve.
II. Question en litige
[20] La seule question qui se pose en l’espèce est de savoir si GCT a établi son droit à ce que l’APVF lui communique d’autres documents.
III. Analyse
A. Les principes régissant la transmission de documents suivant l’article 317 des Règles
[21] L’article 317 des Règles prévoit un mécanisme permettant à une partie de demander la transmission de documents ou d’éléments matériels pour étayer sa demande de contrôle judiciaire; l’article 318 des Règles énonce la procédure à suivre pour s’y opposer. Pour les besoins de la présente décision, les passages pertinents de ces dispositions sont les suivants :
Matériel en la possession de l’office fédéral
Material from tribunal
317 (1) Toute partie peut demander la transmission des documents ou des éléments matériels pertinents quant à la demande, qu’elle n’a pas mais qui sont en la possession de l’office fédéral dont l’ordonnance fait l’objet de la demande, en signifiant à l’office une requête à cet effet puis en la déposant. La requête précise les documents ou les éléments matériels demandés.
317 (1) A party may request material relevant to an application that is in the possession of a tribunal whose order is the subject of the application and not in the possession of the party by serving on the tribunal and filing a written request, identifying the material requested.
[…]
…
Opposition de l’office fédéral
Objection by tribunal
318 (2) Si l’office fédéral ou une partie s’opposent à la demande de transmission, ils informent par écrit toutes les parties et l’administrateur des motifs de leur opposition.
318 (2) Where a tribunal or party objects to a request under rule 317, the tribunal or the party shall inform all parties and the Administrator, in writing, of the reasons for the objection.
Directives de la Cour
Directions as to procedure
(3) La Cour peut donner aux parties et à l’office fédéral des directives sur la façon de procéder pour présenter des observations au sujet d’une opposition à la demande de transmission.
(3) The Court may give directions to the parties and to a tribunal as to the procedure for making submissions with respect to an objection under subsection (2).
Ordonnance
Order
(4) La Cour peut, après avoir entendu les observations sur l’opposition, ordonner qu’une copie certifiée conforme ou l’original des documents ou que les éléments matériels soient transmis, en totalité ou en partie, au greffe.
(4) The Court may, after hearing submissions with respect to an objection under subsection (2), order that a certified copy, or the original, of all or part of the material requested be forwarded to the Registry.
[22] Les principes généraux régissant la portée de l’obligation de communication qu’impose l’article 317 au décideur sont bien établis. La Cour d’appel fédérale les a résumés aux paragraphes 86 à 115 de l’arrêt Tsleil‑Waututh Nation c Canada (Procureur général), 2017 CAF 128 [Tsleil‑Waututh] et, plus récemment, dans les arrêts Lukács c Swoop Inc, 2019 CAF 145 [Lukács] et Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c Canada (Office des transports), 2019 CAF 257 [CN].
[23] Les décisions rendues par la Cour d’appel fédérale confirment les quatre éléments essentiels de l’obligation de divulgation énoncée à l’article 317 des Règles :
elle ne requiert que la communication des éléments matériels « pertinents quant à la demande », et leur pertinence dépend des motifs invoqués dans la demande de contrôle judiciaire (Tsleil‑Waututh, aux para 106‑110; CN, au para 14);
elle ne requiert que la communication des éléments matériels « en la possession » du décideur administratif, et non de tiers (Tsleil‑Waututh, au para 111);
dans la plupart des cas, elle ne vise que les éléments matériels dont disposait le décideur au moment de rendre la décision faisant l’objet du contrôle. Il existe des exceptions à cette règle générale, notamment lorsqu’une partie prétend qu’il y a eu manquement à l’équité procédurale ou partialité de la part du décideur; en pareil cas, il peut être nécessaire d’élargir la portée de la communication de la preuve pour permettre à la Cour d’apprécier le bien‑fondé de l’allégation (Humane Society of Canada Foundation c Canada (Revenu national), 2018 CAF 66, aux para 4 à 6 [Humane Society]);
elle ne sert pas la même fonction que la communication de la preuve dans une action et ne peut être invoquée pour mener une recherche à l’aveuglette (Tsleil‑Waututh, au para 115).
[24] L’arrêt CN nous rappelle que l’interprétation de l’article 317 des Règles doit prendre appui sur le rôle fondamental du dossier de preuve, qui est de permettre aux tribunaux judiciaires d’effectuer un contrôle valable de la décision administrative :
[12] L’article 317 consacre le principe selon lequel le contrôle judiciaire est fondé sur l’examen du dossier dont disposait le tribunal; en outre, le certiorari sert à la production du dossier. Ce texte donne le droit à une partie de recevoir tous les éléments dont disposait le décideur lorsqu’il a rendu sa décision. L’exigence voulant qu’un tribunal produise, sans hésitation, le dossier complet a longtemps été au cœur du processus de contrôle judiciaire. Cette exigence est tempérée par le fait, tout pragmatique, qu’il arrive souvent que de grandes parties du dossier du tribunal, particulièrement dans le cas d’instances permanentes et hautement spécialisées, ne soient pas pertinentes pour le règlement des questions soulevées en appel.
[Renvois omis.]
[25] Dans l’arrêt Tsleil‑Waututh, la Cour d’appel replace la règle relative à la communication du dossier dans le contexte plus large des assises constitutionnelles du contrôle judiciaire :
[78] La cour saisie d’un contrôle judiciaire a pour mandat d’assurer la primauté du droit, dont un aspect consiste à assurer « la responsabilité de l’exécutif devant l’autorité légale » et à constituer « un rempart contre l’arbitraire [de l’exécutif] ». Autrement dit, ceux à qui des pouvoirs publics ont été conférés doivent pouvoir répondre de l’exercice de tels pouvoirs, un principe qui est au cœur de notre gouvernement démocratique et de la primauté du droit. À moins de préoccupations concernant la justiciabilité, lorsque le contrôle judiciaire d’un acte de l’exécutif est demandé, les cours sont habilitées, tant sur le plan institutionnel que pratique, à décider si l’exécutif a agi de manière raisonnable ou non, c’est‑à‑dire, si sa décision appartient aux issues acceptables et justifiables. Ce rôle relève des cours, conformément à la Constitution et au principe du partage des compétences. Toutefois, à tout le moins dans la situation où la cour saisie du contrôle ne dispose pas du dossier de preuve qui était devant le décideur administratif, c’est‑à‑dire en l’absence de résumé ou de toute indication sur la preuve soumise au décideur administratif, ou que le dossier est muet sur un élément essentiel, il se peut qu’émergent des préoccupations concernant la possibilité que des décisions administratives se trouvent de ce fait à l’abri du contrôle.
[Renvois omis.]
[26] La considération dominante consiste à déterminer si la communication des documents permettra un contrôle judiciaire valable de la décision; de même, « [i]l est important que la capacité des parties à défendre leurs positions […] ne soit pas restreinte ou mise en péril par un dossier inadéquat. Il est également important de s’assurer que la Cour dispose de tous les éléments de preuve nécessaires, ou constate l’absence de ceux‑ci, pour rendre une décision dans l’espèce ». (CN, au para 23) Si un document est pertinent pour l’analyse portant sur l’un des motifs de contrôle, cela fera généralement pencher la balance en faveur de sa production.
[27] Si une partie s’oppose à la transmission d’un document selon l’article 318 des Règles, la cour doit veiller à concilier, autant que possible, trois objectifs : (i) l’examen valable de la décision administrative qui fait l’objet d’un contrôle, auquel la cour de révision ne pourra se livrer sans être satisfaite que le dossier dont elle dispose est suffisant pour procéder à cet examen; (ii) l’équité procédurale; et (iii) la protection de tout intérêt légitime à l’égard de la confidentialité tout en garantissant la plus grande publicité possible des procédures judiciaires (Girouard c Conseil canadien de la magistrature, 2019 CAF 252, au para 18, citant le para 15 de l’arrêt Lukács [Girouard])
B. Application de l’article 317 en cas d’allégation de partialité
[28] Il existe des exceptions à la règle générale voulant que la communication de la preuve se limite aux éléments matériels dont disposait le décideur. L’une d’elles intervient lorsque la demande de contrôle judiciaire comporte une allégation selon laquelle le décideur s’est montré partial à l’endroit du demandeur. Comme l’explique la Cour d’appel fédérale au paragraphe 98 de l’arrêt Tsleil‑Waututh, l’exception repose sur la nécessité d’assurer un contrôle judiciaire valable, de sorte que « lorsqu’un motif de contrôle défendable ne peut être établi qu’à partir d’éléments de preuve qui ne figurent pas au dossier du décideur administratif, la preuve est recevable ».
[29] Toutefois, il ressort clairement de la jurisprudence qu’une simple allégation de partialité formulée dans le dessein d’amorcer une recherche à l’aveuglette ne justifiera pas d’étendre la portée de l’obligation de communication de la preuve (Tsleil‑Waututh, au para 99; Right to Life Association of Toronto and Area v Canada (Employment, Workforce and Labour), 2019 CanLII 9189 (CF), au para 23 [Right to Life]). Comme on peut le lire au paragraphe 23 de la décision Right to Life, [TRADUCTION] « la partie qui exige une divulgation plus complète a le fardeau de mettre de l’avant des éléments de preuve qui justifient sa demande ».
[30] En l’espèce, la prétention de GCT s’articule autour de l’allégation de partialité effective dont l’APVF a fait preuve à son endroit en privilégiant son propre projet d’agrandissement portuaire et en refusant d’examiner la proposition de GCT. GCT soutient que cet argument fondé sur la partialité étaye son allégation concernant l’insuffisance de la preuve communiquée par l’APVF et qu’à défaut d’ordonnance obligeant cette dernière à fournir d’autres documents, la cour de révision ne pourra pas évaluer le bien‑fondé de sa demande. GCT prétend que la communication de la preuve ne devrait pas se limiter aux documents dont disposait le décideur au moment de rendre sa décision : elle estime au contraire qu’elle devrait comprendre d’autres documents susceptibles de révéler que l’APVF avait préjugé de la question et qu’elle était animée par un biais persistant à son endroit.
[31] Par ailleurs, GCT prétend que l’APVF a constamment cherché à faire obstacle à tout examen véritable de ses décisions, notamment en produisant, au soutien de son dossier de requête, des affidavits souscrits par des auxiliaires juridiques employés par des cabinets juridiques externes plutôt que par ses propres hauts dirigeants, ce qui rendait futile le contre‑interrogatoire des affiants. GCT affirme que cette pratique faisait partie d’une tendance générale qui, selon elle, devrait permettre de conclure qu’il est nécessaire d’exiger la production d’autres documents.
[32] L’APVF soutient avoir communiqué pleinement la preuve et avance qu’en réalité, GCT cherche à obtenir des documents qui touchent au fond des décisions relatives au projet et qui, selon elle, ne présentent pas d’intérêt dans le cadre du contrôle judiciaire. Elle nie avoir tenté de se soustraire à un contrôle judiciaire; au contraire, elle souhaite simplement que l’attention continue d’être portée là où elle devrait l’être, c’est‑à‑dire sur le processus décisionnel et les motifs de la décision, plutôt que sur le fond de la décision.
C. Les demandes de communication de GCT
[33] GCT demande la communication de documents supplémentaires appartenant à sept catégories : (i) documents du conseil d’administration et procès‑verbaux de ses réunions, (ii) analyses de la concurrence et des parts de marché, (iii) communications avec les experts, (iv) communications avec les ministères gouvernementaux, (v) accords avec les tiers, (vi)ºdocuments se rapportant à la décision de septembre 2019, et (vii) communications internes non protégées.
[34] Pour les motifs exposés plus loin, j’estime que plusieurs de ces catégories de documents n’ont pas à faire l’objet d’une analyse détaillée, car GCT n’a pas établi qu’il était justifié de les soumettre à une obligation de divulgation élargie. Je me propose de traiter en premier de ces catégories de documents, puis d’analyser les aspects qui nécessitent la communication d’autres documents, pour terminer par l’examen des éventuels privilèges fondés sur le secret professionnel de l’avocat.
(1) Les catégories de documents qui ne feront pas l’objet d’une ordonnance de production supplémentaire
[35] Comme je le souligne plus haut, une considération essentielle de l’évaluation du caractère suffisant de la preuve communiquée est de savoir si les documents qui n’ont pas été fournis sont nécessaires pour que les parties puissent défendre leurs arguments et que la Cour soit en mesure de procéder à un contrôle judiciaire valable. Cette évaluation s’amorce avec les moyens invoqués dans la demande de contrôle judiciaire. En cas d’allégation de partialité, la question se pose de savoir si le dossier révèle quelque fondement à l’allégation (Right to Life, au para 23; Humane Society, au para 10). Si la partie requérante établit que le parti pris allégué constitue un « motif de contrôle défendable », cela peut donner naissance à une obligation de communiquer d’autres documents en plus de ceux dont disposait le décideur (voir Tsleil‑Waututh, au para 98).
[36] S’agissant de l’analyse de la concurrence et des parts de marché, des communications avec les experts et des accords avec les tiers, je ne constate aucun fondement factuel suffisant qui puisse justifier la communication d’autres documents pour cause de partialité et je conclus que les documents communiqués par l’APVF permettent de procéder à un contrôle judiciaire valable. En revanche, j’estime que certains de ces documents auraient dû être produits sous leur forme originale.
[37] Pour chacune de ces catégories, je vais exposer brièvement les arguments invoqués par GCT pour étayer sa demande production et les raisons pour lesquelles je ne rends pas d’ordonnance en ce sens.
(2) Les analyses de la concurrence et des parts de marché
[38] L’avis modifié de demande de contrôle judiciaire de GCT contient des références précises à l’analyse des parts de marché réalisées par l’APVF. GCT affirme que l’analyse de l’APVF est [traduction] « superficielle, insuffisamment développée et peu crédible », avant tout au motif que la conclusion de l’APVF repose sur une conception erronée du marché applicable (avis modifié de demande de contrôle judiciaire, aux para 31 à 34).
[39] La question de la part de marché se pose parce que dans sa décision de mars 2019, l’APVF mentionne que l’une des réserves qu’elle entretient à propos du projet de GCT concerne le fait que [traduction] « l’agrandissement de Deltaport [l’installation portuaire de GCT] suppose qu’un exploitant unique aurait le contrôle d’une part considérable du marché des services pour conteneurs du terminal » (décision de mars 2019, à la p 4). Cette préoccupation est réitérée dans la décision de septembre 2019.
[40] GCT soutient que l’analyse de l’APVF est fondée sur une définition erronée de la notion de part de marché et que, par conséquent, ses réserves quant à la possibilité que GCT acquière une position dominante sur le marché sont injustifiées. GCT souhaite obtenir la production de documents supplémentaires pour étayer son argument selon lequel la conclusion à laquelle est arrivée l’APVF sur la question des parts de marché et de la concurrence traduit son sentiment négatif général à l’endroit de GCT. Essentiellement, cette dernière fait valoir que l’APVF [traduction] « a trafiqué les chiffres » en optant pour une définition inexacte du marché en cause et en s’aidant de données permettant d’asseoir les conclusions souhaitées. GCT demande que lui soient remis tous les éléments matériels se rapportant à l’analyse que l’APVF a réalisée au sujet des facteurs liés à la concurrence et aux parts de marché et ayant un lien direct ou indirect avec la décision de mars 2019.
[41] Par ailleurs, la preuve communiquée par l’APVF comprend plusieurs exposés et tableaux portant sur les prévisions du trafic conteneurisé, notamment des analyses de la proportion de conteneurs manutentionnés par GCT comparativement aux autres exploitants de terminaux de la Colombie‑Britannique en fonction de divers scénarios de marché. GCT fait observer que les données ou feuilles de calcul étayant ces exposés n’ont pour l’essentiel pas été produites et ajoute que les documents communiqués l’ont été sous forme de PDF et non de fichiers Excel, leur forme originale, de sorte qu’il est impossible d’analyser les données sous‑jacentes des feuilles de calcul. GCT fait valoir qu’en produisant les documents en format PDF plutôt que sous la forme présentée au décideur, l’APVF cherche à dissimuler les hypothèses qui sous‑tendent l’analyse, ce qui serait révélateur de sa partialité selon GCT.
[42] GCT prétend que les documents doivent lui être fournis sous leur forme originale, parce que c’est sous cette même forme qu’ils ont été présentés au décideur. Elle ajoute qu’elle doit être en mesure de vérifier d’où viennent les données des feuilles de calcul pour pouvoir faire ressortir les biais inhérents à la méthodologie et aux données retenues. Elle affirme que les données sous‑jacentes aux feuilles de calcul divulguées par l’APVF dans les pièces no 00031 et no 00086 et d’autres feuilles de calcul Excel devraient lui être remises sous forme de fichiers .xlsx, et non en format PDF.
[43] Je ne suis pas convaincu que la communication de nouveaux documents soit justifiée relativement à cette question. En revanche, j’estime en effet que l’APVF devrait transmettre sous leur forme originale les documents déjà produits, une mesure qui lui sera ordonnée.
[44] La question de l’analyse de la concurrence et des parts de marché constitue à l’évidence l’un des éléments d’un tableau global à partir duquel GCT espère démontrer que l’APVF s’est montrée partiale à son endroit. Le dossier renferme nombre de documents confirmant que l’APVF a pris en compte les parts de marché et leurs effets sur la concurrence globale et que les décisions de l’APVF traduisent les conclusions qu’elle a tirées sur la base des analyses que ses représentants et des experts‑conseils ont réalisées sur la question. La décision de septembre 2019 confirme que ces facteurs demeurent une préoccupation.
[45] Dans son argumentation, GCT n’attaque pas le caractère déraisonnable de la décision; il s’ensuit que la question de savoir si cette conclusion reposait sur une bonne définition du marché en cause n’a pas à être tranchée dans le cadre de la demande de contrôle judiciaire. En effet, la seule question qui se pose est celle de savoir si l’analyse et les conclusions de l’APVF traduisent l’existence de partialité à l’endroit de GCT. Je ne suis pas convaincu qu’il soit nécessaire d’ordonner la production d’autres documents pour permettre à GCT de construire son argumentation sur ce point ou pour que la Cour soit en mesure de procéder à un examen valable de la question.
[46] En revanche, je conviens avec GCT que les documents devraient lui être remis sous la même forme que celle ayant servi à les présenter au décideur. Cela tient au fait que l’APVF a fourni les documents en format‑image (sous forme de fichier PDF) plutôt que sous la forme examinée par le décideur (feuilles de calcul Excel).
[47] En général, on s’acquitte de l’obligation de communication de la preuve de l’article 317 des Règles en transmettant aux parties et à la Cour une copie certifiée conforme des documents sous leur forme originale, à moins qu’il existe une raison valable de déroger à cette règle. L’alinéa 318(1)b) des Règles prévoit que l’office fédéral transmet « au greffe [l’original des] documents qui ne se prêtent pas à la reproduction et les éléments matériels en cause ». En l’espèce, l’APVF n’a pas communiqué l’original des documents, sans dire pourquoi. En pareilles circonstances, je suis convaincu que la modification du format était susceptible de priver GCT de la possibilité d’analyser en profondeur les données sous‑jacentes et, partant, d’éléments de preuve pouvant démontrer que la conclusion de l’APVF traduit l’existence d’un parti pris contre GCT.
[48] Par conséquent, l’APVF doit produire les pièces no 00031 et no 00086 ainsi que d’autres feuilles de calcul Excel sous forme de fichier .xlsx plutôt qu’en format PDF. GCT fera l’inventaire des feuilles de calcul que l’APVF a produites en sus des pièces no 00031 et no 00086 et qui relèvent de cette catégorie dans les sept (7) jours suivant l’ordonnance en ce sens et l’APVF disposera ensuite de sept (7) jours pour fournir ces documents sous forme de fichier .xlsx.
(3) Les communications avec les experts
[49] GCT affirme qu’il lui faut consulter les communications que l’APVF a eues avec des experts‑conseils externes afin de démontrer que les instructions qu’elle leur a données traduisent son parti pris. L’APVF a fourni certains documents liés aux rapports que les experts ont produits au sujet du projet DP4. Néanmoins, GCT dit avoir besoin de toutes les communications échangées entre l’APVF et les experts et consultants qui ont produit ces rapports pour permettre à la cour de révision d’établir si ces experts ont été orientés vers des conclusions particulières ou s’ils ont fondé leur analyse sur des données que l’APVF avait altérées pour qu’elles aillent dans le sens du résultat qu’elle souhaitait.
[50] Je ne suis pas convaincu que GCT puisse trouver dans la preuve de quoi motiver cette demande. L’APVF ne nie pas le fait qu’elle s’en est remise à certains experts de l’extérieur et les documents qu’elle a produits comprennent plusieurs rapports et analyses rédigés par ces cabinets‑conseils. Dans la mesure où ces rapports et analyses sont pertinents pour trancher l’allégation de partialité, GCT peut s’y référer et le juge saisi du contrôle judiciaire sera en mesure de les examiner. Je ne crois pas qu’il soit nécessaire d’examiner les instructions remises à ces experts pour juger de l’allégation de partialité. À mon sens, cela reviendrait à mener une recherche à l’aveuglette.
[51] Si le dossier de divulgation renferme des documents étayant l’argument selon lequel l’APVF a orienté les experts vers certaines conclusions ou leur a fourni des informations partiales dans le but de biaiser leur analyse, GCT peut les porter à l’attention de la cour de révision, qui pourra alors les évaluer. Si tant est que l’APVF ait omis de produire d’autres documents qu’elle avait en sa possession et qui auraient pu permettre d’écarter une telle inférence, cette omission est la conséquence de ses propres choix concernant son processus décisionnel et les documents à divulguer.
[52] Cela étant, comme dans le cas de la catégorie précédente, je suis convaincu qu’il y a lieu d’ordonner à l’APVF de produire sous sa forme originale un document particulier déjà compris dans le dossier de divulgation. La pièce no 00132 de l’APVF est un document provisoire auquel des commentaires semblent avoir été ajoutés. Il reste qu’elle a été produite sous une forme qui, si elle révèle à quels endroits des commentaires ont été formulés, ne permet pas d’en prendre connaissance. Le document doit donc être présenté sous une forme rendant possible la lecture de ces commentaires.
(4) Les accords avec les tiers
[53] GCT souhaite obtenir tous les accords intervenus entre l’APVF et des tiers qui se rapportent, directement ou indirectement, à son projet DP4. Elle explique qu’elle a sans cesse entendu parler d’accords que l’APVF aurait conclus avec des communautés autochtones des environs; en vertu de ces accords, ces communautés sont tenues d’appuyer le projet RBT2 de l’APVF et il leur est interdit de soutenir le projet DP4. Aucun accord de cette nature n’a été produit, et je n’ai connaissance d’aucune autre preuve permettant de croire à leur existence.
[54] L’allégation n’est pas étayée par le dossier et tout ce que GCT parvient à faire est d’affirmer qu’elle a [traduction] « entendu parler » de tels accords. Selon moi, il s’agit très exactement de ce qu’on peut qualifier de « simple affirmation » et qui revient à mener une recherche à l’aveuglette; par conséquent, aucune ordonnance de production supplémentaire ne sera rendue.
(5) Les catégories de documents qui feront l’objet d’une ordonnance de production supplémentaire
[55] J’estime qu’il est indiqué que certaines catégories de documents fassent l’objet d’une divulgation plus poussée parce qu’elles touchent directement au cœur de la demande de contrôle judiciaire de GCT et que la preuve déjà au dossier justifie d’exiger que l’APVF effectue une recherche dans ses banques de renseignements et produise les documents supplémentaires qu’elle a en sa possession.
[56] Comme j’entends l’expliquer, cette mesure obligera l’APVF à effectuer une recherche pour trouver tous les documents relevant de ces catégories et correspondant à la période pertinente. Elle devra garder la trace des paramètres de recherche utilisés et produire les documents que ses recherches auront permis de découvrir. L’APVF doit désigner un haut dirigeant qui sera chargé d’encadrer les recherches; ce haut dirigeant souscrira un affidavit dans lequel il fera état de la nature et de l’étendue des recherches documentaires effectuées et expliquera les raisons pour lesquelles certains documents correspondant aux ca