Merck & co inc. c. Apotex inc.

Merck & co inc. c. Apotex inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-10-09
Référence neutre
2007 CF 1035
Numéro de dossier
T-884-03
Contenu de la décision
Date : 20071009
Dossier : T-884-03
Référence : 2007 CF 1035
ENTRE :
MERCK & CO., INC. et
MERCK FROSST CANADA & CO.
demanderesses
et
APOTEX INC. et LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
LE JUGE GIBSON
INTRODUCTION
[1] Les présents motifs font suite à une audience tenue à Toronto, le 10 septembre 2007, au sujet d’une requête, présentée aux termes de l’article 414 des Règles des Cours fédérales[1] (les Règles), en vue d’obtenir la révision de l’adjudication des dépens relatifs à la demande sous‑jacente concernant un avis d’allégation de la défenderesse Apotex Inc. (Apotex) transmis à Merck Frosst Canada & Co. conformément au Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité)[2]. Dans les présents motifs, les demanderesses sont désignées ensemble sous le nom de « Merck ».
[2] L’article 414 des Règles est rédigé comme suit :
414.La partie qui n’est pas d’accord avec la taxation d’un officier taxateur, autre qu’un juge, peut demander à un juge de la Cour fédérale de la réviser en signifiant et déposant une requête à cet effet dans les 10 jours suivant la taxation.
414. A party who is dissatisfied with an assessment of an assessment officer who is not a judge may, within 10 days after the assessment, serve and file a notice of motion to request that a judge of the Federal Court review the award of costs.
CONTEXTE
[3] La demande sous-jacente a été entendue par mon collègue le juge Mosley au cours de trois (3) journées d’audience tenues en avril 2005. Le juge Mosley a rejeté la demande avec dépens en faveur de la défenderesse Apotex. Dans ses motifs[3], le juge Mosley a écrit ce qui suit au sujet des dépens :
Apotex soutient que même si Merck était en droit de déposer sa demande, le fait que trois tribunaux de juridictions différentes se soient déjà penchés sur l=affaire est pertinent à la question des dépens, plus particulièrement à la suite de la décision de la Cour d=appel des États-Unis pour le circuit fédéral rendue en janvier de cette année. Apotex suggère que cela devrait faire passer l=échelle tarifaire de la colonne trois à la colonne cinq, étant donné que la plus grande partie de la préparation en vue de l=audience est survenue après cette décision. Je ne suis pas d=avis que cela soit une considération pertinente ou que l=augmentation de l=échelle tarifaire soit justifiée. L=adjudication des dépens devant la Cour ne devrait pas dépendre de l=issue de procès tenus à l=étranger.
Apotex a droit à ses dépens, calculés selon le tarif ordinaire. Il ne sera pas adjugé de dépens en faveur ou à l=encontre du défendeur le ministre de la Santé.
Pour des raisons évidentes, le ministre de la Santé n’a pas participé à la présente révision.
[4] Sous pli accompagné d’un affidavit d’Andrew Brodkin, associé du cabinet Goodmans s.r.l., les avocats d’Apotex, Apotex a signifié et déposé un mémoire de dépens pour des frais et débours s’élevant à 831 900,50 $. M. Brodkin déclarait ce qui suit :
[traduction] En l’espèce, les parties avaient un différend au sujet de l’accès d’Apotex au marché canadien pour son produit, l’alendronate. Au moment des faits, les ventes annuelles d’alendronate représentaient près de 130 millions de dollars au Canada.
Par conséquent, compte tenu des sommes considérables en litige, les frais encourus par Apotex pour se défendre dans la présente instance étaient raisonnables et, en outre, Merck aurait dû prévoir qu’Apotex engagerait de tels coûts pour répondre de façon adéquate à ces questions.
Devant la Cour, l’avocat de Merck a soutenu que la taille du marché et, par conséquent, les aspects économiques sous‑jacents au litige, n’étaient pas des éléments qu’il convenait de prendre en considération dans la taxation des dépens. Je ne souscris pas à cet avis. Le paragraphe 400(3) des Règles énonce que, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire en matière de dépens, la Cour peut tenir compte de toute une série de facteurs énumérés, dont « toute autre question qu’elle juge pertinente ». J’estime que la taille du marché est un de ces facteurs et qu’il était raisonnable que les demanderesses dans la présente instance s’attendent à ce qu’Apotex se défende avec détermination devant les tribunaux et que cela l’amène à encourir des frais importants.
[5] La demande de dépens a été entendue par l’officier taxateur G.C. Robinson (l’officier taxateur) sur une période de deux (2) jours. Le 22 mars 2007, il a délivré un certificat de taxation qui attribuait à Apotex des dépens d’un montant de 605 575,78 $ pour les services taxables et les débours, comprenant la TPS applicable, payable par les demanderesses Merck à la défenderesse Apotex. L’officier taxateur Robinson a rédigé des motifs détaillés à l’appui de son certificat de taxation.
[6] C’est cette taxation des dépens effectuée par l’officier taxateur qui, à la demande de Merck, fait l’objet de la présente révision. Les motifs de révision invoqués par Merck dans son avis de requête sont nombreux et résument les arguments présentés à la Cour pendant l’audience relative à cette révision. Ces motifs sont reproduits intégralement à l’annexe I des présents motifs.
PRINCIPES GÉNÉRAUX
[7] La norme de contrôle applicable à la révision par la Cour de la taxation effectuée par un officier taxateur est bien établie. Dans Belemare c. Canada (Procureur général)[4], la juge Desjardins, s’exprimant au nom de la Cour, a écrit ce qui suit au paragraphe 3 :
La norme de contrôle applicable [dans une affaire semblable à celle dont est saisie la Cour] n=est pas contestée. Dans Wilson c. Canada […], la juge Dawson la formule ainsi :
La compétence de la Cour pour intervenir à l’égard de la décision d’un officier taxateur ne permet pas à la Cour de substituer son analyse des faits à celle de l’officier taxateur. Comme l’a noté le juge Joyal dans la décision Harbour Brick Co. c. Canada, la Cour ne peut intervenir que lorsqu’il y a eu une erreur de principe ou qu’on peut établir que le montant taxé est à ce point déraisonnable qu’il doit être attribuable à une erreur de principe.
[Souligné dans l’original; renvois omis.]
Ainsi, la norme de contrôle applicable à la décision d’un officier taxateur a deux volets : il s’agit de savoir, premièrement, si l’officier taxateur a commis une erreur de principe, et, deuxièmement, si le montant taxé est à ce point déraisonnable qu’il doit être attribuable à une erreur de principe.
[8] L’avocat de Merck a soutenu devant la Cour qu’il est possible de tirer de la jurisprudence un principe, qu’il a décrit comme étant le « principe d’utilisation d’un point de référence ou d’une fourchette », et de l’appliquer à la révision des débours correspondants aux honoraires des experts, qui, d’après les faits de la présente espèce, représentent une partie très importante des débours d’Apotex.
[9] Dans IBM Canada Ltd. c. Xerox of Canada Ltd.[5], la Cour d’appel avait reçu des affidavits portant essentiellement sur la même question de trois (3) procureurs des États‑Unis. La Cour d’appel a fait observer qu’une analyse des notes d’honoraires des déposants avait permis de constater qu’il y avait « […] une grande différence entre les heures consacrées à la recherche juridique et dans les tarifs horaires réclamés pour la recherche […] ». Le juge Urie, de la Section d’appel de la Cour fédérale du Canada, a écrit :
[…] Il nous reste donc à déterminer dans cet appel si l’administrateur de district a commis une erreur de principe en accordant les débours relatifs aux affidavits mentionnés ci‑dessus, sans tenir compte des différences considérables entre le montant des honoraires payés ou, en d’autres mots, en allouant lesdits débours simplement parce que ces montants avaient effectivement été payés, sans apparemment avoir été contestés par les intimées.
À mon avis, l’administrateur de district a commis deux erreurs. Premièrement, bien que de toute évidence il ait accepté le caractère essentiel des affidavits, il n’a pas étudié la qualité de la preuve soumise à l’appui de la prétention selon laquelle chaque débours était justifié en ce sens qu’il pouvait être exigé de la partie adverse à titre de débours raisonnable, aux fins de la taxation du mémoire de frais entre parties. La nature de la preuve soumise en l’espèce est insuffisante pour justifier ou expliquer la nécessité des différences considérables entre les emplois du temps et les honoraires réclamés (dans un des cas, quatre avocats avaient été consultés et avaient tous présenté des comptes différents).
Deuxièmement, vu la preuve insuffisante soumise en l’espèce, il était évident que le problème juridique posé à chaque déposant était identique, les seules différences consistant à déterminer comment les tribunaux fédéraux des États‑Unis, dans chacun de ces districts, appliquaient les mêmes dispositions du United States Code. Malgré cela, le fonctionnaire taxateur a accordé des montants très différents pour leurs opinions respectives. À mon avis, puisque les questions posées étaient très similaires, il y aurait dû au moins y avoir, en principe, un certain rapport entre les honoraires accordés à titre de paiement, pour être juste envers la partie adverse qui est tenue de les payer. […]
[10] Les avocats de Merck soutiennent que le principe qui prévoit le recours à un point de référence ou à une fourchette est directement applicable en l’espèce, particulièrement à l’égard de l’expert d’Apotex, M. Robert Langer, même si son expertise était différente de celle des autres experts auxquels Apotex avait eu recours.
[11] Dans Apotex Inc. c. Syntex Pharmaceuticals International Ltd. et al.[6], la juge Reed a écrit ce qui suit aux paragraphes 20 et 21 de ses motifs :
[…]
De plus, alors que les montants versés par la demanderesse à MM. Robinson, De Luca et Carstensen sont du même ordre de grandeur, les frais de M. Langer semblent exorbitants. Ce dernier est une sommité dans son domaine et un excellent témoin – il présente son témoignage avec confiance et avec une grande simplicité, sans devenir manifestement hostile. Il a été le principal témoin expert de la demanderesse à l=instruction. Néanmoins, les frais dont un défendeur est tenu d=indemniser une partie adverse sont les frais raisonnables entraînés par le litige. Si une partie décide d=engager la « cadillac » des experts, la partie adverse qui succombe n=est pas tenue de l=indemniser de ses extravagances; […]
Je ne suis pas disposée à donner à l=officier taxateur des directives conformes à ce que sollicite la demanderesse. Dans le contexte de la présente affaire, il était excessif d=avoir quatre experts. Trois (deux comme témoins et un comme conseiller), cela pouvait se justifier. Le fait que les défenderesses n=aient appelé qu=un seul témoin expert est sans importance. Cette mesure peut s=accorder avec une décision qu=auraient prise les défenderesses de ne pas défendre vigoureusement l=action au procès. Elle peut aussi découler de la difficulté de trouver des experts disposés à soutenir la position qu=elles ont adoptée. Seuls les honoraires d=experts raisonnables et convenablement justifiés devraient être accordés. De plus, je considère qu=un taux horaire ou journalier qui dépasse celui réclamé par M. Robinson est excessif.
[…]
[Renvoi omis.]
M. Langer auquel la juge Reed fait référence est le même M. Langer qui a fourni un affidavit d’expert pour le compte d’Apotex en l’espèce.
[12] On retrouve encore le principe du point de référence ou de la fourchette dans une décision récente de la juge Snider dans Laboratoires Servier c. Apotex Inc.[7], dans laquelle elle a écrit ce qui suit aux paragraphes 16 et 17 de ses motifs :
[…] Les demanderesses contestent également les honoraires d’expert de David Matthew (l’expert du R.‑U.).
Je considère qu’en recourant aux services de ces experts lors des requêtes, les défenderesses sont peut‑être allées plus loin que cela n’était raisonnable. Elles devraient par conséquent assumer une partie des frais de ces experts. Des honoraires d’expert de 97 907,58 $CAN [...] ont été versés à David Matthew […] Je conviens avec les demanderesses que le montant de ces honoraires d’expert paraît démesuré compte tenu de ceux qui ont été versés à Aidan Hollis, Stephen Cole, Philip Williams et Des Threlfall. Les demanderesses ne devraient pas avoir à assumer les frais de la « cadillac » des experts appelés à témoigner par les défenderesses. […]
[…]
[Non souligné dans l’original.]
[13] La juge Snider appuie la conclusion susmentionnée sur le passage précité de la juge Reed.
[14] Je reviendrai au principe du point de référence ou de la fourchette en traitant des débours demandés par Apotex relativement aux experts.
MOTIFS DE RÉVISION DES DÉPENS ADJUGÉS
[15] Dans la partie qui suit, je suivrai, sauf exceptions, l’ordre des articles contestés par les demanderesses, reproduits à l’annexe I jointe aux présents motifs.
Les débours relatifs aux experts
[16] Merck s’est fondée sur les affidavits de deux (2) experts au cours de l’instruction de la demande sous‑jacente qu’a examinée le juge Mosley. Par contre, Apotex s’est fondée sur les affidavits de sept (7) experts, même si l’expertise d’un, et peut‑être de deux, des « experts » d’Apotex était sujette à caution[8].
[17] Dans ses motifs, le juge Mosley a formulé des commentaires au sujet des témoignages d’experts aux paragraphes suivants :
[40] Au début de l’audition de la présente demande, Merck a présenté une nouvelle fois une requête en radiation des affidavits d=Apotex. Une première requête visant à radier les affidavits de MM. Tassone, Weissburg et Mazess a été tranchée par le protonotaire Lafrenière le 21 juin 2004. Celui‑ci a jugé que les conclusions recherchées étaient hâtives, en l=absence de circonstances spéciales, et que l’appréciation de la preuve devait être laissée au juge des demandes. La requête a été rejetée sous réserve du droit de Merck de demander la permission de produire une contre-preuve. La permission de produire une contre-preuve a été accordée dans une ordonnance subséquente du protonotaire rendue le 13 juillet 2004 et donnant ouverture au dépôt de l=affidavit de M. Devlin décrit ci-haut.
[41] Merck a déposé une nouvelle requête le 6 avril 2005 qui visait à faire radier, outre les trois affidavits visés dans sa requête de juin 2004, les affidavits des Drs Langer et Mayersohn. J=ai rendu un jugement oralement sur la requête avant de procéder à l=audition de la demande quant au fond.
[42] Merck a soutenu que la preuve par affidavit qu=elle conteste ne devrait pas être admise essentiellement pour les motifs suivants :
1. les affiants d=Apotex ne possédaient pas les qualifications requises pour rendre un témoignage d=opinion sur les divers domaines de connaissance sur lesquels ils ont témoigné.
2. La preuve déposée n=était pas pertinente à la disposition des questions dont la Cour est saisie dans la présente instance relative à l’AC.
[43] Appliquant les principes énoncés par la Cour suprême du Canada dans R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9, au paragraphe 17, soit : (a) la pertinence; (b) la nécessité d=aider le juge des faits; (c) l=absence de toute règle d=exclusion; et (d) la qualification suffisante de l=expert, j=ai conclu que la preuve d=opinion offerte par Apotex était admissible.
[44] La pertinence est une exigence liminaire pour toute preuve. La preuve logiquement pertinente peut être exclue si sa valeur probante est surpassée par son effet préjudiciable, si elle exige un temps excessivement long qui est sans commune mesure avec sa valeur ou si son effet sur le juge des faits est disproportionné par rapport à sa fiabilité (Mohan, au paragraphe 18).
[45] Pour être nécessaire, la preuve d’expert doit, selon toute vraisemblance, dépasser l’expérience et la connaissance d’un juge ou d’un jury et être évaluée à la lumière de la possibilité qu’elle fausse le processus de recherche des faits. La nécessité ne devrait pas être jugée selon une norme trop stricte. La preuve d’expert peut être exclue si elle contrevient à une règle d’exclusion de la preuve, distincte de la règle applicable à l’opinion elle‑même, telle la règle du ouï‑dire (Mohan, paragraphes 21 à 23).
[46] Les experts potentiels ne sont pas tenus de posséder de titres de compétence particuliers afin de pouvoir être entendus comme experts par la Cour. Un témoignage d=opinion peut être rendu par un expert « dont on démontre qu’il ou elle a acquis des connaissances spéciales ou particulières grâce à des études ou à une expérience relatives aux questions visées dans son témoignage » (Mohan, paragraphe 27). Cela fait écho aux affirmations de la cour dans R. c. Marquard, [1993] 4 R.C.S. 223, au paragraphe 35, citant R. c. Beland, [1987] 2 R.C.S. 398, au paragraphe 16, à savoir que la seule condition est que « le témoin expert possède des connaissances et une expérience spéciales qui dépassent celles du juge des faits ».
[47] Comme l’ont dit Sopinka, Lederman et Bryant dans The Law of Evidence in Canada (1992) aux pages 536 et 537 :
[traduction] L’admissibilité du témoignage [d’expert] ne dépend pas des moyens grâce auxquels cette compétence a été acquise. Tant qu’elle est convaincue que le témoin possède une expérience suffisante dans le domaine en question, la cour ne se demandera pas si cette compétence a été acquise à l’aide d’études spécifiques ou d’une formation pratique, bien que cela puisse avoir un effet sur le poids à accorder au témoignage.
[48] En ce qui a trait aux Drs Langer et Mayersohn, Merck ne s=est pas opposée à leurs affidavits dans sa première requête. Merck soutient que l=insuffisance de leurs qualifications relativement aux questions en l’instance n’est devenue apparente que lors du contre‑interrogatoire. Merck s=oppose maintenant à l=admissibilité de leur témoignage au motif qu=ils ne sont pas des médecins et soutient que les questions sur lesquelles ils ont été appelés à témoigner comme experts, tel que Merck le décrit, portent uniquement sur les spécialités médicales de la gastroentérologie et de l=endocrinologie.
[49] Je ne souscris pas à la thèse de Merck portant que l=on ait demandé à ces deux témoins de commenter des questions qui allaient au‑delà de leur expertise. Les qualifications pertinentes et impressionnantes du Dr Langer en font un expert de la technologie pharmaceutique relativement à la formulation de drogues, y compris le bisphosphonate. Son témoignage porte sur les questions de formulation et ne dépasse pas par conséquent son expertise en pharmacie.
[50] Les qualifications du Dr Mayersohn sont à titre d=expert de la pharmacocinétique, la biopharmacie et la pharmacie. Son témoignage sur l=équivalence des doses de 70 et 80 mg d=alendronate en raison de la faible biodisponibilité du médicament n=a pas été soulevé lors du contre‑interrogatoire. Apotex s=est opposée à ce que Merck remette cette preuve en cause lors des représentations verbales au motif que cela contrevenait à la règle énoncée dans Browne c. Dunn (1893), 6 R. 67 (H.L.). J=ai été convaincu que ledit témoignage était tout à fait pertinent, non contredit et admissible.
[51] L=affidavit du Dr Mazess décrit surtout des événements entourant la publication de son opinion sur l=alendronate dans le bulletin Lunar News produit par la société qu=il a fondée, laquelle fabrique et distribue des appareils servant à mesurer la densité minérale des os et qui sont employés pour le diagnostic et le traitement des maladies du squelette. Merck s=oppose à ce que le Dr Mazess puisse commenter le témoignage des Drs Papapoulos et Fennerty, vu qu=il n=est pas un médecin. Merck s=oppose également à la pertinence de son témoignage relativement aux rencontres et à la correspondance entre le Dr Mazess et les représentants de Merck portant sur les régimes posologiques des bisphosphonates. Enfin, elle soumet que ses écrits parus dans Lunar News parlent d’eux‑mêmes et qu=il ne devrait pas lui être permis d=en expliquer le sens.
[52] Tout au long de sa carrière universitaire et dans le cadre de son entreprise, le Dr Mazess a acquis de vastes connaissances sur les maladies osseuses, notamment l=ostéoporose. Bien qu=il ne soit pas qualifié pour traiter les patients, cela ne l=empêche pas, selon moi, de commenter les thérapies applicables aux maladies osseuses. Il ressort du dossier que ses propos publiés dans Lunar News ont eu une influence importante dans le domaine tant pharmaceutique que clinique. Les Drs Papapoulos et Fennerty ont abondamment commenté ses écrits au cours de leurs témoignages. Il y a tout à fait lieu de croire, à mon avis, que les commentaires formulés par le Dr Mazess à l=égard de leurs témoignages pourraient aider à trancher les questions en litige.
[53] En ce qui concerne le témoignage du docteur Mazess sur la correspondance et les rencontres avec le personnel de Merck, je suis convaincu qu=il était pertinent et admissible. Merck a raison de dire que ses écrits parus dans Lunar News doivent, en leur qualité d=éventuelles références d=antériorité, parler d’eux-mêmes. Toutefois, je suis également convaincu qu=il pouvait témoigner sur l=historique et le contexte de ces écrits. Par conséquent, son témoignage était admissible sous réserve de l’importance qu’il convient de lui accorder.
[54] L=affidavit de M. Weissburg ne contient pas d=opinion d=expert mais décrit plutôt des événements et des déclarations relatées émanant d=autrui. Apotex se fonde sur ces déclarations non pas en raison de leur véracité mais parce qu=elles ont été faites. Comme la Cour suprême du Canada l=a décidé dans R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531, et comme nombre de tribunaux l=ont appliqué par la suite aux affaires civiles, le ouï-dire n=est pas inadmissible lorsqu=il est considéré crédible et digne de foi : […] J’ai admis cette preuve dans le but précis d=établir que certains événements se sont produits et que des déclarations ont été faites et non pour la véracité de leur contenu.
[55] Des copies de documents déposés par la défenderesse dans l=instance qui s=est déroulée devant la cour de district des États-Unis ont été jointes à l=affidavit de M. Tassone. Apotex cherchait ainsi en partie à réfuter les témoignages des Drs Papapoulos et Fennerty suivant lesquels les antériorités incluses dans l=avis d=allégation n’auraient pu servir à démontrer le caractère sécuritaire de l=administration de doses élevées d=alendronate aux patients ostéoporotiques. On retrouve, jointe à l=affidavit de M. Tassone, la demande déposée par Merck auprès de la United States Federal Drug Administration (la FDA) visant à obtenir l=approbation de la posologie de 70 mg de FOSAMAX7, ce qui signifie que Merck s=est fondée sur les mêmes antériorités pour démontrer qu=une telle dose était sûre et efficace.
[…]
[64] La preuve d=expert présentée à la Cour devrait être B et perçue comme telle B le produit indépendant de l=expert ne subissant aucune influence de forme ou de fond dictée par les exigences du déroulement de l’instance : Whitehouse c. Jordan [1981] 1 All ER 267 (H.L.), à la p. 276. Je n=ai peine à conclure, à la lecture de la preuve soumise, qu’il faut préférer la preuve d=Apotex dans la mesure où les témoins de Merck et ceux d=Apotex se contredisent. Bien que le Dr Papapoulos soit une sommité dans son domaine, son témoignage m’est apparu, pour reprendre les termes du juge Jacob lors du procès au Royaume-Uni, [traduction] « rigide » et « extrême » lorsqu=on l’a confronté lors du contre-interrogatoire à des antériorités incompatibles avec la thèse de Merck. En ce qui a trait au Dr Fennerty, il est ressorti de la truculence avec laquelle il a répondu aux questions lors du contre-interrogatoire qu=il avait franchi le pas entre l=indépendance et la ligne partisane. J=ai accordé peu de poids à son témoignage.
[…]
[110] Tel que mentionné précédemment, j=ai préféré la version des témoins d=Apotex. […]
[Quelques renvois omis.]
Le juge Mosley a ainsi conclu que les témoignages des experts d’Apotex étaient admissibles et devaient être préférés à ceux des experts de Merck en cas de conflit. D’après les documents présentés à l’officier taxateur et à la Cour, les témoins experts de Merck (la Dre Compston, M. Mazess, M. Weissburg, M. Mayersohn et le Dr Markowitz) ont eu besoin en moyenne de soixante-trois (63) heures pour préparer leur preuve et ont été indemnisés à des taux horaires variant entre 354 $ et 781 $, pour un taux moyen de 484 $. Par contraste, M. Langer affirme avoir consacré avec son associé M. Lipp plus de quatre cent cinquante (450) heures à la préparation de son affidavit d’expert, heures qu’il a facturées à un taux horaire de 1 389 $ pour lui et de 266,24 $ pour M. Lipp. Il n’est guère surprenant que les avocats de Merck se soient tout particulièrement insurgés contre les frais réclamés par Apotex pour M. Langer et son associé.
[18] Dans l’annexe jointe aux présents motifs, l’avocat de Merck fait des commentaires généraux sur les montants accordés par l’officier taxateur à titre d’honoraires d’expert, au paragraphe 8, sous‑alinéas 9(i) à (iii), et au paragraphe 15.
[19] D’une façon générale, Merck allègue, tant dans les observations écrites présentées à la Cour que dans les plaidoiries des avocats faites à l’audience, que les honoraires des témoins réclamés par Apotex ne sont pas justifiés et ne sont pas raisonnables. En résumé, au paragraphe 47 des observations écrites de l’avocat, on peut lire ce qui suit :
[traduction] Dans la présente affaire, l’officier taxateur a autorisé Apotex à recouvrer plus de 410 000 $ d’honoraires pour les sept témoins et un non-témoin sans avoir correctement examiné le caractère raisonnable de tous ces débours. De plus, l’officier taxateur s’est fondé à tort sur l’affidavit de l’avocat d’Apotex et n’a pas tenu compte des nombreuses duplications constatées dans les éléments de preuve déposés par Apotex. Pour cette raison, les demanderesses soutiennent que les dépens adjugés à l’égard des honoraires des témoins devraient être annulés.
[Souligné dans l’original.]
[20] L’officier taxateur a écrit ce qui suit au paragraphe 65 de ses motifs :
[65] La défenderesse Apotex a réclamé 26 217,14 $ pour les honoraires d’expert de Juliet Compston, 16 612,42 $ pour les honoraires d’expert de Richard Mazess, 37 214,62 $ pour les honoraires d’expert de David Markowitz et 64 027,27 $ $ pour les honoraires d’expert de Michael Mayersohn. J’ai corrigé la facture totale concernant David Markowitz et indiqué 38 214,62 $, puisqu’il semble que la défenderesse Apotex a fait une simple erreur de calcul. Les demanderesses Merck ont indiqué que les montants facturés pour Michael Mayersohn ne correspondent pas au montant total facturé que la défenderesse Apotex réclame pour ce débours, ce qui, d’après elles, justifie la réduction de ces honoraires d’expert. À l’onglet 2 de l’affidavit d’Andrew R. Brodkin, souscrit le 7 mars 2006, j’ai trouvé une facture du cabinet d’avocats d’Ivor M. Hughes, en date du 9 juin 2004, laquelle comportait un montant de débours de 23 772,20 $ en dollars canadiens pour les « Honoraires professionnels (Michael Mayersohn) ». Comme l’a mentionné la défenderesse Apotex au paragraphe 58 de ses observations écrites en réponse, [traduction] « les factures produites par Apotex sont celles qui se trouvaient en sa possession au moment où elle a signifié ses pièces justificatives aux demanderesses relativement à la présente taxation ». J’estime qu’il s’agit d’une explication raisonnable et j’exerce mon pouvoir discrétionnaire pour accepter les déclarations de la défenderesse Apotex. J’ai également corrigé et réduit le montant total facturé pour Michael Mayersohn et j’ai inscrit 63 997,27 $, puisqu’il me semble que la défenderesse Apotex a commis une erreur de calcul lorsqu’elle a additionné toutes les factures connexes.
[21] Je vais maintenant examiner les débours relatifs aux honoraires pour chacun des experts ayant souscrit un affidavit pour le compte d’Apotex.
M. David Weissburg
[22] Dans ses motifs à l’appui de sa taxation des dépens, l’officier taxateur a écrit ce qui suit aux paragraphes 63 et 64 :
[63] La défenderesse Apotex a réclamé 28 236,46 $ pour les honoraires d’expert du Dr David Weissburg. Je reprends maintenant quelques questions soulevées par les demanderesses Merck, plus haut au paragraphe [16], au sujet de l’affidavit de David Weissburg, souscrit le 12 mai 2004, lequel n’a que cinq pages. Les demanderesses Merck invoquent également les motifs de l’ordonnance et ordonnance rendus le 26 mai 2005 dans le cadre de la présente procédure où la Cour a dit que « l’affidavit [...] ne contient pas d’opinion d’expert mais décrit plutôt des événements et des déclarations émanant d’autrui ». De plus, les demanderesses Merck soutiennent que les factures du Dr Weissburg ne contiennent pas beaucoup de précisions en ce qui concerne le « temps de consultation » consacré par ce spécialiste. Elles affirment, au paragraphe 89 de leurs observations écrites, que ce [traduction] « type de « déclaration générale » ne constitue pas une preuve suffisante pour justifier les honoraires des experts » et elles invoquent la décision AlliedSignal, précitée, au paragraphe 47 :
[47] … Il s’agit de l’obligation de présenter une preuve suffisante ou raisonnable pour convaincre l’officier taxateur que les frais ont été engagés. Tout devient ensuite une question de degré de la preuve. Une déclaration générale semblable à celle que le juge Teitelbaum a critiquée dans l’affaire Diversified et qui a également été commentée dans l’arrêt F‑C Research Institute ne suffirait pas à convaincre un officier taxateur. De la même façon, une preuve absolue et détaillée ne constitue pas une condition indispensable à respecter pour qu’un montant puisse être accordé. Comme l’officier taxateur Stinson l’a dit à maintes reprises, plus la preuve est détaillée, moins le résultat sera lié au pouvoir discrétionnaire de l’officier taxateur, mais cela ne signifie pas que celui‑ci ne peut invoquer son pouvoir discrétionnaire pour rendre une décision en l’absence d’une preuve convaincante.
[64] Ainsi que je l’ai indiqué plus haut au paragraphe [18], la Cour fédérale a permis que l’affidavit de David Weissburg soit déposé à des fins précises, même si les demanderesses Merck ont présenté des requêtes afin d’obtenir la radiation de cet affidavit et de plusieurs autres affidavits de la défenderesse Apotex. Les factures de David Weissburg versées comme pièce C de l’affidavit d’Andrew R. Brodkin, souscrit le 7 mars 2006, indiquent plusieurs périodes (p. ex. « 14FEV04 – 31MAI04 »), ainsi que les heures précises, au cours de chacune de ces périodes, pendant lesquelles David Weissburg déclare avoir travaillé dans le cadre de la présente affaire; elles indiquent également plusieurs dépenses. Bien que les factures ne comportent aucune « preuve absolue et détaillée » ainsi qu’il est indiqué dans la décision AlliedSignal, précitée, je suis convaincu que la défenderesse Apotex a effectivement engagé ces dépenses. Pour ces motifs et compte tenu de l’avis énoncé dans la décision Dableh, précitée, dont il est question au paragraphe [62], j’exerce mon pouvoir discrétionnaire et j’accorde pour ces débours 28 236,46 $, plus la TPS.
Dans le passage qui précède, la référence à « AlliedSignal » se rapporte à la décision AlliedSignal Inc. c. Dupont Canada Inc. et al.[9]. La référence à « Dableh » se rapporte à l’affaire Dableh c. Ontario Hydro[10].
[23] L’avocat de Merck exhorte la Cour de conclure que l’officier taxateur a commis une erreur de principe en accordant ces débours sans examiner de façon appropriée leur caractère raisonnable et en autorisant Apotex à recouvrer ces débours en l’absence de preuve établissant leur caractère raisonnable, mais j’arrive à une conclusion différente. La décision de l’officier taxateur d’accorder à titre de débours le montant réclamé par M. Weissburg est conforme aux principes qui régissent l’exercice de son pouvoir discrétionnaire et n’était certainement pas à ce point déraisonnable qu’elle « doit être attribuable à un erreur de principe ».
M. Michael Mayersohn
[24] Pour plus de commodité, je reproduis ici les commentaires formulés par le juge Mosley au paragraphe 50 de ses motifs :
[50] Les qualifications du Dr Mayersohn sont à titre d=expert de la pharmacocinétique, la biopharmacie et la pharmacie. Son témoignage sur l=équivalence des doses de 70 et 80 mg d=alendronate en raison de la faible biodisponibilité du médicament n=a pas été soulevé lors du contre‑interrogatoire. Apotex s=est opposée à ce que Merck remette cette preuve en cause lors des représentations verbales au motif que cela contrevenait à la règle énoncée dans Browne c. Dunn […]. J=ai été convaincu que ledit témoignage était tout à fait pertinent, non contredit et admissible.
[Renvoi omis; non souligné dans l’original.]
[25] L’avocat de Merck soutient que l’officier taxateur a commis une erreur de principe en autorisant les débours demandés relativement à M. Mayersohn qui n’étaient pas appuyés par des notes d’honoraires. L’officier taxateur a répondu à l’observation de Merck en faisant observer qu’il avait découvert une note d’honoraires, qui n’avait pas été identifiée antérieurement, à laquelle il est fait référence dans la citation reproduite au paragraphe 20 ci‑dessus. La note d’honoraires ultérieurement découverte n’apporte pas une réponse complète à l’observation de l’avocat, mais elle y répond en grande partie et il est tout à fait possible que la différence qui persiste soit attribuable aux taux de change applicables aux devises canadiennes et américaines.
[26] Je suis convaincu que, dans la taxation des débours concernant M. Mayersohn, l’officier taxateur n’a pas commis d’erreur de principe ni taxé un montant à ce point déraisonnable qu’il doit être attribuable à une erreur de principe.
Dre Compston, M. Mazess et Dr Markowitz
[27] L’officier taxateur a autorisé Apotex à recouvrer des débours de 26 217,14 $ pour la Dre Compston, 16 612,42 $ pour M. Mazess et 38 214,62 $ pour le Dr Markowitz. Il conclut de la façon suivante au paragraphe 67 de ses motifs :
[…]
Les demanderesses Merck ont avancé plusieurs arguments nouveaux pour établir que les honoraires d’expert de la défenderesse Apotex n’étaient pas raisonnables, mais je ne leur ai accordé que peu de poids. J’ai préféré me fier au fait que la Cour fédérale a autorisé la défenderesse Apotex à déposer certains éléments de preuve et qu’elle a déclaré s’être fondée sur ceux-ci, comme il ressort du paragraphe 64 des motifs de l’ordonnance et ordonnance du 26 mai 2005 dans la présente procédure […] .
[28] Là encore, je conclus qu’il était tout à fait loisible à l’officier taxateur de prendre, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, les décisions qu’il a prises.
Franco A. Tassone
[29] M. Tassone et son rôle sont décrits de la façon suivante au paragraphe 37 des motifs du juge Mosley :
[…] employé de Parcels Inc., le service de copie de la cour de district des États-Unis pour le district du Delaware. On lui a demandé d=obtenir des copies accessibles au public des documents se rapportant au procès aux É.‑U. dans l’affaire Merck & Co., Inc. c. Teva Pharmaceuticals USA, Inc., précitée, et il les a jointes à son affidavit.
Il est difficile de conclure de ces explications qu’il avait la qualité d’expert.
[30] L’officier taxateur a écrit ce qui suit au paragraphe 51 de ses motifs :
La défenderesse Apotex a réclamé 3 501,53 $ dans son mémoire de dépens pour les honoraires de l’expert Franco Tassone, outre les honoraires d’avocat taxables que j’ai examinés et accordés plus haut aux paragraphes [13] à [15]. Les demanderesses Merck font valoir, au paragraphe 100 de leurs observations écrites, que [traduction] « les honoraires des experts ne sont pas recouvrables lorsque le juge de première instance conclut que le rapport est « tout à fait inutile ou son contenu inutilisable » ». À l’appui de cet argument, les demanderesses Merck invoquent la décision John A. Carruthers c. La Reine, […] :
[…] Lorsque des experts sont cités par les deux parties et qu’ils expriment des opinions divergentes, la Cour doit opter pour l’une d’elles à moins qu’elle ne décide de rejeter les deux et de leur substituer sa propre opinion en se fondant sur les éléments de preuve; mais ce n’est pas parce que le rapport d’un expert est rejeté ou qu’il n’est pas accepté intégralement que celui‑ci ne peut être remboursé des frais qu’il a faits pour la préparation de son expertise, à moins que la Cour ne conclue que la demande d’un tel rapport était tout à fait inutile ou son contenu inutilisable. […]
Comme la Cour fédérale a statué que la plus grande partie des éléments de preuve joints à l’affidavit de Frank Tassone étaient « inutiles » et a conclu à leur « inadmissibilité », j’estime que la défenderesse Apotex ne devrait pas avoir le droit de réclamer l’intégralité des honoraires des experts. Pour ces motifs et compte tenu du principe énoncé dans l’arrêt Grace M. Carlile, précité, selon lequel « il serait absurde de n’accorder aucun montant », j’exerce mon pouvoir discrétionnaire et j’accorde un montant réduit de 500 $ pour les honoraires d’expert de Frank Tassone.
[Renvoi omis.]
[31] L’officier taxateur a lui-même fait observer au paragraphe [12] de ses motifs que le juge Mosley avait conclu, aux paragraphes [60] et [61] de ces mêmes motifs, qu’il était inapproprié de la part d’Apotex de verser en preuve l’affidavit de M. Tassone, qu’Apotex n’avait pas fait de véritable effort pour expliquer en quoi la plupart des documents joints à cet affidavit étaient pertinents et admissibles et qu’il était inutile et excessif de « déverser » en l’instance les éléments de preuve déposés dans le cadre du procès américain par le biais de l’affidavit de M. Tassone. Il a conclu que la plupart des éléments de preuve contenus dans l’affidavit de M. Tassone étaient inadmissibles et il a vigoureusement découragé « la répétition d’une telle pratique ».
[32] Compte tenu des commentaires du juge Mosley, j’estime que l’officier taxateur a commis une erreur en se fondant dans ce contexte sur la décision Carlile c. Canada (Ministre du Revenu national)[11] rendue par autre officier taxateur et que le montant autorisé pour les débours concernant M. Tassone est à ce point déraisonnable qu’il doit être attribuable à une erreur de principe. Par conséquent, je suis d’avis de ramener de 500 $ à zéro les frais taxés à cet égard.
M. Robert S. Langer et son associé M. Michael Lipp
[33] Jusqu’à ce que le mémoire de dépens d’Apotex lui ait été remis, le juge Mosley ignorait, tout comme l’avocat de Merck, l’existence de M. Lipp ainsi que son rôle d’assistant de M. Langer. M. Lipp n’a pas déposé d’affidavit d’expert et n’a donc pas été contre‑interrogé.
[34] Comme cela a été précédemment mentionné dans les présents motifs, les heures réclamées par M. Langer pour la préparation de son affidavit dépassaient largement les heures réclamées par les autres experts d’Apotex et leur nombre n’était inférieur qu’à celui des heures réclamées par son associé, M. Lipp. De plus, M. Langer réclamait un taux horaire qui était largement supérieur à celui des autres experts d’Apotex, tandis que le taux réclamé par M. Lipp était inférieur à celui des experts qui avaient eux‑mêmes déposé des affidavits.
[35] Dans ses motifs, l’officier taxateur a examiné en détail la réclamation relative aux honoraires d’expert de MM. Langer et Lipp. Les paragraphes pertinents des motifs de l’officier taxateur, les paragraphes 52 à 62, sont reproduits intégralement à l’annexe II jointe aux présents motifs. Il y a lieu de noter que l’officier taxateur mentionne « […] les doutes soulevés par les demanderesses Merck au sujet du nombre d’heures que le Dr Langer et le Dr Lipp ont consacrées à la préparation d’un affidavit d’expert […] », mais il n’aborde pas véritablement cette question. Il diminue le taux horaire de M. Lange