Janssen-Ortho inc. c. Apotex inc.

Janssen-Ortho inc. c. Apotex inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-06-17
Référence neutre
2008 CF 744
Numéro de dossier
T-1508-05
Contenu de la décision
Date : 20080617
Dossier : T-1508-05
Référence : 2008 CF 744
Ottawa (Ontario), le 17 juin 2008
En présence de monsieur le juge Shore
ENTRE :
JANSSEN-ORTHO INC.
et DAIICHI SANKYO COMPANY, LIMITED
demanderesses
et
APOTEX INC. et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
I. Aperçu.. 4
II. Introduction.. 5
III. contexte.. 6
Le brevet en litige.. 6
La lévofloxacine et l’ofloxacine.. 7
Le processus inventif.. 11
a) Les activités de recherche.. 11
b) La date de l’invention.. 13
Le litige antérieur concernant le brevet 080.. 13
IV. questions en litige.. 15
V. Analyse.. 16
Le fardeau de la preuve.. 16
A. La question de l’abus de procédure.. 17
Les témoins. 21
Les témoins de Janssen.. 21
Les témoins d’Apotex. 24
Le brevet 080.. 28
Les lois d’interprétation.. 28
L’interprétation de la revendication 4 du brevet 080.. 30
La revendication 4 du brevet 080 englobe la forme semi-hydratée de la lévofloxacine.. 31
B. L’allégation de contrefaçon d’Apotex est-elle justifiée?. 34
La contrefaçon du brevet 080.. 34
Les principes juridiques applicables. 34
Application aux faits de l’espèce.. 35
Le mémoire descriptif du brevet 080 est suffisant. 35
Conclusion.. 39
C. Les allégations d’invalidité d’Apotex sont-elles justifiées?. 39
i) L’antériorité.. 40
Les principes juridiques applicables. 41
Application aux faits de l’espèce.. 46
Le brevet 840.. 46
Conclusion.. 48
ii) L’évidence.. 49
Les principes juridiques applicables. 49
Application aux faits de l’espèce.. 52
Les antériorités. 53
a) Les documents de Gerster. 54
b) Les références faites à l’ofloxacine.. 57
c) Autres références. 58
Le climat dans le domaine pertinent et la motivation à l’époque de l’invention alléguée.. 59
a) Les fluoroquinolones racémiques n’étaient pas résolues. 59
b) Une personne versée dans l’art ne s’attendrait pas à ce que la chiralité d’un groupe méthyle ait une incidence sur l’activité.. 61
c) Les propriétés de la fluméquine ne permettent de prédire l’ofloxacine.. 62
d) D’autres composés amoindrissent l’importance du groupe méthyle.. 64
Les propriétés bénéfiques de la lévofloxacine sont surprenantes et imprévues. 66
a) L’activité antimicrobienne améliorée de la lévofloxacine était imprévue.. 71
b). La toxicité inférieure de la lévofloxacine était imprévue et non prévisible.. 71
c) La solubilité accrue de la lévofloxacine était imprévue.. 76
d) Dans le cas de la lévofloxacine, la combinaison des trois propriétés bénéfiques était imprévue 79
Conclusion.. 80
La lévofloxacine a un caractère inventif 80
iii) Des revendications d’une portée plus large que l’invention réalisée et l’absence d’une prédiction valable 82
Les principes juridiques applicables. 82
Application aux faits de l’espèce.. 85
Conclusion.. 85
D. Le brevet 080 est-il nul, au sens des alinéas 40(1)a) et c) de la Loi sur les brevets? 86
Les dispositions législatives applicables et leur interprétation.. 86
a) Il n’y a pas eu de contravention à l’alinéa 40(1)c) des Règles sur les brevets. 89
b) Il n’y a pas eu de contravention à l’alinéa 40(1)a) des Règles sur les brevets. 91
c) La demanderesse et ses agents ont agi de bonne foi 93
Conclusion.. 94
VI. Conclusion.. 95
VII. Analyse de l’abus de procédure et conclusion.. 95
Les principes juridiques applicables.. 95
Interprétation.. 97
Contrefaçon.. 98
Antériorité.. 98
Caractère suffisant de la divulgation.. 100
Évidence.. 101
a) Aucune attention n’a été prêtée aux énantiomères dans le domaine des quinolones. 102
b) Il n’y a aucun meilleurs élément de preuve montrant que les concurrents avaient une motivation pour obtenir la lévofloxacine.. 103
c) Les propriétés de la lévofloxacine étaient imprévues. 104
VIII. dépens.. 108
JUGEMENT.. 1099
I. Aperçu [1] Lorsqu’il est question d’un brevet, il convient de ne pas interpréter de manière trop large ou trop restrictive les revendications qui s’y rapportent de façon à assurer sa viabilité potentielle. Pour éviter qu’un brevet soit relégué à un carcan, on doit lui donner du souffle afin de lui permettre de vivre le privilège exceptionnel – le monopole – qui lui a été accordé.
[2] [traduction] « De légères modifications ou améliorations peuvent produire d’importants résultats […] » et [traduction] « [le] chercheur patient a droit aux mêmes avantages du monopole d’exploitation que celui qui fait une découverte par chance ou par inspiration soudaine ».
(Farbwerke Hoechst Aktiengesellschaft vormals Meister Lucius & Bruning c. Halocarbon (Ontario) Limited, [1979] 2 R.C.S. 929, 104 D.L.R. (3d) 51 (Halocarbon); Canadian General Electric Co., Ltd. c. Fada Radio Ltd., [1930] R.P.C. 69, pages 88 et 89 (P.C.); American Cyanamid Company c. Berk Pharmaceuticals Limited, [1976] R.P.C. 231, page 257.)
[3] Il est impossible de vérifier les propriétés imprévues et imprévisibles de nouveaux composés. (Pfizer Canada c. Ratiopharm, 2006 CAF 214, [2007] 2 R.C.F. 137, paragraphe 24 (Pfizer c. Ratiopharm).)
[4] Une personne moyennement versée dans l’art effectue l’exercice à la date de publication du brevet. Cet exercice est fait d’une manière axée sur l’objet visé et non excessivement libérale, et de façon équitable et raisonnable pour le breveté et le public. Il convient d’aborder l’interprétation d’un brevet « avec le souci judiciaire de confirmer une intention vraiment utile ».
(Free World Trust c. Électro Santé, 2000 CSC 66, [2000] 2 R.C.S. 1024, paragraphe 54; Whirlpool Corp. c. Camco, 2000 CSC 67, [2000] 2 R.C.S. 1067, pages 1089-1091; Consolboard c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504, 122 D.L.R. (3d) 203, page 521 (Consolboard); il est fait référence aussi à Pfizer Canada et Pharmacia Italia S.p.A. c. Mayne Pharmacy (Canada), 2005 CF 1725, 285 F.T.R. 1. (Pfizer c. Mayne).)
[5] En appel, la Cour d’appel fédérale a expressément conclu que le brevet 080 est valide. Elle a souscrit aux conclusions du juge Hughes, de la Cour fédérale, à savoir que le brevet était valide, que la lévofloxacine présentait clairement un avantage spécial et que le travail fait par Daiichi était plus qu’une simple vérification. Il a été conclu en fin de compte que le brevet n’était pas évident et que les demanderesses en avaient établi l’utilité. (Novopharm Limited c. Janssen-Ortho, 2007 CAF 217, 366 N.R. 290 (Appel de Novopharm) et Janssen-Ortho c. Novopharm Limited, 2006 FC 1234, 301 F.T.R. 166 (Procès de Novopharm))
II. Introduction [6] Il s’agit d’une procédure engagée en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, dans sa forme modifiée (le Règlement AC). Janssen-Ortho Inc. (Janssen) et Daiichi Sankyo Company Limited (Daiichi) ont demandé à la Cour fédérale de rendre une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer à Apotex Inc. (Apotex) un avis de conformité (AC) en vertu de l’article C.08.004 du Règlement sur les aliments et drogues, C.R.C., ch. 870, relativement à un médicament antimicrobien appelé « lévofloxacine » et se présentant sous la forme de comprimés de 250 mg, de 500 mg et de 700 mg, avant l’expiration du brevet canadien no 1 304 080 (brevet 080).
III. Contexte Le brevet en litige
[7] Le brevet en litige, le brevet canadien no 1 304 080 (brevet 080), a été délivré à la demanderesse – Daiichi – le 23 juin 1992, et il divulgue et revendique la lévofloxacine antibiotique, qui, en Amérique du Nord, porte le nom de LEVAQUIN. La date de dépôt du brevet 080 au Canada est le 19 juin 1986 et, à moins d’être déclaré invalide, ce brevet expirera le 23 juin 2009. Ce dernier revendique la priorité sur trois demandes de brevet distinctes déposées au Japon : la première le 20 juin 1985 (la demande no 134712/85), la deuxième le 11 octobre 1985 (la demande no 226499/85), et la troisième le 28 janvier 1986 (la demande no 16496/86).
[8] Daiichi est également titulaire du brevet canadien no 1 157 840 (brevet 840), délivré le 22 mai 1984, qui divulgue et revendique un antibiotique connu sous le nom d’« ofloxacine ». Janssen a été autorisée par Daiichi à mettre sur le marché l’ofloxacine au Canada, ce qu’elle a fait sous la marque FLOXIN. Le brevet 840, qui a trait à l’ofloxacine, a expiré le 22 mai 2001.
[9] Le 18 juillet 2005, la défenderesse Apotex a signifié à Janssen un prétendu avis d’allégation (AA) concernant le brevet 080. Elle allègue que ce brevet est invalide car il ne satisfait pas au critère relatif à un brevet de sélection. Elle prétend que la lévofloxacine ne possède pas d’avantages spéciaux et imprévus par rapport à l’ofloxacine. En outre, le choix de la lévofloxacine à partir du mélange d’ofloxacine ne nécessitait aucune inventivité. Les demanderesses soutiennent que les questions en litige dans la présente demande sont en grande partie semblables aux questions en litige et aux éléments de preuve concernant les questions d’évidence et d’antériorité qui ont déjà été soumises à la Cour dans des litiges antérieurs (dossiers de la Cour nos T-214-03, T-2175-04 et A-500-06).
La lévofloxacine et l’ofloxacine [10] Il est question en l’espèce de deux composés apparentés, l’ofloxacine et la lévofloxacine.
[11] L’ofloxacine est une substance ancienne. Un chimiste compétent en connaîtrait la structure chimique et saurait qu’elle possède une caractéristique appelée « centre chiral ». Il s’agit d’une caractéristique importante en l’espèce car une molécule dotée d’un tel centre peut exister sous deux formes tridimensionnelles possibles. Le mot « énantiomère » décrit la relation qu’il y a entre ces deux formes. Les énantiomères sont des images-miroirs et ils peuvent être assimilés à la version droite et gauche du même composé. Bien qu’ils soient semblables à bien des égards, les énantiomères ont des propriétés chimiques différentes et, souvent, des effets biologiques très différents quand ils sont administrés sous forme de médicaments.
[12] Les chimistes font une distinction entre les deux énantiomères d’un même composé en attribuant des étiquettes à chacun d’eux. L’une des conventions consiste à attribuer à chaque énantiomère le préfixe « R » ou « S ». En examinant un diagramme chimique, un chimiste peut dire si un énantiomère particulier est du type R ou du type S. Une autre convention se sert des préfixes (+) ou (-) pour distinguer les énantiomères. L’attribution de ces préfixes dépend de la direction dans laquelle l’énantiomère fait tourner le plan de polarisation d’un faisceau de lumière polarisée : vers la droite (+) ou vers la gauche (-). Un énantiomère sera toujours (+) et l’autre toujours (-).
[13] Dans le cas de l’ofloxacine, un énantiomère est qualifié d’ofloxacine (+)- (ou, subsidiairement, d’ofloxacine R- ou ofloxacine R(+)). L’autre énantiomère est désigné ofloxacine (-) (ou, subsidiairement, ofloxacine S- ou ofloxacine S(-)). Pour les besoins de la présente espèce, il est important de signaler que l’énantiomère S ou (-) de l’ofloxacine porte le nom de « lévofloxacine ».
[14] Le mot « ofloxacine », tel qu’employé dans la documentation spécialisée et décrit dans les antériorités, sert généralement à désigner un type particulier de mélange de ce composé, appelé « mélange racémique » ou « racémate ». Un mélange racémique est un mélange qui contient 50 % de chaque énantiomère d’un composé. C’est donc dire qu’un échantillon de racémate d’ofloxacine contiendra des quantités égales d’ofloxacine S(-) (lévofloxacine) et d’ofloxacine R(+).
[15] Le brevet 840 porte sur un procédé de fabrication de l’ofloxacine, et un chimiste qui suivrait ce procédé obtiendrait un mélange racémique d’ofloxacine.
[16] Les mélanges racémiques peuvent être utilisés à des fins diverses, dont la production de produits pharmaceutiques, mais il est souvent souhaitable d’obtenir un échantillon très pur d’un seul des énantiomères. Un moyen d’arriver à ce résultat est de commencer par un mélange racémique et de le séparer en ses deux énantiomères constitutifs. En général, il est impossible de séparer mécaniquement les énantiomères et les chimistes doivent donc concevoir ou appliquer des techniques chimiques pour procéder à la séparation. Il est possible de recourir à différentes techniques pour obtenir la même séparation, mais la pureté des produits utilisés peut différer, tout comme le coût qu’occasionne la séparation ou le temps qu’elle dure.
[17] Les deux énantiomères d’ofloxacine ont été révélés dans la demande de brevet japonais no 134712/85, publiée le 20 juin 1985. Il s’agissait là du premier isolement divulgué des énantiomères sensiblement purs de la lévofloxacine, réalisé à l’aide d’une technique chimique appelée « chromatographie liquide à haute performance » (CLHP). Les parties donnent à ce procédé le nom de « procédé A ». Il est important de signaler que Daiichi, même si elle avait séparé l’ofloxacine en deux énantiomères, ignorait encore lequel était désigné « R » et lequel était désigné « S ». En langage technique, un chimiste dirait que Daiichi ignorait encore la [traduction] « configuration absolue » de chaque énantiomère.
[18] Un deuxième procédé de séparation, le « procédé B » ou le « processus enzymatique » de séparation, a suivi. Une deuxième demande de brevet japonais portant le no 226499/85 a été déposée le 11 octobre 1985, faisant état d’une séparation importante.
[19] Des tests de toxicité aiguë et des analyses de diffraction des rayons X effectuées sur la lévofloxacine ont mené au dernier procédé, le « procédé C », qui a été divulgué dans la troisième demande de brevet japonais, le no 016496/96. Selon cette demande, la configuration absolue de la lévofloxacine était la forme « S », et il y était également question de sa [traduction] « solubilité supérieure et sa toxicité inférieure ». (Dossier de demande (DD) de la demanderesse, affidavit d’Hayakawa, paragraphes 43-48, volume 4, onglet 6, pages 720-721; affidavit de Klibanov, pièce I, volume 13, onglet 18, page 3783.)
[20] L’isolement de la lévofloxacine (c’est-à-dire, de l’énantiomère (-) ou (S) de l’ofloxacine) est décrit dans le brevet 080. Ce dernier indique explicitement que la lévofloxacine est deux fois plus puissante, moins toxique et dix fois plus soluble que l’ofloxacine, le racémique contenant à la fois de la lévofloxacine et de l’ofloxacine (+).
Lévofloxacine
(ou ofloxacine (S))
Ofloxacine (R)
[21] Les moyens par lesquels on a isolé la lévofloxacine et déterminé non seulement la configuration (S) mais aussi, plus particulièrement, ses propriétés supérieures, sont divulgués dans le brevet 080. Dans la présente demande, le point en litige consiste à savoir si la revendication 4 englobe à la fois la lévofloxacine anhydre et la lévofloxacine semi-hydratée.
[22] Le mot « anhydre » sert à décrire une forme précise d’un composé qui est tout à fait exempt d’eau. Un échantillon de lévofloxacine anhydre ne contiendra aucune molécule d’eau.
[23] Il convient toutefois de noter que la lévofloxacine peut également exister sous une forme dans laquelle les molécules de lévofloxacine individuelles sont associées très étroitement à des molécules d’eau. On donne des noms différents à ces formes, en fonction du nombre de molécules d’eau que l’on associe à chaque molécule individuelle de lévofloxacine. Une forme semi-hydratée comportera deux molécules de lévofloxacine par molécule d’eau.
Le processus inventif
a) Les activités de recherche
[24] Daiichi a commencé à tenter de séparer les énantiomères de l’ofloxacine en avril 1981. Elle a subi une série d’échecs jusqu’en avril 1984, date à laquelle des travaux ont débuté sur ce qui allait finalement être appelé les procédés A et B. (Affidavit d’Hayakawa, paragraphes 17-25, DD, volume 4, onglet 6, pages 711-714.)
[25] Daiichi a d’abord isolé la lévofloxacine et l’énantiomère (+) de l’ofloxacine en avril 1985, en recourant au procédé A. En avril 1985, des tests antimicrobiens ont révélé que le niveau d’activité de la lévofloxacine était environ le double de celui de l’ofloxacine. Par comparaison, l’activité de l’isomère (+) n’était que de 1/8 à 1/100 de celle de la lévofloxacine.
[26] Daiichi a terminé le procédé B en septembre 1985 et, vers le 20 septembre 1985, elle a déterminé par mesure que la solubilité de la lévofloxacine était de 22 500 µg/ml. (Affidavit d’Hayakawa, paragraphes 41-42 et 55-56, DD, volume 4, onglet 6, pages 719-720 et 723.)
[27] Au milieu du mois d’octobre 1985, Kazuhisa Furuhama (toxicologue au service de Daiichi) a procédé à des tests de toxicité aiguë en même temps et découvert que, chez un groupe de cinq souris mâles auxquelles on injectait par intraveineuse la dose de 200 mg/kg, la lévofloxacine ne causait aucun décès, l’ofloxacine en causait deux et l’énantiomère (+) en causait trois. À cette époque, M. Furuhama a procédé à d’autres tests de toxicité aiguë et a déterminé que, chez les souris mâles, la valeur de la DL50 de lévofloxacine administrée par voie intraveineuse était de 243,8 mg/kg. Ce chiffre était supérieur à la valeur de la DL50 d’ofloxacine établie, soit 208 mg/kg, ce qui dénotait que la lévofloxacine présentait une toxicité aiguë inférieure à celle de l’ofloxacine. (Affidavit d’Hayakawa, paragraphes 59 et 65-66, DD, volume 4, onglet 6, pages 724-727; affidavit de Kato, paragraphes 15-17, DD, volume 10, onglet 14, pages 2801-2802.)
[28] Plus tard, vers le mois de décembre 1985, Daiichi a déterminé que la configuration absolue de la molécule de lévofloxacine était la forme « S ». (Affidavit d’Hayakawa, pièce BB, page DAI-0024054, DD, volume 5, onglet 7, page 1324; Procès de Novopharm, précité, paragraphe 48.)
[29] Les travaux relatifs au procédé C ont débuté à l’automne de 1985. Cette demande a révélé que la configuration absolue de la lévofloxacine était la forme « S » et elle faisait également état de sa [traduction] « solubilité supérieure et sa toxicité inférieure ». (Affidavit d’Hayakawa, paragraphes 43-48, DD, volume 4, onglet 6, pages 720-721; affidavit de Klibanov, pièce I, page 2, DD, volume 13, onglet 18, page 3783.)
b) La date de l’invention
[30] Au Procès de Novopharm, le juge Roger Hughes a conclu que la date d’invention était décembre 1985 :
[50] On peut voir à travers cette suite de développement que l’élément final de la revendication 4, à savoir la détermination de la configuration S, a été établi en décembre 1985. J’estime donc que décembre 1985 constitue la date pertinente de l’invention à considérer pour ce qui a trait au caractère inventif et évident de la revendication 4.
(Procès de Novopharm, précité, paragraphes 48-50.)
Le litige antérieur concernant le brevet 080 [31] La Cour a déjà examiné la validité du brevet 080 dans le cadre d’une demande présentée par Janssen-Ortho c. Novopharm Limited, 2004 CF 1631, 264 F.T.R. 202 (Novopharm). Apotex n’était pas partie à ce litige.
[32] Dans Novopharm, précité, le juge Richard Mosley, de la Cour fédérale, a analysé le brevet 080 dans le contexte d’une demande d’interdiction présentée par Janssen en réponse à un AA soumis par Novopharm. Cette dernière voulait mettre sur le marché au Canada un produit médicamenteux générique fait à base de lévofloxacine et, dans l’AA, elle alléguait que le brevet 080 était invalide pour cause d’absence de nouveauté, ainsi que d’évidence, d’ambigüité, de portée excessive et d’absence de caractère suffisant.
[33] Le juge Mosley a rejeté cette demande. Il a exprimé l’avis que les brevets antérieurs ne fournissaient pas tous les renseignements dont une personne versée dans l’art aurait eu besoin pour arriver au brevet en question et, par ailleurs, que ce dernier n’était pas ambigu et que le mémoire descriptif n’était pas insuffisant, mais il est arrivé à la conclusion que « les vertus découvertes et énoncées au brevet ’080 n’étaient pas inconnues ». Par ailleurs, a-t-il conclu, « le chimiste ordinaire connaissait l’existence des deux énantiomères de l’ofloxacine et savait qu’il était possible de les séparer. Le fait de déterminer quel énantiomère possédait à un degré supérieure des mêmes propriétés ne constituait ni une surprise ni une invention ». (Novopharm, précité, paragraphe 53.)
[34] Dans le Procès de Novopharm, précité, la Cour fédérale a examiné la bonne façon d’interpréter la revendication 4 du brevet 080 dans le contexte d’une action en contrefaçon de brevet et en validité.
[35] Le juge Hughes a conclu que la revendication 4 du brevet 080 était valide et contrefaite car la défenderesse n’avait pas établi que la revendication en question était invalide pour cause d’évidence ou de manque d’inventivité. Il a conclu, au paragraphe 96 de sa décision, que, même si la revendication ne traite pas des applications ou des propriétés médicales, quand le composé est nouveau, il suffit que son utilité soit exposée dans le mémoire descriptif. Il a également conclu que les antériorités ne contenaient aucune indication que les énantiomères de l’ofloxacine seraient plus actifs que le racémate, pas plus qu’elles n’indiquaient à la personne versée dans l’art de quelle façon séparer ou produire un énantiomère; par conséquent, la revendication 4 du brevet n’était pas antériorisée. Par ailleurs, le juge Hughes a décidé que la lévofloxacine était d’une « inventivité » suffisante pour mériter une protection de brevet valide, comme l’indiquait la revendication 4. Reconnaissant que sa conclusion était différente de celle du juge Mosley, le juge Hughes a expliqué qu’il avait profité de nombreux éléments de preuve qui n’avaient pas été présentés auparavant et il a conclu que Novopharm n’avait pas établi l’invalidité de la revendication 4 pour cause d’évidence ou de manque d’inventivité. (Procès de Novopharm, précité, paragraphes 96, 104, 115 et 116.)
[36] La Cour d’appel fédérale a confirmé la décision du juge Hughes. (Appel de Novopharm, précité.)
IV. Questions en litige [37] La présente demande soulève les questions suivantes :
A. La présente demande constitue-t-elle un abus de procédure?
B. Le fait qu’Apotex mette en marché sa lévofloxacine administrée par voie orale en comprimés de 250 mg, de 500 mg et de 750 mg contrefait-il la revendication 4 du brevet 080 de Janssen?
C. S’il y a contrefaçon, les allégations d’Apotex selon lesquelles le brevet 080 est invalide sont-elles justifiées pour les raisons suivantes :
i) antériorité;
ii) évidence;
iii) portée excessive des revendications par rapport à l’invention et absence de prédiction valable.
D. L’allégation d’Apotex selon laquelle le brevet 080 est nul en application des alinéas 40(1)a) et c) de la Loi sur les brevets est-elle justifiée?
V. Analyse Le fardeau de la preuve [38] Dans une instance engagée en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), la première personne a le fardeau d’établir le caractère injustifié des allégations de contrefaçon et d’invalidité que contient l’avis d’allégation (AA); cependant, en raison de la présomption de validité énoncée au paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4, la première personne peut s’acquitter du fardeau initial concernant l’invalidité en faisant simplement la preuve de l’existence du brevet. (Pfizer Canada, Warner-Lambert Company et Parke Davis and Company c. Apotex, 2007 CAF 209, 366 N.R. 347, paragraphe 109, inf. par 2005 CF 1205, 279 F.T.R. 164 (Pfizer c. Apotex))
[39] Il incombe donc à la seconde personne de produire une preuve d’invalidité et de mettre « en jeu » les allégations d’invalidité contenues dans son AA. Pour ce faire, la seconde personne doit produire une preuve qui n’est pas manifestement incapable d’établir le bien-fondé de ses allégations d’invalidité. C’est donc dire que non seulement l’AA de la seconde personne doit contenir un fondement factuel et juridique suffisant pour ses allégations, mais aussi comporter une preuve d’invalidité. Ce n’est qu’une fois que la seconde personne a produit une preuve suffisante, selon la prépondérance des probabilités, que la première personne doit établir, toujours selon la prépondérance des probabilités, que les allégations d’invalidité sont injustifiées. (Pfizer c. Apotex, précité, paragraphes 109-110)
A. La question de l’abus de procédure [40] La seconde personne qui conteste un brevet ayant déjà été confirmé dans une procédure d’interdiction, aux termes de l’article 6 du Règlement AC, doit établir qu’elle a fourni « de meilleurs éléments de preuve ou […] un argument juridique plus valable » que dans l’affaire antérieure (Sanofi-Aventis Canada c. Novopharm Ltd., 2007 CAF 163, [2008] 1 F.C.R. 174, paragraphes 37-38 et 50 (Sanofi-Aventis c. Novopharm). Comme l’a signalé le juge Hughes dans les décisions Eli Lilly Canada c. Novopharm Limited, 2007 CF 596, 58 C.P.R. (4th) 214 (Eli Lilly c. Novopharm), et Pfizer Canada et Parke, Davis and Company Ltd. c. Novopharm Limited, 2008 CF 11, [2008] A.C.F. no 3 (QL) (Pfizer c. Novopharm), il est difficile pour la Cour de déterminer s’il existe de meilleures preuves ou un argument juridique plus valable en se fondant uniquement sur les motifs de jugement qui se rapportent à une instance antérieure.
[41] De meilleurs éléments de preuve : Apotex soutient que la présente espèce se distingue du Procès de Novopharm en ce sens que les éléments de preuve liés à la présente affaire sont différents du dossier de preuve qui avait été soumis au juge Hughes; il est toutefois nécessaire de démontrer la validité inhérente des éléments de preuve, et pas seulement de le dire.
[42] Apotex est d’avis que le dossier de preuve présenté en l’espèce (contrairement à celui qui l’a été dans le Procès de Novopharm et les affaires Novopharm) indique ce qui suit : 1) non seulement la méthode de Gerster a servi de modèle à M. Hayakawa, mais la même technique a été utilisée, et cela inclut l’emploi des mêmes réactifs; 2) la méthode de Gerster n’était pas « inventive » car, à l’époque en question, de nombreuses autres techniques de résolution avaient été appliquées avec succès. Par exemple, le juge Hughes a reconnu que le procédé A donnait une pureté optique de 100 %, mais il s’agissait d’une colonne chirale commerciale, obtenue par CLHP et achetée auprès de Sumitomo; 4) le brevet 080 envisageait une résolution et des équivalents évidents; 5) aucune méthode de résolution n’a été revendiquée dans le brevet 080; 6) dans la présente affaire, M. Gerster a fourni une preuve qu’il n’avait divulgué que des documents déjà considérés comme ordinaires et bien connus; 7) Daiichi a été en mesure d’obtenir de la lévofloxacine à un degré de pureté optique de 83 %, ce qui, peut-on considérer, est une « forme raisonnablement pure » et apte à faire [traduction] « son travail, par exemple à titre d’agent antimicrobien »; 8) les propriétés d’activité accrue, de toxicité réduite et de solubilité supérieure étaient connues et décrites dans les antériorités; 9) l’affiche de Gerster publiée en 1985 faisait état de l’activité antimicrobienne deux fois supérieure du composé S(-)- par rapport au racémate; 10) les propriétés d’activité, de toxicité et de solubilité étaient prévues et la « combinaison globale » de ces propriétés n’existe pas dans le cas de la lévofloxacine car, si la solubilité augmente, la toxicité aussi; 11) les demanderesses soutiennent que l’invention n’est liée qu’à l’activité antimicrobienne; 12) l’affiche Gerster publiée en 1982 est établie à juste titre comme faisant partie des antériorités.
(Procès de Novopharm, précité, paragraphes 39, 43, 53, 95 et 119 conf. par Appel de Novopharm, précité, paragraphes 19-20; Eli Lilly c. Novopharm, précité, paragraphe 38; affidavit de Gerster, paragraphes 11-13, DD, volume 45, onglet 65, pages 14458-14459; contre‑interrogatoire de Partridge, DD, volume 23, onglet 33, question 52, page 7086.)
[43] En réponse, les demanderesses font valoir qu’Apotex n’a pas fourni de meilleurs éléments de preuve car elles soulèvent des questions et des preuves sensiblement semblables au sujet de l’évidence et de l’antériorité, tout en faisant valoir les mêmes antériorités.
[44] Un argument juridique plus valable : Apotex soutient qu’elle a soulevé des arguments juridiques nouveaux qui n’avaient pas été soumis auparavant à la Cour; cependant, les arguments peuvent être fondés sur des éléments de preuve différents, mais cela ne transforme pas forcément des arguments « nouveaux » en de meilleurs éléments de preuve. Elle soutient que, contrairement aux éléments de preuve soumis antérieurement à la Cour, 1) une attention a été accordée aux énantiomères, 2) les concurrents avaient une motivation pour obtenir la lévofloxacine, 3) les propriétés de la lévofloxacine étaient prévues, 4) il existait de nombreuses techniques permettant d’isoler ou de synthétiser les énantiomères de l’ofloxacine, et 5) les efforts de Daiichi n’étaient pas extraordinaires.
[45] En réponse, les demanderesses soutiennent que la Cour d’appel fédérale a déjà conclu que le brevet 080 est valide, et qu’Apotex tente simplement de contester à nouveau la validité du brevet en tant que brevet de sélection en reformulant son argumentation sous des rubriques différentes.
[46] Apotex fait valoir que la Cour n’a pas déjà étudié l’argument selon lequel la lévofloxacine elle-même est un anhydre et que, par conséquent, en produisant un comprimé semi-hydraté, elle ne contrefera pas le brevet 080.
[47] En appel, la Cour d’appel fédérale a expressément conclu à la validité du brevet 080. Elle a souscrit aux conclusions du juge Hughes, de la Cour fédérale, selon lesquelles le brevet était valide, la lévofloxacine présentait manifestement un avantage spécial, et le travail de Daiichi constituait plus qu’une simple vérification. Il a été conclu en fin de compte que le brevet n’était pas évident et que les demanderesses en avaient établi l’utilité. (Appel de Novopharm et Procès de Novopharm, précités)
[48] Les demanderesses font valoir qu’un grand nombre des arguments d’Apotex, sinon tous, ont été pris en considération par la Cour lors d’instances antérieures. En particulier, il est évident que cette dernière a déjà examiné la question de savoir si la divulgation du brevet comporte des renseignements suffisants pour étayer la conclusion selon laquelle la lévofloxacine présente un avantage imprévu par rapport aux antériorités. Apotex aura donc de la difficulté à faire valoir qu’elle a un « argument juridique plus valable ». Elle aura aussi de la difficulté à soutenir qu’elle a, sur ce point, de meilleurs éléments de preuve.
Les témoins Les témoins de Janssen [49] Janssen a produit l’affidavit de sept témoins experts, qui ont tous été contre-interrogés :
a) Frank A. Bucci est un ophtalmologue qui se spécialise dans les maladies oculaires et la chirurgie de l’œil. Le Dr Bucci dirige un centre de chirurgie oculaire et a procédé à des milliers d’opérations chirurgicales et d’autres interventions oculaires. Il a aussi donné des conférences, présenté des exposés et publié de nombreux écrits dans le domaine de l’ophtalmologie.
b) Alexander M. Klibanov est professeur de chimie et de génie biologique au Massachusetts Institute of Technology. Il a fait des recherches, donné des conférences et écrit de nombreuses publications dans le domaine de la synthèse et de l’évaluation des composés optiquement actifs utilisant des enzymes.
c) Anne Langley est bibliothécaire associée et professeure agrégée adjointe de chimie à la bibliothèque de chimie de l’Université Duke. Elle a une vaste expérience de la recherche de renseignements à l’aide de diverses ressources, et a écrit des livres, des articles et des comptes rendus sur une gamme de sujets liés à la bibliothéconomie et à la science de l’information, y compris les ressources électroniques vues sous l’angle scientifique et technique.
d) Allan S. Myerson est vice-recteur, vice-président directeur et professeur de génie détenteur de la chaire Philip Danforth Armour à l’Illinois Institute of Technology (Chicago). Il se spécialise dans le domaine de la cristallisation et de la solubilité et il a beaucoup écrit et enseigné dans ce domaine.
e) John J. Partridge travaille depuis 37 ans dans le domaine de la chimie organique pharmaceutique. Il a une vaste expérience de la découverte et de la mise au point de médicaments anti-infectieux, y compris les antiviraux, les antibactériens tels que les céphalosporines et les fluoroquinolones, ainsi que les antifongiques.
f) Joseph V. Rodricks est consultant en toxicologie, principalement dans le domaine de l’évaluation des risques pour la sécurité et la santé humaine. Professeur invité à l’Université Johns Hopkins de Baltimore, il donne des cours en toxicologie et en analyse des risques. Il a donné des conférences et a abondamment écrit dans le domaine de la toxicologie.
g) Mark Philip Wentland est professeur de chimie et de chimie organique à la Rensselaer Polytechnic Institution, à Troy (N.Y.). M. Wentland se spécialise dans les quinolones, une classe de composés à laquelle appartiennent ceux qui sont en litige. Il s’intéressait de près aux quinolones dans les années 1980, période au cours de laquelle l’objet du brevet 080 a été mis au point. Il a travaillé activement dans le domaine des quinolones à titre de chimiste médicinal durant la période en question, soit au début des années 1980.
[50] Janssen a également produit la preuve de six témoins de faits. MM. Furuhama et Hiroyoshi Kinpara sont les deux seuls qui n’ont pas été contre-interrogés :
a) Isao Hayakawa est l’un des inventeurs dénommés dans le brevet en litige. Il s’est joint à Daiichi en 1969 et, en 1972, s’est lancé dans le domaine de la recherche relative aux anti-infectieux. En 1985, il est devenu chercheur principal et coordonnateur des travaux précliniques concernant la mise au point de produits liés à la lévofloxacine.
b) Kazuhisa Furuhama travaille comme toxicologue chez Daiichi Pharmaceutical Co. M. Furuhama est le scientifique qui a procédé aux test de dépistage de la toxicité concernant la lévofloxacine, qui est l’objet du brevet canadien no 1 304 080.
c) Paul Herbert est un associé principal au sein du cabinet d’avocats Riches, McKenzie & Herbert s.r.l., où il exerce dans le domaine de la propriété intellectuelle. Avocat qualifié et agent enregistré de brevets au Canada, il est chargé de la poursuite relative à la demande de brevet canadien portant le numéro de série 512 000, déposé le 19 juin 1986 et délivré le 23 juin 1992 en tant que brevet canadien no 1 304 080.
d) Michiyuki Kato travaille comme toxicopathologiste chez Daiichi Sankyo Company, Limited. M. Kato travaillait au Centre de recherche sur la sécurité des médicaments de Daiichi Pharmaceutical Co. Ltd. à l’époque où la lévofloxacine a été mise au point, et il connaît bien les tests de dépistage de toxicité concernant la lévofloxacine.
e) Hiroyoshi Kinpara est gestionnaire du Groupe de supervision et d’exploitation, Service de la propriété intellectuelle de Daiichi Pharmaceutical Co., autrefois appelée Daiichi Seiyaku Co. M. Kinpara était autrefois gestionnaire adjoint du Service juridique de Daïchi Seiyaku Company.
f) Michael I. Stewart est associé principal du cabinet Sim & McBurney, une société de personnes composée d’agents de brevets et de marques de commerce qui s’occupent de la préparation, du dépôt et de la poursuite de demandes de brevets, de marques de commerce, de dessins industriels, de circuits intégrés et de droits d’auteur au Canada et aux États-Unis d’Amérique. Il est également agent enregistré de brevets au Canada et aux États-Unis, où il a acquis une vaste expérience de l’obtention de brevets dans un vaste éventail de technologies.
[51] Janssen a également produit les affidavits de Fumi Ishikawa et de Phillip Schnell, gestionnaires de TransPerfect Translation, mandatés pour réviser les documents traduits par des linguistes au service de ce cabinet de traduction.
Les témoins d’Apotex [52] Apotex a produit la preuve de six témoins experts, qui ont tous été contre-interrogés :
a) Neal Castagnoli est professeur émérite de chimie et titulaire de la chaire Peters à l’Institut polytechnique et à l’Université d’État de la Virginie. Depuis les trente dernières années, l’un des ses principaux intérêts de recherche est l’analyse de la relation entre la structure chimique et l’activité biologique, y compris la toxicité.
b) Paul Erhardt est le directeur du Center for Drug Design and Development et professeur de chimie médicinale et biologique à l’Université de Toledo. Les recherches que mène M. Erhardt dans le domaine de la chimie médicinale sont axées sur la conception de formulations, de médicaments et de traitements à petites molécules. La preuve de M. Erhardt porte sur la question de savoir si le brevet 080 comporte suffisamment de renseignements pour justifier le choix de la lévofloxacine par rapport à l’ofloxacine, en se fondant sur ses propriétés imprévues.
c) Richard Kellogg est l’ancien doyen de la Faculté de chimie de l’Université de Groningen, et il exerce actuellement les fonctions de directeur de Syncom BV, une entreprise qu’il a cofondée en 1988 et qui se spécialise dans tous les aspects de la synthèse organique. M. Kellogg a publié de nombreux documents dans le domaine des composés chiraux, de leur synthèse et de leur séparation.
d) Howard Leibowitz est professeur d’ophtalmologie et titulaire de la chaire Sherwook J. and H. Lerene Tarlow à la Faculté de médecine de l’Université de Boston. M. Leibowitz est un expert reconnu dans le domaine des maladies infectieuses de l’œil et des médicaments oculaires antimicrobiens. La preuve de M. Leibowitz porte sur l’utilisation de l’ofloxacine et de la lévofloxacine dans les traitements ophtalmiques.
e) Kurt Martin Mislow est professeur émérite de chimie et titulaire de la chaire Hugh Stott Taylor à l’Université de Princeton. Pendant toute sa carrière, le thème principal de ses travaux de recherche a été la mise au point d’une théorie stéréochimique et plus particulièrement l’étude de la chiralité des molécules au sein de divers systèmes organiques, inorganiques et biochimiques, dont les agents pharmaceutiques.
f) Gerald O.S. Oyen est un associé du cabinet Oyen Wiggs Green & Mutala s.r.l.; il exerce dans le domaine du droit des brevets et d’autres secteurs de la propriété intellectuelle depuis 1967. Sa preuve concerne les questions relatives à l’instruction des demandes de brevet et à la présomption d’abandon.
[53] Apotex a également produit l’affidavit de quatre témoins de faits. M. John F. Gerster est le seul qui a été contre-interrogé.
a) Ines Ferreira est une employée du cabinet juridique qui emploie les avocats d’Apotex. Son affidavit introduit une copie des documents suivants : l’avis d’allégation d’Apotex Inc., les lettres patentes canadiennes no 1 304 080, les annexes A, B et C de l’avis d’allégation, l’avis de demande déposé dans le dossier de la Cour no T‑214-03, daté du 7 février 2003, l’avis de demande déposé dans le dossier de la Cour no T-214-03, daté du 11 février 2005, l’avis de demande déposé dans le dossier de la Cour no T‑1029‑05, daté du 13 juin 2005, les pages 91 et 93 d’un ouvrage intitulé The Canadian Law and Practice Relating to Letters Patent for Invention, la page 30 de la décision King c. Uhlemann Optical Company, [1950] R.C.É. 142, 10 Fox Pat. C. 24, la liste de brevets concernant la lévofloxacine, obtenue de Santé Canada, ainsi qu’une copie du document de Zbinden, G. et de ses collaborateurs intitulé « Significance of LD50 test for the toxicological evaluation of chemical substance ».
b) John F. Gerster est un scientifique aujourd’hui à la retraite, qui était au service de 3M Pharmaceuticals (Riker Laboratories). La preuve de M. Gerster est liée à l’exposé qu’il a fait sur son affiche en 1982, à l’occasion du North American Medicinal Chemistry Symposium (Symposium nord-américain de chimie médicinale).
c) Michele S. Katz est une associée du cabinet Welsh & Katz Ltd. Son affidavit introduit des documents d’un tribunal des États-Unis : la Cour de district du New Jersey et de la Virginie-Occidentale, r