Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health

Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2008-07-17
Référence neutre
2008 CSC 44
Recueil
[2008] 2 RCS 574
Numéro de dossier
31755
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Accès à l’information
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 31755
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health,
[2008] 2 R.C.S. 574, 2008 CSC 44
Date : 20080717
Dossier : 31755
Entre :
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada
Appelant
et
Blood Tribe Department of Health
Intimé
‑ et ‑
Procureur général du Canada,
Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada,
Commissariat à l’information du Canada,
Bureau de l’ombudsman du Nouveau-Brunswick,
Information and Privacy Commissioner of British Columbia,
Commissaire à l’information et à la protection de la vie
privée de l’Ontario, Advocates’ Society, Association du Barreau
canadien et Information and Privacy Commissioner of Alberta
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein
Motifs de jugement :
(par. 1 à 35)
Le juge Binnie (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein)
______________________________
Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, [2008] 2 R.C.S. 574, 2008 CSC 44
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada Appelant
c.
Blood Tribe Department of Health Intimé
et
Procureur général du Canada,
Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada,
Commissaire à l’information du Canada,
Bureau de l’Ombudsman du Nouveau‑Brunswick,
Information and Privacy Commissioner of British Columbia,
Commissaire à l’information et à la protection de la vie
privée de l’Ontario, Advocates’ Society, Association du Barreau
canadien et Information and Privacy Commissioner of Alberta Intervenants
Répertorié : Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health
Référence neutre : 2008 CSC 44.
No du greffe : 31755.
2008 : 21 février; 2008 : 17 juillet.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.
en appel de la cour d’appel fédérale
Protection des renseignements personnels — Enquêtes relatives aux plaintes — Pouvoirs du Commissaire à la protection de la vie privée — Production de documents — Privilège du secret professionnel de l’avocat — Plainte au Commissaire à la protection de la vie privée par une employée congédiée cherchant à obtenir l’accès aux renseignements personnels relatifs à son emploi — Employeur revendiquant le secret professionnel de l’avocat à l’égard de certains documents — Le commissaire peut‑il exiger la production de documents protégés par le secret professionnel de l’avocat? — Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, ch. 5, art. 12 .
Après son congédiement, une employée a demandé d’avoir accès aux renseignements personnels relatifs à son emploi parce qu’elle soupçonnait l’employeur d’avoir irrégulièrement recueilli des renseignements inexacts et de les avoir utilisés pour la discréditer auprès de son conseil d’administration. L’employeur a refusé de lui communiquer ces renseignements et l’employée a déposé une plainte auprès du Commissaire à la protection de la vie privée en vue d’avoir accès à son dossier personnel. Le commissaire a demandé le dossier à l’employeur en termes généraux. Tout le dossier a été fourni sauf les documents à l’égard desquels l’employeur invoquait le privilège du secret professionnel de l’avocat. Le commissaire a alors ordonné la production des documents protégés en se fondant sur l’art. 12 de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (« LPRPDE ») qui confère au commissaire le pouvoir d’obliger une personne à produire tout document « de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure d’archives », et de « recevoir les éléments de preuve ou les renseignements [. . .] qu’il estime indiqués, indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux ». L’employeur a demandé le contrôle judiciaire de la décision du commissaire. Le juge chargé du contrôle judiciaire a décidé que le commissaire avait le pouvoir d’exiger la production de documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat est revendiqué afin d’exercer efficacement les fonctions que lui impose la loi en matière d’examen des plaintes. La Cour d’appel fédérale a annulé la décision du juge chargé du contrôle judiciaire et a cassé l’ordonnance du commissaire relative à la production des documents.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Le secret professionnel de l’avocat est essentiel au bon fonctionnement du système de justice. Étant donné la complexité des règles de droit et de procédure, il est impossible, de manière réaliste, de s’y retrouver sans les conseils d’un avocat. Toutefois, nous savons par expérience que les personnes aux prises avec un problème juridique se refuseront souvent à dévoiler la totalité des faits à un avocat s’ils n’ont pas une garantie de confidentialité « aussi absolue que possible ». Sans cette garantie, l’accès à la justice et la qualité de la justice dans notre pays seraient sérieusement compromis. Il est dans l’intérêt public que la libre circulation des conseils juridiques soit favorisée. [9]
Si l’on applique aux termes généraux utilisés dans la LPRPDE les principes appropriés d’interprétation des lois, le droit de la personne ou de l’organisation visée par la plainte de préserver la confidentialité des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat doit l’emporter. La commissaire est un agent du Parlement chargée de fonctions administratives très importantes mais, s’agissant de l’examen des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat, elle n’est pas dans la même situation d’indépendance et d’autorité qu’un tribunal judiciaire. Il est bien établi qu’une disposition législative conférant des pouvoirs au titulaire d’une fonction, dans des termes aussi généraux que ceux employés à l’art. 12 LPRPDE , ne confère pas un droit d’accès aux documents visés par le secret professionnel de l’avocat, même à seule fin de déterminer si le secret professionnel est invoqué à bon droit. Ce rôle est réservé aux tribunaux judiciaires. Des termes exprès sont nécessaires pour permettre au titulaire d’une fonction créée par la loi de passer outre au privilège. La LPRPDE ne comporte pas de telles dispositions claires et explicites. [1-2]
Une décision sur la revendication du privilège de la part de la commissaire, qui est un enquêteur administratif et non une autorité décisionnelle, constituerait une violation du privilège. La confiance du client est le fondement du privilège du secret professionnel de l’avocat, dont la violation doit être évaluée du point de vue du client. Pour un client, la communication, sous la contrainte, de renseignements confidentiels à un fonctionnaire, même si les renseignements ne sont divulgués à personne d’autre, constituerait une violation de la confidentialité. L’objection est d’autant plus sérieuse lorsqu’il existe comme en l’espèce une possibilité que les renseignements visés par le privilège soient rendus publics ou soient utilisés contre la personne qui a droit au privilège. En outre, dans l’exercice de son mandat, le fonctionnaire peut avoir des intérêts opposés à ceux de la personne qui possède les documents auxquels il veut obtenir l’accès. Non seulement peut‑il faire traduire en justice la personne récalcitrante, mais il peut décider de communiquer les renseignements obtenus par la contrainte aux autorités chargées des poursuites, sans ordonnance judiciaire ou sans le consentement de la personne qui a été obligée de les fournir. [20-21] [23]
En l’espèce, la seule raison donnée par la commissaire pour contraindre la production et l’inspection des documents était que l’employeur avait fait savoir que les documents en question existaient. Elle n’invoque aucune nécessité découlant des circonstances de cet examen en particulier. La commissaire réclame donc l’accès systématique à de tels documents chaque fois que le privilège du secret professionnel de l’avocat est invoqué dans le cadre d’un examen. De l’avis de la commissaire, la levée du privilège deviendrait la norme et non l’exception dans son travail quotidien. Même les tribunaux refusent d’examiner des documents protégés par le secret professionnel de l’avocat pour statuer sur l’existence du privilège, à moins que des éléments de preuve ou des arguments démontrent la nécessité de le faire pour trancher la question en toute justice. [17]
La commissaire n’a pas établi que l’accès systématique aux communications protégées par le secret professionnel de l’avocat est nécessaire à la réalisation des objectifs de la LPRPDE . Il existe des mesures moins attentatoires. Premièrement, elle peut, en tout temps pendant son examen, renvoyer à la Cour fédérale une question relative au privilège du secret professionnel de l’avocat, aux termes du par. 18.3(1) de la Loi sur les Cours fédérales . Deuxièmement, dans le cadre de la LPRPDE elle‑même, la commissaire a le droit de signaler, dans le rapport qu’elle dresse suivant l’art. 13 , les situations d’impasse relative au privilège et, avec le consentement du plaignant, d’exercer un recours devant la Cour fédérale sur le fondement de l’art. 15 . La cour a le pouvoir, si elle l’estime nécessaire, d’examiner les documents en cause et de déterminer si le privilège du secret professionnel de l’avocat a été revendiqué à bon droit. Ce recours permet la vérification tout en préservant autant que possible le privilège. [31] [33-34]
Jurisprudence
Arrêts mentionnés : Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), [2004] 1 R.C.S. 809, 2004 CSC 31; R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14; Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61; Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143; Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860; R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; Société d’énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) inc., [2004] 1 R.C.S. 456, 2004 CSC 18; Blank c. Canada (Ministre de la Justice), [2006] 2 R.C.S. 319, 2006 CSC 39; Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), [2006] 2 R.C.S. 32, 2006 CSC 31; Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., [2006] 2 R.C.S. 189, 2006 CSC 36; Juman c. Doucette, [2008] 1 R.C.S. 157, 2008 CSC 8; R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565; Englander c. TELUS Communications Inc., [2005] 2 R.C.F. 572, 2004 CAF 387; Ansell Canada Inc. c. Ions World Corp. (1998), 28 C.P.C. (4th) 60; Cie H.J. Heinz du Canada ltée c. Canada (Procureur général), [2006] 1 R.C.S. 441, 2006 CSC 13; Pocklington Foods Inc. c. Alberta (Provincial Treasurer), [1993] 5 W.W.R. 710; R. c. Ulybel Enterprises Ltd., [2001] 2 R.C.S. 867, 2001 CSC 56; Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de l’Environment), [2000] A.C.F. no 480 (QL); Canada (Procureur général) c. Canada (Commissaire à l’information), [2005] 4 R.C.F. 673, 2005 CAF 199.
Lois et règlements cités
Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H‑6, art. 50 .
Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, ch. I‑21, art. 31(2) .
Loi sur l’emploi dans la fonction publique , L.C. 2003, ch. 22, art. 99 .
Loi sur l’enregistrement des lobbyistes, L.R.C. 1985, ch. 44 (4e suppl .), art. 10.4 .
Loi sur l’équité en matière d’emploi, L.C. 1995, ch. 44, art. 29 .
Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, ch. P‑21, art. 34(2) .
Loi sur la protection des renseignements personnels , S.C. 1980‑81‑82‑83, ch. 111, ann. II, art. 34(2).
Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, ch. 5, art. 4(1) a), b), 7(1) b), 9(3) , 11 à 16 , 17(1) , (2) , 20(1) , (3) , (4) , (5) , ann. I, art. 4.9.
Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. C‑23, art. 50 .
Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F‑7, art. 18.3(1) .
Doctrine citée
Côté, Pierre‑André. Interprétation des lois, 2e éd. Cowansville : Yvon Blais, 1990.
Lawson, Ian B. Privacy and Free Enterprise : The Legal Protection of Personal Information in the Private Sector, 2nd ed. rev. by Bill Jeffery. Ottawa : Public Interest Advocacy Centre, 1997.
Sullivan, Ruth. Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes, 4th ed. Markham, Ont. : Butterworths, 2002.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Sharlow, Pelletier et Malone), [2007] 2 R.C.F. 561, 274 D.L.R. (4th) 665, 354 N.R. 302, 61 Admin. L.R. (4th) 1, 53 C.P.R. (4th) 273, [2006] A.C.F. no 1544 (QL), 2006 CarswellNat 4539, 2006 CAF 334, qui a rejeté une décision du juge Mosley, [2005] 4 R.C.F. 34, 265 F.T.R. 276, 40 C.P.R. (4th) 7, 133 C.R.R. (2d) 124, [2005] A.C.F. no 406 (QL), 2005 CarswellNat 2285, 2005 CF 328. Pourvoi rejeté.
Steven Welchner et Patricia Kosseim, pour l’appelant.
Eugene Creighton, c.r., Gary Befus et Ken McLeod, pour l’intimé.
Christopher Rupar, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Bruce T. MacIntosh, c.r., Angus Gibbon et Garner A. Groome, pour l’intervenante la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada.
Marlys Edwardh, Daniel Brunet et Diane Therrien, pour l’intervenant le Commissaire à l’information du Canada.
Christian Whalen, pour l’intervenant le Bureau de l’Ombudsman du Nouveau‑Brunswick.
Susan E. Ross, pour l’intervenant Information and Privacy Commissioner of British Columbia.
William S. Challis et Stephen McCammon, pour l’intervenant le Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario.
Benjamin Zarnett et Julie Rosenthal, pour l’intervenante Advocates’ Society.
Mahmud Jamal et Craig Lockwood, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.
Ritu Khullar et Vanessa Cosco, pour l’intervenant Information and Privacy Commissioner of Alberta.
Version française du jugement de la Cour rendu par
[1] Le juge Binnie — Dans le présent pourvoi, la Cour est appelée à résoudre un conflit entre, d’une part, le pouvoir que la loi accorde au Commissaire à la protection de la vie privée d’avoir accès aux renseignements personnels au sujet d’un plaignant afin de veiller au respect de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, ch. 5 (« LPRPDE »), et, d’autre part, le droit de la personne visée par la plainte (en l’espèce, un ancien employeur de la plaignante) de préserver la confidentialité des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat. À mon avis, si l’on applique aux termes généraux utilisés dans la LPRPDE les principes appropriés d’interprétation des lois, le droit de la personne ou de l’organisation visée par la plainte de préserver la confidentialité des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat doit l’emporter.
[2] L’article 12 LPRPDE confère expressément au Commissaire à la protection de la vie privée le pouvoir d’obliger une personne à produire les documents qu’il juge nécessaires pour examiner une plainte dont il est saisi, « de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure d’archives », et de « recevoir les éléments de preuve ou les renseignements [. . .] qu’il estime indiqués, indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux ». La commissaire soutient de ce fait qu’elle peut, à l’instar d’un tribunal judiciaire, examiner des documents à l’égard desquels le privilège du secret professionnel de l’avocat est revendiqué pour déterminer si la revendication est justifiée. Je ne suis pas d’accord. La Commissaire à la protection de la vie privée est un agent du Parlement chargée de fonctions administratives très importantes mais, s’agissant de l’examen des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat, elle n’est pas dans la même situation d’indépendance et d’autorité qu’un tribunal judiciaire. Il est bien établi qu’une disposition législative conférant des pouvoirs au titulaire d’une fonction comme celle de protecteur du citoyen ou à une autorité de réglementation, dans des termes aussi généraux que ceux employés à l’art. 12 LPRPDE , ne confère pas un droit d’accès aux documents visés par le secret professionnel de l’avocat, même à seule fin de déterminer si le secret professionnel est invoqué à bon droit. Ce rôle est réservé aux tribunaux judiciaires. Des termes exprès sont nécessaires pour permettre à une autorité de réglementation ou à tout autre titulaire d’une fonction créée par la loi de passer outre au privilège. La LPRPDE ne comporte pas de telles dispositions claires et explicites. C’est le point de vue exprimé par la Cour d’appel fédérale, auquel je souscris. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.
I. Faits
[3] Annette Soup a été congédiée par le Blood Tribe Department of Health au printemps 2002. L’employeur avait consulté ses avocats à propos de ce congédiement. Le dossier d’emploi de Mme Soup renfermait donc la correspondance échangée entre l’employeur et ses avocats. Rien n’indique que cette correspondance comportait quoi que ce soit d’irrégulier par son objet ou son contenu.
[4] Après son congédiement, Mme Soup a demandé d’avoir accès à son dossier personnel parce qu’elle soupçonnait l’employeur d’avoir irrégulièrement recueilli des renseignements inexacts et de les avoir utilisés pour la discréditer auprès de son conseil d’administration. L’employeur a refusé de lui communiquer ces renseignements, sans fournir de motifs. Madame Soup a alors déposé une plainte auprès du Commissaire à la protection de la vie privée en vue d’avoir accès aux renseignements personnels relatifs à son emploi. Le Commissaire à la protection de la vie privée a demandé les documents relatifs à l’emploi de Mme Soup. L’employeur en a fourni un certain nombre, mais il a refusé de communiquer ce qu’il a décrit comme [traduction] « une liasse de lettres » provenant de ses avocats, à l’égard desquelles il invoquait le privilège du secret professionnel de l’avocat en se fondant sur l’al. 9(3) a) LPRPDE , ainsi libellé :
9. . . .
(3) Malgré la note afférente à l’article 4.9 de l’annexe 1, l’organisation n’est pas tenue de communiquer à l’intéressé des renseignements personnels dans les cas suivants seulement :
a) les renseignements sont protégés par le secret professionnel liant l’avocat à son client;
[5] Le 16 juillet 2003, le Commissaire à la protection de la vie privée, par l’entremise de son avocat général, a répondu comme suit :
[traduction] Dans votre lettre, vous avez formulé la question de droit de la façon suivante : « La tribu des Blood est‑elle légalement tenue de communiquer au Commissariat à la protection de la vie privée les documents visés par le secret professionnel de l’avocat? »
Nous répondons à cette question par un oui sans réserve. [. . .] [Le Commissaire à la protection de la vie privée estime que] pour remplir sa mission conformément à ses critères, il doit être absolument certain que l’exception prévue à l’al. 9(3) a) a été invoquée à bon droit. Pour s’en assurer, le commissaire ou son délégué doit avoir accès aux documents en question. [Souligné dans l’original.]
Le Commissaire à la protection de la vie privée a ensuite ordonné, aux termes des al. 12(1) a) et c) LPRPDE , la production des documents auxquels le privilège s’applique. L’employeur a présenté une demande de contrôle judiciaire afin de contester la légalité de cette ordonnance. Le juge des requêtes a rejeté la demande de contrôle judiciaire, mais la Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel, a annulé la décision de la Cour fédérale et a cassé l’ordonnance du Commissaire à la protection de la vie privée relative à la production des documents visés par le secret professionnel de l’avocat.
II. Dispositions législatives pertinentes
[6] Voir l’annexe.
III. Historique judiciaire
A. Cour fédérale, [2005] 4 R.C.F. 34, 2005 CF 328
[7] Le juge Mosley a relevé que selon l’al. 12(1) c) LPRPDE , le Commissaire à la protection de la vie privée a le pouvoir de recevoir des éléments de preuve ou des renseignements « indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux ». Ces mots donnaient à penser, selon lui, que le législateur n’a pas voulu que l’examen des plaintes par le commissaire soit entravé par des questions de privilège. Le juge a fait une analogie avec la Loi sur la protection des renseignements personnels , S.C. 1980‑81‑82‑83, ch. 111, ann. II (maintenant L.R.C. 1985, ch. P‑21 ), qui, selon les tribunaux, confère au Commissaire à la protection de la vie privée le pouvoir d’examiner des renseignements pour déterminer si une exemption fondée sur la sécurité nationale est invoquée à bon droit. Le juge Mosley y a vu « le signe de la confiance du législateur dans la capacité du commissaire de protéger les renseignements sensibles » (par. 55). Le Commissaire à la protection de la vie privée est investi de pouvoirs extraordinaires qui lui permettent de procéder efficacement à l’examen des plaintes, pouvoirs qu’il peut exercer « de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure d’archives » (al. 12(1) a)). Une cour supérieure, a ajouté le juge Mosley, a le pouvoir d’exiger la production de documents pour étudier les revendications du privilège du secret professionnel de l’avocat. De plus, « [s]i le législateur avait voulu empêcher le commissaire d’évaluer le bien‑fondé d’une revendication de privilège, il aurait pu expressément exclure ce pouvoir, comme il l’a fait dans plusieurs autres lois » (par. 57).
B. Cour d’appel fédérale (les juges Sharlow, Pelletier et Malone), [2007] 2 R.C.F. 561, 2006 CAF 334
[8] Le juge Malone, s’exprimant au nom de la cour, a constaté que la demande de communication des documents de l’employeur faite par la Commissaire à la protection de la vie privée était rédigée « en des termes très généraux » (par. 7). Selon lui, l’abrogation du privilège du secret professionnel de l’avocat dans un texte législatif doit être claire et non équivoque : Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), [2004] 1 R.C.S. 809, 2004 CSC 31. De plus, « [a]u vu du présent dossier, aucun fait n’a[vait] été avancé montrant pourquoi les documents confidentiels [étaient] de quelque manière nécessaires pour l’enquête du commissaire » (par. 18). Le paragraphe 20(5) LPRPDE , a ajouté le juge Malone, permet au Commissaire à la protection de la vie privée de faire part au procureur général des renseignements qu’il détient à l’égard de la perpétration d’infractions. Bien que l’al. 12(1) a) LPRPDE confère au commissaire des pouvoirs semblables à ceux d’une cour supérieure, il ne lui attribue pas pour autant la compétence d’une cour supérieure. Il l’autorise simplement à décerner des citations et à rendre des ordonnances ayant force de loi à l’égard de questions qui relèvent par ailleurs de son pouvoir d’enquête. Pour le juge Malone, au par. 29, « [d]es mots qui confèrent à un tribunal administratif le pouvoir de contraindre des témoins à déposer, de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure [. . .] ne sauraient élargir la compétence de ce tribunal administratif ou d’une commission » à des questions touchant le secret professionnel de l’avocat.
IV. Analyse
[9] Le secret professionnel de l’avocat est essentiel au bon fonctionnement du système de justice. Étant donné la complexité des règles de droit et de procédure, il est impossible, de manière réaliste, de s’y retrouver sans les conseils d’un avocat. On dit que celui qui se défend lui‑même a un imbécile pour client, mais la valeur des conseils d’un avocat est fonction de la qualité des renseignements factuels que lui fournit son client. Nous savons par expérience que les personnes aux prises avec un problème juridique se refuseront souvent à dévoiler la totalité des faits à un avocat s’ils n’ont pas une garantie de confidentialité « aussi absolu[e] que possible » :
. . . le secret professionnel de l’avocat doit être aussi absolu que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent. Par conséquent, il ne cède le pas que dans certaines circonstances bien définies et ne nécessite pas une évaluation des intérêts dans chaque cas.
(R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14, par. 35, cité et approuvé dans Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61, par. 36.)
Il est dans l’intérêt public que la libre circulation des conseils juridiques soit favorisée. Autrement, l’accès à la justice et la qualité de la justice dans notre pays seraient sérieusement compromis. Le privilège du secret professionnel appartient au client et non à l’avocat. Dans Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, p. 188, le juge McIntyre a affirmé une fois de plus que la Cour n’autorisera pas un avocat à divulguer des renseignements confidentiels donnés par un client.
[10] Dans la présente affaire, la possibilité que l’employeur ait ou non envisagé un procès au moment où il a consulté son avocat n’a aucune importance. Bien que le privilège du secret professionnel de l’avocat ait d’abord été considéré comme une règle de preuve, il constitue sans aucun doute maintenant une règle de fond applicable à toutes les communications entre un client et son avocat lorsque ce dernier donne des conseils juridiques ou agit, d’une autre manière, en qualité d’avocat et non en qualité de conseiller d’entreprise ou à un autre titre que celui de spécialiste du droit : Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, p. 837; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, p. 885‑887; R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; Société d’énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) inc., [2004] 1 R.C.S. 456, 2004 CSC 18, par. 40‑47; McClure, par. 23‑27; Blank c. Canada (Ministre de la Justice), [2006] 2 R.C.S. 319, 2006 CSC 39, par. 26; Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), [2006] 2 R.C.S. 32, 2006 CSC 31; Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., [2006] 2 R.C.S. 189, 2006 CSC 36; Juman c. Doucette, [2008] 1 R.C.S. 157, 2008 CSC 8. Il existe une rare exception, qui ne s’applique pas en l’espèce : aucun privilège ne protège les communications criminelles en elles‑mêmes ou qui tendraient à réaliser une fin criminelle (voir Descôteaux, p. 881; R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565). La nature extrêmement restreinte de cette exception fait ressortir, plutôt que l’atténuer, la suprématie de la règle générale selon laquelle le privilège du secret professionnel de l’avocat est établi et préservé de façon « aussi absolu[e] que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent » (McClure, par. 35).
[11] Pour donner effet à ce principe de droit fondamental, notre Cour a statué que les dispositions législatives susceptibles (si elles sont interprétées de façon large) d’autoriser des atteintes au privilège du secret professionnel de l’avocat doivent être interprétées de manière restrictive. Le privilège ne peut être supprimé par inférence. On considérera ainsi qu’une disposition d’acception large régissant la production de documents ne vise pas les documents protégés par le secret professionnel de l’avocat : Lavallee, par. 18; Pritchard, par. 33. Ce principe s’applique parfaitement à la présente affaire.
A. La procédure d’examen des plaintes de la LPRPDE
[12] La LPRPDE s’applique aux « renseignements personnels [. . .] qui concernent un de ses employés [d’une organisation] et [que celle‑ci] recueille, utilise ou communique dans le cadre d’une entreprise fédérale » (LPRPDE, al. 4(1) b)). La personne qui croit qu’une telle entreprise ou organisation a violé la LPRPDE en refusant de lui communiquer les renseignements personnels la concernant peut déposer une plainte en vertu du par. 11(1). Une fois la plainte déposée, le Commissaire à la protection de la vie privée est tenu, selon l’art. 12 LPRPDE , de procéder à son examen. À la suite de cet examen et dans l’année suivant la date du dépôt de la plainte, le commissaire dresse un rapport où il présente ses conclusions et recommandations (art. 13 ). Même dans les cas où il conclut qu’une organisation comme celle de l’intimée a irrégulièrement refusé la communication de renseignements personnels, le commissaire n’a pas le pouvoir de lui en ordonner la communication. Il présente ses conclusions et recommandations. Il est alors loisible au plaignant d’exercer un recours devant les tribunaux (art. 14), seuls habilités à ordonner à une organisation telle que l’intimé de communiquer au plaignant les renseignements qui le concernent : Englander c. TELUS Communications Inc., [2005] 2 R.C.F. 572, 2004 CAF 387. L’article 15 autorise le Commissaire à la protection de la vie privée à présenter lui‑même une demande à la Cour fédérale relativement à toute question visée à l’art. 14, avec le consentement du plaignant et dans le délai prévu à ce dernier article. À ce stade, si ce n’est avant, le commissaire se trouve dans un rapport antagoniste avec l’entreprise ou l’organisation faisant l’objet de la plainte.
B. La nécessité d’une vérification indépendante
[13] Bien des gens ne sont pas au courant de la nature et de la portée des renseignements personnels à leur sujet recueillis et conservés par diverses organisations privées, dont les employeurs. Certains de ces renseignements peuvent être tout à fait inexacts.
[traduction] Non seulement les renseignements proviennent de sources inconnues ou périmées, mais ils sont combinés et appariés avec d’autres renseignements censés concerner les mêmes individus. Les données numérisées concernant un consommateur peuvent être combinées et appariées avec celles concernant d’autres consommateurs qui, subjectivement, semblent appartenir à la même catégorie de comportement socio‑économique. Peu de « sujets » voient jamais les renseignements les concernant qui sont détenus et échangés de façon nominative; un plus petit nombre encore est en mesure de faire corriger ces renseignements ou d’en faire cesser la diffusion.
(I. B. Lawson, Privacy and Free Enterprise (2e éd. 1997), p. 32)
Le législateur a, pour cette raison, reconnu aux individus, en corollaire à la protection de la vie privée, le droit d’avoir accès, pour en vérifier l’exactitude, aux renseignements les concernant qui sont détenus par d’autres personnes.
[14] L’article 4.9 de l’énoncé des principes à l’annexe I de la LPRPDE elle‑même prévoit ce qui suit :
Une organisation doit informer toute personne qui en fait la demande de l’existence de renseignements personnels qui la concernent, de l’usage qui en est fait et du fait qu’ils ont été communiqués à des tiers, et lui permettre de les consulter. Il sera aussi possible de contester l’exactitude et l’intégralité des renseignements et d’y faire apporter les corrections appropriées.
[15] La Commissaire à la protection de la vie privée soutient que
[traduction] dans la présente affaire, il s’agit d’obliger le secteur privé à justifier ses revendications de privilège à l’égard de documents comportant des renseignements personnels concernant d’autres personnes. Que ces revendications s’avèrent parfaitement fondées, honnêtement équivoques, trop générales, mal fondées par inadvertance ou délibérément trompeuses, elles doivent être soumises à une vérification indépendante si l’on veut donner son sens véritable au droit fondamental d’une personne d’avoir accès aux renseignements personnels la concernant. [Transcription, p. 2]
Je suis d’accord. Toutefois, la question soulevée dans ce pourvoi est de savoir si cette vérification indépendante doit être confiée, en premier lieu, au tribunal judiciaire ou à la Commissaire à la protection de la vie privée elle‑même.
C. Le caractère généralisateur de l’argument de la Commissaire à la protection de la vie privée
[16] Nul ne conteste qu’en l’espèce, l’employeur a à juste titre invoqué dans un affidavit le privilège du secret professionnel de l’avocat. À cette étape, il y avait « une présomption de fait, réfragable toutefois, selon laquelle l’ensemble des communications entre le client et l’avocat et des informations seraient considérées prima facie de nature confidentielle » (Foster Wheeler, par. 42). Il n’y a pas eu de contre‑interrogatoire au sujet de l’affidavit de l’employeur. La Commissaire à la protection de la vie privée n’a invoqué aucun fait tendant à démontrer que le privilège n’a pas été valablement revendiqué. Quant à la plaignante, c’est ce que l’employeur avait fait qui l’intéressait, et non les conseils juridiques sur lesquels il avait pu se fonder pour le faire.
[17] La seule raison donnée en l’espèce par la Commissaire à la protection de la vie privée pour contraindre la production et l’inspection des documents était que l’employeur avait fait savoir que les documents en question existaient. La commissaire n’invoque aucune nécessité découlant des circonstances de cet examen en particulier. Elle réclame donc l’accès systématique à de tels documents chaque fois que le privilège du secret professionnel de l’avocat est invoqué dans le cadre d’un examen. Même les tribunaux refusent d’examiner des documents protégés par le secret professionnel de l’avocat pour statuer sur l’existence du privilège, à moins que des éléments de preuve ou des arguments démontrent la nécessité de le faire pour trancher la question en toute justice : voir par exemple Ansell Canada Inc. c. Ions World Corp. (1998), 28 C.P.C. (4th) 60 (C. Ont. (Div. gén.)), par. 20. Or, de l’avis de la Commissaire à la protection de la vie privée, la levée du privilège deviendrait la norme et non l’exception dans son travail quotidien.
D. L’argument de la Commissaire à la protection de la vie privée repose sur une fausse analogie entre elle‑même et le tribunal judiciaire
[18] Les parties s’entendent pour dire que la LPRPDE ne confère pas expressément au Commissaire à la protection de la vie privée le pouvoir d’examiner des documents à l’égard desquels le privilège du secret professionnel de l’avocat est revendiqué — soit pour vérifier le bien‑fondé de la revendication du privilège, soit pour toute autre fin. La question est donc de savoir si la loi lui confère implicitement ce pouvoir.
[19] À l’appui de sa position, la Commissaire à la protection de la vie privée insiste sur l’indépendance de sa charge par rapport aux parties et sur le fait que l’art. 12 LPRPDE lui confère certains pouvoirs semblables à ceux d’un tribunal judiciaire. Elle soutient que la reconnaissance d’un pouvoir d’examen des revendications d’un privilège s’accorderait avec l’objectif du législateur, qui a voulu créer un mécanisme peu coûteux et expéditif : [traduction] « Tout comme les tribunaux judiciaires sont tenus de vérifier les revendications d’un privilège pour s’assurer de l’intégrité et du bon fonctionnement du système de justice », plaide‑t‑elle, « la commissaire doit vérifier les revendications du privilège du secret professionnel de l’avocat pour s’assurer de l’intégrité et du bon fonctionnement du régime législatif visant la protection de droits fondamentaux en matière de vie privée » (m.a., par. 38).
[20] La Commissaire à la protection de la vie privée est un agent du Parlement chargé d’effectuer des « enquêtes impartiales, indépendantes et objectives » : Cie H.J. Heinz du Canada ltée c. Canada (Procureur général), [2006] 1 R.C.S. 441, 2006 CSC 13, par. 33. C’est un enquêteur administratif et non une autorité décisionnelle. Elle soutient pourtant qu’une [traduction] « approche conforme au bon sens ferait reconnaître que le pouvoir exprès conféré par la loi qui lui est nécessaire n’a pas à être formulé de façon aussi spécifique et explicite que ce qu’exige la Cour d’appel, ni à être évalué tout à fait isolément de l’ensemble du régime ou du contexte législatif » (m.a., par. 64 (en italique dans l’original)). À son avis, l’al. 12(1) a) pourrait difficilement avoir une portée plus large, puisqu’il accorde à la commissaire les mêmes pouvoirs que ceux d’une cour supérieure d’archives. Une telle cour peut contraindre la production de documents à l’égard desquels le privilège est invoqué et les examiner. La Commissaire à la protection de la vie privée soutient donc être investie d’un pouvoir analogue à l’égard des documents au sujet desquels est invoqué le privilège du secret professionnel de l’avocat. Le Commissaire à l’information, intervenant à l’appui de la Commissaire à la protection de la vie privée, signale que [traduction] « la vérification du privilège est l’objet même de la fonction de protecteur du citoyen confiée par la loi au Commissaire [à la protection de la vie privée], et non une simple étape préliminaire pour déterminer l’utilisation du dossier pour une autre fin » (m.i., par. 21).
[21] Je n’accepte pas la validité de cette analogie entre la Commissaire à la protection de la vie privée et un tribunal judiciaire à cet égard. Le privilège ne concerne aucunement la Commissaire à la protection de la vie privée. Cette dernière prétend que, puisqu’elle est indépendante des parties, une décision de sa part sur la revendication du privilège ne constituerait pas une violation du privilège. Je ne suis pas de cet avis. La confiance du client est le fondement du privilège, dont la violation doit être évaluée du point de vue du client. Pour un client, la communication, sous la contrainte, de renseignements confidentiels à un fonctionnaire, même si les renseignements ne sont divulgués à personne d’autre, constituerait une violation de la confidentialité. L’objection est d’autant plus sérieuse lorsqu’il existe (comme en l’espèce) une possibilité que les renseignements visés par le privilège soient rendus publics ou soient utilisés contre la personne qui a droit au privilège : Lavallee, par. 44; Goodis, par. 21; Pocklington Foods Inc. c. Alberta (Provincial Treasurer), [1993] 5 W.W.R. 710 (C.A. Alb.). Même si l’art. 12 lui donne des pouvoirs de procédure similaires à ceux d’un tribunal judiciaire, la Commissaire à la protection de la vie privée n’est pas un tribunal judiciaire. Le libellé de l’al. 12(1) a) lui confère le pouvoir de contraindre des témoins à produire
les documents ou pièces qu’il juge nécessaires pour examiner la plainte dont il est saisi, de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure d’archives;
Il s’agit d’une disposition de nature générale relative à la production de documents. Dans Pritchard, la Cour a rejeté un argument semblable à propos de l’art. 10 de la Loi sur la procédure de révision judiciaire de l’Ontario. Nous avons conclu qu’une disposition générale relative à la production de documents qui ne précise pas clairement qu’elle s’applique aux documents à l’égard desquels est invoqué le privilège du secret professionnel de l’avocat n’est pas suffisante pour contraindre le détenteur de ces documents à les produire (Pritchard, par. 35). La Commissaire à la protection de la vie privée signale d’autre part que l’al. 12(1) c) lui permet de faire ce qui suit, dans l’exercice de ses pouvoirs d’examen :
c) de recevoir les éléments de preuve ou les renseignements — fournis notamment par déclaration verbale ou écrite sous serment — qu’[elle] estime indiqués, indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux;
Le pouvoir de recevoir des éléments de preuve de toutes sortes ne saurait être interprété comme autorisant la Commissaire à la protec