Red Label Vacations inc. (redtag.ca) c. 411 Travel Buys Limited (411travelbuys.ca)

Red Label Vacations inc. (redtag.ca) c. 411 Travel Buys Limited (411travelbuys.ca)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-01-07
Référence neutre
2015 CF 18
Numéro de dossier
T-1399-09
Notes
Une correction fut apportée le 25 janvier 2016
Contenu de la décision
Date : 20150107
Dossier : T-1399-09
Référence : 2015 CF 18
[TRADUCTION FRANÇAISE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 7 janvier 2015
En présence de monsieur le juge Manson
ENTRE :
RED LABEL VACATIONS INC., FAISANT AFFAIRES SOUS LA RAISON SOCIALE REDTAG.CA OU REDTAG.CA VACATIONS,
OU LES DEUX
demanderesse
et
411 TRAVEL BUYS LIMITED, FAISANT AFFAIRES SOUS LA RAISON SOCIALE 411TRAVELBUYS.CA,
CARLOS MANUEL LOURENCO
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Les faits [1] Red Label est une entreprise de voyage qui offre des services d’informations sur les voyages et de réservations en ligne par l’intermédiaire de son site Web redtag.ca, qui dessert surtout le marché canadien. Elle a été constituée en société en 2004, et son propriétaire et exploitant est Vincenzo Demarinis.
[2] Le contenu du site Web de la demanderesse, y compris les métabalises, a été écrit par un employé du nom de Robert Gennaro, avec la contribution de M. Demarinis.
[3] Red Label a trois marques de commerce déposées : « redtag.ca » (LMC 657520), « redtag.ca vacations » (LMC 657750) et « Shop. Compare. Payless!! Guaranteed » (LMC 675219) [les marques de commerce de Red Label]. La demanderesse emploie régulièrement les trois marques de commerce de Red Label, et ce, depuis 2004 au moins.
[4] La défenderesse 411 Travel Buys Limited [411 Travel Buys] est une agence de voyage en ligne qui fournit des informations à ses clients par l’intermédiaire de son site Web, ainsi que par l’entremise d’agents, accessibles par téléphone, en vue de faire des réservations de voyage et de fournir des services liés aux voyages. Elle aussi dessert principalement le marché canadien. Elle a été constituée en société en 2008 et son site Web a été mis en ligne en janvier 2009. Carlos Manuel Lourenco est son seul propriétaire et exploitant.
[5] En 2009, l’intégralité du site Web de 411 Travel Buys a été conçue et écrite par une stagiaire/employée, Aniema Ntia. Mme Ntia a bénéficié de l’aide et de directives d’un consultant embauché, Nhu Tran, mais, sinon, elle était chargée du contenu du site Web et était l’unique détentrice de son mot de passe. M. Lourenco a fort peu contribué au contenu de la page Web et n’avait aucune connaissance spécialisée au sujet de l’emploi de métabalises sur le site Web.
[6] En 2009, le site Web de 411 Travel Buys ne comportait pas une option de réservation en ligne. Le client qui voulait faire une réservation en recourant aux services de la défenderesse devait téléphoner à son centre d’appel pour parler à un représentant. Ce dernier se présentait alors comme un employé de 411 Travel Buys et aidait le client à faire sa réservation.
[7] Au sein du marché canadien, les ventes de voyages en ligne sont une activité fondamentalement saisonnière; elles prennent leur essor à l’automne pour ensuite ralentir et chuter à la fin de l’hiver, et ce, chaque année.
[8] En janvier 2009, M. Demarinis a acheté le nom de domaine « 411travelbuy.ca » au nom de son épouse. Il l’a fait dans l’intention de le vendre à profit aux défendeurs. Des éléments de contenu affichés sur les sites Web ont eu pour effet d’orienter les visiteurs vers le site Web redtag.ca.
[9] Quand le site Web des défendeurs a été mis en ligne en janvier 2009, un certain nombre de ses pages Web comportaient des éléments de contenu identiques ou très semblables aux pages Web de la demanderesse. Ces informations comprenaient une série de métabalises (titre, description et mots-clés) ainsi que les termes « red tag vacations » et « shop, compare & payless ». Les clients consultant le site Web de 411 Travel Buys ne voyaient pas le contenu, et celui-ci n’était situé que dans les métadonnées de la page Web.
[10] Le 26 février 2009, la demanderesse a découvert que 411 Travel Buys employait ces termes et elle a allégué la violation de son droit d’auteur et l’usurpation de ses marques de commerce du fait de l’emploi de ses métabalises et d’une référence à sa feuille de style en cascade [FSC] dans un dossier. Elle allègue de plus que le style des deux sites Web est semblable au point de donner à penser qu’il y a eu copie.
[11] Le 10 mars 2009, M. Demarinis a appelé M. Lourenco pour l’aviser du contenu censément contrefait et il en a exigé le retrait immédiat.
[12] Peu après la conversation téléphonique, le site Web des défendeurs a été complètement fermé et le contenu censément contrefait a été éliminé par Mme Ntia en deux jours. Le contenu contrefait a été présent sur le site Web du début du mois de janvier jusqu’à la mi‑mars de 2009 tout au plus.
[13] À un moment donné en mars 2009, par suite de l’enregistrement, par la demanderesse, du nom de domaine 411travelbuy.ca, les défendeurs ont enregistré les noms de domaine « redtagspecials.ca », « redvacations.ca » et « 411redtagbuys.ca ». Aucun contenu n’a jamais été introduit dans les sites Web; il s’agissait de noms de domaine en blanc, n’ayant pas la capacité de rediriger le trafic Web.
[14] Entre les mois de février et de novembre 2009, la demanderesse a connu une baisse du trafic Web et des revenus qui s’est révélée plus marquée que dans les années antérieures. La période estimative de l’effet négatif causé à la demanderesse par le prétendu contenu contrefait s’étend du mois de mars au mois de novembre de 2009.
[15] Le 20 août 2009, la demanderesse a engagé à l’encontre des défendeurs la présente action en violation de droit d’auteur, en usurpation de marque de commerce, en commercialisation trompeuse et en dépréciation de l’achalandage à l’égard des marques de commerce de Red Label. Elle souhaite obtenir un jugement comportant les éléments suivants :
a) une déclaration portant que les défendeurs :
i. ont appelé l’attention sur les services de 411Travelbuys de manière à causer ou à vraisemblablement causer de la confusion entre les services de 411Travelbuys et ceux de la demanderesse, ce qui est contraire à la loi et à l’alinéa 7b) de la Loi sur les marques de commerce;
ii. ont fait passer les services de 411 Travel Buys pour ceux de la demanderesse, ce qui est contraire à la loi et à l’alinéa 7c) de la Loi sur les marques de commerce;
iii. ont violé les droits exclusifs que confèrent les marques de commerce de la demanderesse, lesquels sont définis ci-après, ce qui est contraire à l’article 20 de la Loi sur les marques de commerce;
iv. ont utilisé les marques de commerce de Red Label d’une manière susceptible d’entraîner la diminution de la valeur de l’achalandage attaché à ces marques de commerce, ce qui est contraire à l’article 22 de la Loi sur les marques de commerce;
v. ont reproduit des segments du site Web de la demanderesse (lesquels sont définis ci-après) et violé le droit d’auteur rattaché au site Web de la demanderesse, ce qui est contraire à la loi et à l’article 27 de la Loi sur le droit d’auteur;
b) une injonction permanente interdisant aux défendeurs, ainsi qu’à leurs dirigeants, administrateurs, actionnaires, mandataires, préposés, employés, successeurs, ayants droit et toute autre personne ayant un lien de droit avec eux ou relevant directement ou indirectement de leur contrôle :
i. d’appeler l’attention du public sur les services de 411Travelbuys de manière à causer ou à vraisemblablement causer de la confusion entre les services de la demanderesse et ceux des défendeurs;
ii. de faire passer les services de 411 Travel Buys pour ceux de la demanderesse ou pour des services sanctionnés, appuyés ou soutenus par cette dernière;
iii. d’usurper les marques de commerce de Red Label;
iv. d’employer les marques de commerce de Red Label d’une manière susceptible d’entraîner la diminution de la valeur de l’achalandage qui y est attaché;
v. de violer le droit d’auteur rattaché au site Web de la demanderesse, y compris le droit exclusif qu’a cette dernière de le reproduire;
vi. d’autoriser, inciter ou aider d’autres personnes à commettre l’un des actes susmentionnés;
c) une ordonnance exécutoire enjoignant aux défendeurs de transférer ou de faire en sorte que soient transférés à la demanderesse tous les noms de domaine que possèdent ou que contrôlent les défendeurs et qui sont susceptibles de créer de la confusion avec les marques de commerce de Red Label, y compris, notamment :
i. redtagspecials.ca;
ii. 411redtagbuys.ca;
iii. redvacations.ca;
d) en ce qui concerne la cause d’action fondée sur la Loi sur les marques de commerce, des dommages-intérêts à l’encontre des défendeurs d’un montant de 760 000 $ (sept cent soixante mille dollars) pour le préjudice causé à la demanderesse en 2009 par suite des leurs activités illicites, ainsi qu’un montant supplémentaire pour le préjudice subi par la demanderesse après 2009;
e) en ce qui concerne la cause d’action fondée sur la Loi sur le droit d’auteur, des dommages-intérêts à l’encontre des défendeurs d’un montant de 760 000 $ (sept cent soixante mille dollars) par suite de leurs activités illicites, ainsi qu’un montant supplémentaire pour le préjudice subi par la demanderesse après 2009;
f) des dommages-intérêts à l’encontre des défendeurs d’un montant de 760 000 $ (sept cent soixante mille dollars) pour le préjudice subi par la demanderesse en 2009 par suite de leurs activités illicites, ainsi qu’un montant supplémentaire pour le préjudice subi par la demanderesse après 2009;
g) le rejet de la demande reconventionnelle de 411 Travel Buys Ltd (la demanderesse reconventionnelle) à l’encontre de la demanderesse (défenderesse reconventionnelle) avec dépens payables par 411 Travel Buys Ltd (demanderesse reconventionnelle) à la demanderesse (défenderesse reconventionnelle), y compris les débours et la TVH, sur la base d’une indemnité complète;
h) les intérêts avant et après jugement;
i) les dépens de la présente action payables à la demanderesse par les défendeurs sur la base d’une indemnité complète, plus les débours et la TVH;
j) des dommages-intérêts punitifs et exemplaires à l’encontre des défendeurs.
[16] Le 6 octobre 2009, les défendeurs ont déposé une défense et demande reconventionnelle pour commercialisation trompeuse à l’encontre de la demanderesse.
II. Les questions en litige A. La demande de la demanderesse A) Le droit d’auteur
i. Existe-t-il un droit d’auteur sur les métabalises de la demanderesse?
ii. Dans l’affirmative, l’un ou l’autre des défendeurs a-t-il violé le droit d’auteur sur les métabalises de la demanderesse en employant ces dernières sur leur site Web?
iii. L’un ou l’autre des défendeurs a-t-il violé le droit d’auteur de la demanderesse en utilisant la ou les feuilles de style en cascade de la demanderesse ou en reproduisant l’élément « aspect et convivialité » de son site Web?
iv. Si l’un ou l’autre des défendeurs a violé le droit d’auteur sur les métabalises de la demanderesse, s’agissait-il d’une violation innocente?
v. À quelles réparations la demanderesse a-t-elle droit par suite d’une violation de droit d’auteur alléguée?
B) Les marques de commerce
vi. L’emploi par l’un ou l’autre des défendeurs, sur leur site Web, des mots ou des marques de commerce « redtag.ca », « redtag.ca vacations » ou « Shop. Compare. Payless!! Guaranteed » ainsi que des enregistrements de marque de commerce LMC 657520, LMC 657750 et LMC 675219 connexes, constitue‑t‑il une usurpation de marque de commerce ou une commercialisation trompeuse, ou a-t-il causé une dépréciation de l’achalandage, ce qui est contraire aux alinéas 7b) et 7c) et aux articles 20 ou 22 de la Loi sur les marques de commerce?
vii. Dans l’affirmative, à quelles réparations et à quels dépens la demanderesse a‑t-elle droit du fait de cette usurpation?
C) La demande reconventionnelle des défendeurs
viii. L’emploi, par la demanderesse, de 411 Travel Buys dans le texte ou les métabalises de quelque site Web constituait-il une commercialisation trompeuse, ce qui est contraire aux alinéas 7b) ou 7c) de la Loi sur les marques de commerce?
ix. Dans l’affirmative, quelles sont les réparations équitables dont disposent les défendeurs du fait de cette usurpation?
[17] Pour les motifs qui suivent, ma conclusion est la suivante :
A. Le droit d’auteur
i. Le droit d’auteur ne subsiste pas dans la combinaison des métabalises (titre, description et mots-clés) de la demanderesse que les défendeurs ont employées.
ii. L’emploi par la défenderesse 411 Travel Buys des métabalises de la demanderesse ne constitue pas une violation du droit d’auteur; le défendeur Carlos Lourenco n’a pas personnellement violé les droits de la demanderesse.
iii. S’il y avait eu violation, par 411 Travel Buys, du droit d’auteur de la demanderesse, elle aurait été innocente; la demanderesse n’aurait donc eu droit qu’à une réparation par voie d’injonction.
iv. Les défendeurs n’ont pas violé le droit d’auteur de la demanderesse sur la ou les feuilles de style de cascade ou sur l’élément « aspect et convivialité » du site Web.
v. Aucune réparation n’est nécessaire.
B. Les marques de commerce
vi. L’emploi des marques de commerce de Red Label par la défenderesse 411 Travel Buys ne constitue pas une usurpation de marque de commerce au sens de l’article 20 de la Loi sur les marques de commerce, ni une commercialisation trompeuse ou une dépréciation de l’achalandage contrevenant aux alinéas 7b) et 7c) ou à l’article 22 de la Loi sur les marques de commerce. Compte tenu de mes conclusions sur le droit d’auteur et les droits rattachés à la marque de commerce de la demanderesse, cette dernière n’a pas droit à des dommages-intérêts ou à d’autres réparations;
vii. Les dépens sont adjugés aux défendeurs selon la colonne III du tarif B.
C. La demande reconventionnelle des défendeurs
viii. La demande reconventionnelle des défendeurs est rejetée. Il n’y a pas une preuve suffisante pour établir l’existence d’une réputation qui donnerait droit aux défendeurs à une réparation à la suite d’une allégation de commercialisation trompeuse concernant l’emploi, par la demanderesse, de 411 Travel Buys, et ce, pendant la période d’existence relativement courte du site Web des défendeurs, ou compte tenu de l’emploi restreint, par la demanderesse, des mots 411 Travel Buys. De plus, les défendeurs n’ont produit aucune preuve à la Cour quant au préjudice découlant du prétendu emploi abusif, par la demanderesse, de 411 Travel Buys.
ix. L’appropriation illicite, par la demanderesse, du nom commercial des défendeurs dans le but illicite de le leur revendre à profit fait montre d’une conduite répréhensible, qui invalide davantage toute demande de sa part en vue d’obtenir des dommages-intérêts accrus, punitifs ou exemplaires.
III. Les éléments de preuve A. Les témoins de la demanderesse 1) Vincenzo Demarinis a) Le témoignage principal [18] M. Demarinis est le président et chef de la direction de Red Label Vacations Ltd [Red Label] depuis la constitution de cette société, en 2005. Red Label est une entreprise de voyage en ligne qui permet aux clients d’acheter par voie électronique des voyages et des services connexes par l’intermédiaire de son site Web redtag.ca, de même qu’au téléphone, en les orientant vers un centre d’appels pour qu’ils s’entretiennent avec un agent. Red Label possède trois marques de commerce déposées : « redtag.ca » (LMC 657520), « redtag.ca » (LMC 657750) et « Shop. Compare. Payless!! Guaranteed » (LMC 675219).
[19] Pour pouvoir se tenir au fait du rendement du site Web, Red Label a retenu à forfait les services de ComScore en 2008-2011 afin de lui fournir des comptes rendus consultables mensuellement. M. Demarinis avait également pour habitude de chercher régulièrement son site Web sur Google afin de vérifier son classement. En faisant l’une de ces recherches en février 2009, il a constaté qu’un certain nombre des pages Web des défendeurs s’affichaient et qu’elles présentaient, dans leurs métabalises, des similitudes avec celles de redtag.ca (notamment sur le plan du contenu, de l’ordonnancement et des fautes d’orthographe). M. Demarinis a cru que les similitudes constituaient une violation de droit d’auteur ainsi qu’une usurpation de marque de commerce.
[20] Au début du mois de mars 2009, M. Demarinis a téléphoné à M. Lourenco pour lui faire part de la situation, ce à quoi M. Lourenco a répondu qu’il n’en savait rien, mais qu’il allait examiner cette allégation. Peu après, 411travelbuys.ca a été fermé et le contenu litigieux a été supprimé. Plus tard ce mois-là, M. Demarinis a appris que M. Lourenco avait enregistré les trois noms de domaine suivants : « redtagspecials.ca », « 411redtagbuys.ca » et « redvacations.ca ».
b) Le témoignage en contre-interrogatoire [21] M. Demarinis a établi que la majeure partie du budget total de publicité de redtag.ca était consacrée au programme Google AdWords. Il a de plus confirmé que le volet « ventes en ligne », indiqué dans un tableau ventilant les ventes de redtag.ca par catégories en janvier 2009, représentait des revenus de 6 535 601 $. Il a toutefois précisé que ce chiffre ne tenait pas compte des ventes générées par les personnes qui consultaient le site Web et qui décidaient ensuite de téléphoner au centre d’appel.
[22] M. Demarinis a également été interrogé sur l’enregistrement du nom de domaine « 411travelbuy.ca » au nom de son épouse au début de 2009, avant que M. Lourenco enregistre les trois noms de domaine susmentionnés, et il a déclaré qu’il avait personnellement acheté ce nom dans le but de le vendre avec un léger profit à M. Lourenco.
2) Robert Gennaro a) Le témoignage principal [23] M. Gennaro est au service de Red Label depuis 2005. Il a commencé par introduire des données dans le site Web redtag, pour ensuite devenir directeur de l’optimisation pour les moteurs de recherche [OMR]. Il a estimé que 95 % des activités de Red Label ont lieu en ligne, même si le centre d’appel s’occupe d’une bonne part des réservations. Comme Red Label n’annonce pas son numéro de téléphone, les clients doivent consulter le site Web pour savoir comment téléphoner pour réserver un voyage, un hôtel et des vacances.
[24] Sensiblement de la même façon que M. Demarinis, M. Gennaro vérifie régulièrement le rendement en ligne de redtag.ca. Il se sert principalement du programme Google Analytics pour déterminer d’où vient le trafic de redtag.ca et il s’efforce de simplifier les métabalises, de façon à susciter plus de recherches par mots-clés organiques.
[25] M. Gennaro a estimé qu’au début de 2009 redtag.ca comptait environ 180 000 pages associées au site Web et qu’environ 70 000 à 80 000 de ces pages étaient des pages principales (sans en être sûr, toutefois), qui l’obligeaient personnellement à en écrire le contenu (jusqu’à un jour de travail par page). Son témoignage sur ce point manquait de crédibilité, car son estimation du temps consacré à la création de pages Web était irréaliste. Il a persisté à reconnaître qu’il était l’auteur d’une partie du contenu des pages Web qui lui ont été montrées; selon ses dires, il avait rédigé ces pages en 2007.
[26] En février 2009, M. Gennaro a remarqué quelques irrégularités dans le programme Google Analytics du site Web et a lancé une recherche en vue de trouver le site Web de redtag.ca, découvrant ainsi le même contenu censément contrefait des défendeurs que celui de M. Demarinis. Il a aussi relevé la présence de la FSC de redtag.ca sur le site Web de la défenderesse, et il croit que les deux sites Web se ressemblaient sur le plan du style ainsi que sur celui du contenu de métabalises contrefait.
b) Le témoignage en contre-interrogatoire [27] M. Gennaro a précisé en contre-interrogatoire que sur les 180 000 pages que compte le site Web redtag.ca, un grand nombre de celles qui concernent la location d’automobiles ou les hôtels n’exigent pas un temps considérable pour ce qui est de l’ajout de contenu, tandis que d’autres ont besoin de plus d’attention. Il a estimé qu’en 2009 il avait personnellement écrit le contenu d’environ 4 000 à 15 000 des pages plus chargées en contenu. Il a eu de la difficulté à expliquer le temps qu’il avait censément pris pour créer les pages Web principales et leur contenu, de même que le nombre précis de pages qu’il avait personnellement créées, et il manquait de crédibilité à cet égard.
[28] Pour ce qui est de l’opinion de M. Byers selon laquelle les similitudes de style entre les sites Web de la demanderesse et de la défenderesse étaient caractéristiques des sites Web de l’industrie tout entière en 2009, M. Gennaro a dit qu’il n’y souscrivait pas.
3) Aniema Ntia a) Le témoignage principal [29] Mme Ntia a été embauchée par M. Lourenco et 411travelbuys.ca à titre de stagiaire en septembre 2008 dans le but de faire le stage prévu dans le cadre du programme avancé de développement Web pour commerce électronique du Humber College. Elle a déclaré devant le tribunal que son stage avait pris fin en janvier 2009, mais qu’elle n’était devenue officiellement employée de 411travelbuys.ca qu’en février 2011. La transcription de son entretien en prévision de l’interrogatoire a toutefois confirmé qu’elle avait antérieurement convenu que son emploi auprès de 411 Travel Buys avait débuté en novembre 2008.
[30] En juillet et en août 2008, elle a rencontré M. Lourenco à quelques reprises afin de discuter de son stage et de ce que celui-ci comporterait. Il a été précisé que son travail consisterait à créer le site Web tout entier de 411travelbuys.ca. Lors de ces réunions, M. Lourenco lui a montré un certain nombre de sites Web illustrant ce qu’il appréciait sur le plan des fonctions et de la fluidité, mais elle ne s’est pas souvenue précisément si, à ces occasions-là, il lui avait montré le site redtag.ca.
[31] Elle a tenté un certain nombre de fois de coder à partir de zéro le site Web des défendeurs, mais elle a fini par acheter un modèle de Joomlashack. Elle a fait la majeure partie de son travail sur son ordinateur portable personnel, déjà muni des logiciels nécessaires, et ce jusqu’en octobre 2011, date à laquelle elle a donné son ordinateur portable à son fils, au Nigéria.
[32] Même si elle a finalement eu l’aide d’autres personnes pour créer le site Web, elle en a été l’administratrice et la seule détentrice du mot de passe. La seule directive précise que Mme Ntia avait reçue de M. Lourenco à propos du contenu des pages Web était de ne pas avoir peur d’employer le mot « cheap » [bon marché] dans tout le contenu. Au-delà de cette directive, il n’a pas restreint ni ne lui a dit ce qu’il fallait y inclure. Mme Ntia a déclaré qu’au cours de la première année d’existence du site Web, elle a créé elle-même la totalité des cent pages environ que comportait le site 411travelbuys.ca.
[33] Ses premiers efforts pour concevoir le site Web ont consisté à placer un certain nombre de pages du site sous un « en-tête » unique. Quand M. Lourenco a fait savoir qu’il désapprouvait cette idée, il a retenu les services de M. Nhu Tran pour travailler comme consultant en OMR, ainsi que pour superviser le travail de Mme Ntia. M. Tran était chargé du travail de consultation concernant le contenu du site Web, mais, en fin de compte, c’était Mme Ntia qui allait devoir introduire les informations, ou accorder l’accès nécessaire pour qu’une autre personne le fasse. Lors d’une première réunion, M. Tran s’est servi du site Web redtag.ca pour montrer comment employer des métabalises en OMR. Elle a admis qu’il était possible qu’il ait introduit du contenu de redtag.ca à titre de démonstration et qu’elle ait oublié de supprimer ces informations avant qu’ils soient sauvegardés dans le site Web des défendeurs.
[34] Mme Ntia insiste pour dire qu’elle ne s’est pas rendu compte du contenu contrefait avant que M. Demarinis téléphone à M. Lourenco pour porter la situation à son attention en mars 2009. Après cet appel, M. Lourenco, visiblement contrarié, a demandé à Mme Ntia de fermer le site Web et d’en examiner tout le contenu afin de vérifier s’il n’y avait pas d’autres problèmes. Elle a accédé à sa demande et a passé deux jours entiers à supprimer et à réécrire toutes les métabalises, ainsi qu’à vérifier si le contenu du site Web était original.
b) Le témoignage en contre-interrogatoire [35] En contre-interrogatoire, Mme Ntia a confirmé qu’elle n’avait suivi aucune formation sur le droit relatif au droit d’auteur et aux marques de commerce et que M. Lourenco ne lui avait jamais demandé de reproduire un élément quelconque d’un autre site Web. Elle est d’avis que, dans l’ensemble, l’écriture et l’ordonnancement de métabalises ne nécessitent pas nécessairement beaucoup de talent ou de jugement. J’ai conclu que Mme Ntia était un témoin digne de foi.
[36] Elle confirme de plus que, de janvier à mars 2009, il était impossible de faire une réservation en ligne au site 411travelbuys.ca. Il fallait que les clients consultent le site et téléphonent ensuite au centre d’appel pour faire une réservation en s’entretenant avec un agent.
4) Nhu Tran a) Le témoignage principal [37] M. Tran a été embauché par M. Lourenco pour donner des conseils en matière d’OMR ainsi que pour aider Mme Ntia à concevoir le contenu du site Web des défendeurs. M. Tran a soutenu que pendant la durée de son association avec 411travelbuys.ca il n’a pas eu accès aux serveurs, et le travail qu’il faisait était transmis à des employés de 411 pour être mis en œuvre.
[38] Il s’est souvenu d’avoir donné des conseils sur la façon de rehausser les classements du site dans des moteurs de recherche tels que Google, mais qu’ils se sont séparés en 2010 lorsque M. Lourenco s’est dit insatisfait des résultats, ils se sont séparés en 2010. Il insiste pour dire qu’il n’a jamais suggéré que l’on reproduise dans le site Web de la défenderesse les noms commerciaux, les marques de commerce ou le contenu Web d’une autre partie.
b) Le témoignage en contre-interrogatoire [39] Malgré son insistance à dire qu’il n’exerçait aucun contrôle sur le serveur des défendeurs et qu’il n’avait pas suggéré à Mme Ntia de reproduire le site Web de redtag, en se reportant à la pièce 33, il a été prouvé que M. Tran avait montré à Mme Ntia des informations relatives à redtag à titre d’exemple à suivre.
5) Ephraim Stulberg [40] M. Stulberg est gestionnaire principal et vice-président de Matson, Driscoll & Damico Ltd, à Toronto, un cabinet de juricomptabilité d’envergure internationale. Il a six ans d’expérience en matière d’enquêtes et de juricomptabilité, et il se concentre exclusivement sur la quantification des dommages économiques ainsi que sur l’évaluation d’entreprises depuis qu’il est entré dans le secteur en 2008. Il est qualifié comme juricomptable, mais les défendeurs s’opposent à la preuve figurant aux paragraphes 40 à 45 de son rapport d’expert, car il n’est pas un spécialiste en OMR.
a) Le témoignage principal [41] M. Stulberg a calculé la perte de bénéfices de la demanderesse due à la prétendue violation ou usurpation des défendeurs et il l’a établie à 760 000 $. Il croit, en se fondant sur son examen des documents financiers de la demanderesse, qu’elle a perdu des bénéfices pendant un temps plus long que la stricte durée de la prétendue violation ou usurpation (soit de janvier à mars 2009); il s’agit plus précisément de la période de février à novembre 2009 [la période touchée].
[42] Après avoir passé en revue les documents financiers de la demanderesse pour 2008, M. Stulberg a ajouté un taux de croissance de 10 p.100 (en prenant pour base le taux historique de croissance de la demanderesse, les données de Statistique Canada sur l’industrie du voyage, des entreprises publiques comparables, de même qu’une analyse des principaux fournisseurs de la demanderesse) pour les besoins de l’établissement de ses revenus anticipés pour la période touchée. Il a estimé le coût des ventes à un pourcentage d’environ 93,9 p.100, et a fixé à 0,99 p.100 des revenus les coûts variables des commissions de vente et des créances irrécouvrables. Il a également pris en compte des commissions de vente minimales équivalant à 0,96 p.100 des revenus qui auraient été gagnés s’ils n’avaient pas été perdus.
[43] M. Stulberg estime que d’après les tendances relevées dans le taux de croissance de la demanderesse entre 2004 et 2008, les revenus de cette dernière auraient été d’environ 120 000 000 $ en 2009 et 140 000 000 $ en 2010. Par contraste, ses revenus réels ont été de 100 000 000 $ en 2009 et de 131 000 000 $ en 2010. En considérant la situation sur une base mensuelle, M. Stulberg note chez la demanderesse une solide courbe de croissance qui s’est poursuivie pendant le mois de janvier 2009, mais que, de février à décembre 2009, la croissance des revenus s’est effondrée.
[44] Les six principaux fournisseurs avec lesquels la demanderesse faisait affaire avant la période touchée (Vacances Transat, Vacances Sunwing, Vacances Air Canada, Vacances Sunquest, Vacances Signature et Nolitours) comptaient pour plus de 50 % de ses revenus. De l’avis de M. Stulberg, en exprimant la situation sous la forme d’un graphique, la diminution des revenus venant de ces fournisseurs et la période touchée se chevauchent étroitement, ce qui dénote qu’il y a vraisemblablement un lien de cause à effet entre les deux.
[45] Tout en reconnaissant qu’il se peut qu’une partie de la diminution des revenus de la demanderesse soit imputable à des tendances défavorables au sein de l’industrie, le taux de croissance de ses revenus avant 2009 excédait la moyenne de l’industrie; de plus, en 2009 les revenus gagnés par les agences de voyages en ligne ont moins diminué dans l’ensemble que dans le reste de l’industrie, et le recours aux agences de voyages en ligne s’est intensifié au Canada de 4 p.100.
[46] En raison de la clientèle mondiale d’entreprises publiques comparables, telles qu’Expedia, leurs données étaient d’une pertinence restreinte pour ce qui était d’analyser la situation de la demanderesse. À cause de cela, il est malheureusement difficile de tenir compte de l’effet que les taux de croissance relatifs d’entreprises concurrentes auraient pu avoir sur la demanderesse au cours de la période touchée. Un autre aspect entrant dans le calcul de la perte des revenus de la demanderesse est le fait que Vacances Conquest a mis un terme à ses activités en avril 2009 (ce fournisseur ne comptait auparavant que pour environ 4 p. 100 des revenus de la demanderesse).
[47] M. Stulberg a également étudié le préjudice causé aux revenus de la demanderesse sous la forme du rendement inférieur des recherches par mots-clés organiques dans les moteurs de recherche en ligne (à partir de statistiques tirées de Google Analytics). Entre novembre 2008 et janvier 2009, il y a eu une croissance dans les recherches par mots-clés organiques de la demanderesse et, au cours de la période touchée, leur rendement a commencé à décliner considérablement. Selon M. Stulberg, cette tendance a été exacerbée par le déclassement qu’opère un moteur de recherche quand il perçoit de multiples versions d’un site Web.
b) Le témoignage en contre-interrogatoire [48] En contre-interrogatoire, M. Stulberg a confirmé qu’il n’a pas d’antécédents professionnels ou d’études dans le domaine de l’optimisation du Web et qu’il a formulé des hypothèses au sujet d’une corrélation entre le trafic Web et les revenus, tout en se fondant sur les données de Google pour 2008 qui, d’après le témoignage de M. Byers, étaient peu pertinentes en raison de mises à jour qui avaient été faites vers cette époque-là dans l’algorithme de Google. Ce fait jette le doute sur la croissance anticipée de 10 p. 100 qu’il a estimée au chapitre des revenus de la demanderesse.
[49] Bien qu’il se soit efforcé d’intégrer dans son rapport des caractéristiques de l’industrie du voyage en ligne, il n’est pas un expert dans le domaine. Par exemple, il n’a pas pris en compte les effets d’entreprises concurrentes qui intensifiaient leurs efforts pour attirer des clients en ligne au moment où il a calculé la perte anticipée de la demanderesse, mais il insiste pour dire que son taux de croissance anticipée de 10 p. 100 comportait une marge de manœuvre modérée, destinée à tenir compte de telles éventualités. Je conclus qu’en raison de l’absence d’un fondement concret pour les hypothèses formulées et les calculs des pertes imputables aux prétendues violations ou usurpations des défendeurs, ses conclusions sur la perte de bénéfices et les dommages sont, dans le meilleur des cas, conjecturales.
[50] Il a également expliqué qu’il n’avait pas inclus dans ses calculs les mois d’août, de septembre et d’octobre en raison de contraintes temporelles, mais il a convenu que leur inclusion présenterait un tableau plus juste des activités de la demanderesse.
6) Barry James Byers [51] M. Byers est le fondateur de Search Engine Academy Toronto (2002), une école de marketing Internet destinée aux propriétaires d’entreprise et aux professionnels de la mise en marché. Il est agréé comme praticien en programmation neurolinguistique, et agréé pour enseigner les techniques d’OMR avancées. Les défendeurs ont admis que M. Byers est un expert en OMR.
a) Le témoignage principal [52] M. Byers est d’avis que les défendeurs ont reproduit le site Web de la demanderesse et que l’emploi des métabalises et du contenu de la demanderesse a eu une nette incidence sur le classement et sur le trafic Web des sites des deux parties. Pour arriver à cette conclusion, il a passé en revue les métadonnées de chaque site (les données habituellement utilisées pour spécifier les descriptions de page, les mots-clés, l’auteur du document, la dernière modification, etc., et ce, par navigateurs, par moteurs de recherche et par d’autres services Web), en plus d’examiner leurs codages.
[53] Il a relevé des cas où des fautes d’orthographe présentes dans les métabalises de mots‑clés étaient identiques en ordre séquentiel entre les sites Web. Bien qu’il soit d’usage de laisser les fautes d’orthographe dans ces balises, le degré de similitude dans ce cas-ci dénote qu’il y a eu reproduction. De plus, un certain nombre de pages Web des défendeurs contenaient le nom de marque ou les marques de commerce déposées de la demanderesse, ainsi que des métabalises semblables ou identiques que l’on avait simplement modifiées en ajoutant le mot « cheap » [bon marché].
[54] De plus, la FSC (un langage de feuille de style qui sert à décrire l’aspect et le formatage d’un document et qui facilite la manipulation de la conception d’un site Web), intitulée « stylesRedTag.css », semble s’être trouvée dans les dossiers du site Web des défendeurs à un certain moment, ce qui indique qu’elle avait probablement été reproduite à partir du site Web de la demanderesse. M. Byers pense que, malgré les preuves de reproduction de métabalises et de codages, les similitudes plus générales entre les sites Web s’appliquent en grande partie à l’ensemble de l’industrie et ne sont pas propres aux parties.
[55] Pour analyser le trafic de chaque site Web, M. Byers s’est concentré sur les rapports ComScore et Korax correspondants, ainsi que sur des statistiques relatives à Google (qui, en 2009, détenait 83 p. 100 du marché canadien). Le fait d’apparaître sur la première page des résultats d’une recherche Google attire environ 92 p. 100 du trafic de Google. Entre décembre 2008 et mars 2009, redtag.ca est tombée de la 21e position dans les classements de l’industrie canadienne du voyage à la 26e position en avril 2009; elle est tombée de nouveau à la 38e position en mai 2009; elle est remontée à la 36e position en juin 2009, puis est tombée de nouveau à la 44e position en juillet 2009. En août 2009, le site a entamé une remontée de cinq mois, atteignant la 19e position en décembre 2009.
[56] Le nombre total de visites uniques des sites Web de la demanderesse a suivi une courbe semblable à leur classement. Il y a eu aussi une diminution du nombre des résultats de recherche concernant les quatre principales phrases-clés de marque associées à la demanderesse (« red tag », « redtag », « redtag.ca », « red tag vacations »). Selon M. Byers, on peut attribuer la majeure partie de cette diminution des recherches par phrase-clé, mais pas toute, à des tendances saisonnières.
[57] S’il s’est révélé peu pertinent de demander des analyses ComScore et Korax pour 2008 en raison de plusieurs mises à jour effectuées par Google entre avril 2008 et août 2009, une mise à jour de Google faite en février 2009 aurait dû intensifier le trafic des sites Web de la demanderesse en faisant ressortir l’image de marque; pourtant, ce trafic a diminué après l’entrée en vigueur de la mise à jour.
[58] M. Byers estime que la reproduction, par les défendeurs, des sites Web de la demanderesse a eu pour effet d’amener les moteurs de recherche à penser par erreur que les sites Web des défendeurs étaient liés à celui de la demanderesse, ce qui a eu pour résultat de faire disparaître des résultats de recherche ce qui semblait être des documents en double. À son avis, ce processus aurait commencé environ un mois après qu’un site Web devenait actif et aurait duré deux ou trois mois, et le site Web original risquait davantage d’être éliminé. De l’avis de M. Byers, les effets sur le trafic lié au contenu en double auraient commencé à se faire sentir au cours de la période de mars à juin 2009. Une fois les sites Web en double éliminés, il faudrait qu’il s’écoule de trois à six mois environ pour que cesse le processus d’élimination, ce qui fait que cela commencerait probablement à avoir lieu au cours de la période de juin à septembre 2009.
b) Le témoignage en contre-interrogatoire [59] M. Byers a reconnu qu’il y avait de nettes différences entre les rapports ComScore et Korax au sujet du trafic de recherches internet lié au site Web de la demanderesse (voir le tableau qui suit). Il a de plus reconnu qu’il avait consulté ces deux sources pour créer son rapport d’expert (et il avait même établi un tableau comparant les données de chaque source pour 2009), mais il n’a pas pu expliquer la différence entre les chiffres, sinon pour souligner qu’il s’agit de deux services différents qui recourent à des moyens différents pour réunir des données. Par exemple, comme Korax était le serveur d’hébergement de la demanderesse, ses données étaient fondées sur le trafic transitant par son propre serveur.
[60] De plus, M. Byers a admis qu’il n’est pas un expert de l’industrie des voyages en ligne et qu’il pouvait avoir omis d’effectuer des rajustements appropriés pour tenir compte du caractère fondamentalement saisonnier de cette industrie. Il a aussi admis que ni les statistiques de ComScore ni celles de Korax sur les recherches par mot-clé ne reconnaîtraient les utilisateurs qui accédaient au site Web de la demanderesse par un moyen autre que les quatre principaux mots‑clés qu’il avait isolés.
[61] En ce qui concerne l’énoncé contenu dans son rapport selon lequel la mise à jour Vince de Google récompenserait les noms de marque figurant dans les classements de recherches par mots-clés organiques, il a admis qu’il ne pouvait affirmer avec certitude que Google reconnaissait bel et bien redtag.ca comme une marque à l’époque pertinente. Dans le cas contraire, cela aurait eu une certaine incidence sur son opinion concernant l’effet de la prétendue violation ou usurpation des défendeurs. Détail important, M. Byers a par ailleurs précisé que, depuis nombre d’années (y compris les années 2008/2009), Google n’utilise pas de mots-clés comme métabalises dans ses classements de recherches.
7) Scott Green [62] M. Green exerce les fonctions de contrôleur auprès de Red Label Vacations Inc. Il exerce ces fonctions depuis le 31 mai 2010 et il était chargé des documents comptables de l’entreprise pour l’exercice prenant fin le 31 août 2010 (du 1er septembre 2009 au 31 août 2010). Sa preuve par affidavit a été admise par les défendeurs sans comparution en personne ni contre‑interrogatoire au pr