Newmont Canada Corporation c. Canada

Newmont Canada Corporation c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2012-07-27
Référence neutre
2012 CAF 214
Numéro de dossier
A-155-11
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20120727
Dossier : A-155-11
Référence : 2012 CAF 214
CORAM : LA JUGE DAWSON
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE STRATAS
ENTRE :
NEWMONT CANADA CORPORATION
appelante
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 28 février 2012
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 27 juillet 2012
MOTIFS DU JUGEMENT : LA JUGE DAWSON
Y ONT SOUSCRIT : LA JUGE TRUDEL
LE JUGE STRATAS
Date : 20120727
Dossier : A-155-11
Référence : 2012 CAF 214
CORAM : LA JUGE DAWSON
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE STRATAS
ENTRE :
NEWMONT CANADA CORPORATION
appelante
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE DAWSON
[1] Les questions en litige dans le présent appel interjeté d'un jugement de la Cour canadienne de l'impôt sont celles de savoir si, lors du calcul de son revenu, l'appelante avait le droit, sur le plan fiscal, de déduire :
i. 7 250 000 $ en 1992 et 78 294 $ en 1994 en vertu de l'article 9 de la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.) (la Loi) à titre de principal non recouvré dû relativement au prêt qu’elle avait consenti à Windarra Minerals Ltd. (Windarra) et qui n'avait pas été remboursé au complet (le prêt Windarra);
ii. 156 888 $, en 1992, en vertu du sous-alinéa 20(1)p)(i) de la Loi, à l'égard d'intérêts cumulés sur le prêt Windarra qui, suivant l'appelante, avait déjà été inclus dans ses revenus, mais n'avaient pas été effectivement reçus (les intérêts Windarra).
[2] Se fondant sur l'alinéa 18(1)b) de la Loi, le ministre a établi une nouvelle cotisation par laquelle il a refusé les déductions réclamées par l’appelante relativement au prêt Windarra au motif qu'il s'agissait d'un prêt imputable au capital. Le ministre a refusé la déduction réclamée relativement aux intérêts Windarra au motif que ce montant n'avait pas antérieurement été inclus dans le calcul des revenus de l'appelante.
[3] L'appelante a interjeté appel devant la Cour de l'impôt. Par ses motifs publiés à 2011 CCI 148, 2011 DTC 1117, la Cour a rejeté les appels avec dépens.
[4] Par les motifs qui suivent, je suis d'avis de rejeter l'appel dans la mesure où il se rapporte à la déduction du principal à rembourser aux termes du prêt Windarra, et d’accueillir l'appel en ce qui concerne la déductibilité des intérêts Windarra.
Les faits
[5] L'évolution de la structure organisationnelle de l'appelante sera brièvement expliquée plus loin. Par souci de commodité et à l'instar du juge de première instance, je désignerai l'appelante et ses prédécesseurs sous le nom de Hemlo Gold.
[6] Le juge de la Cour de l'impôt (le juge) a tiré les conclusions de fait suivantes, qui ne sont pas controversées entre les parties dans le présent appel :
1. Au cours de presque toute la période pertinente, l’appelante était une société ouverte appelée Hemlo Gold Mines Inc. L’activité principale de la société consistait en l’exploitation de la mine Golden Giant, dans le Nord de l’Ontario (par l’entremise de sa filiale, HGM Inc.), et la prospection de minéraux, en particulier de l’or, au Canada et aux États‑Unis (motifs, paragraphes 6 et 15).
2. En 1995, après les années d’imposition en cause, Hemlo Gold Mines, HGM Inc. et une société à numéro ont fusionné pour former une nouvelle société appelée Hemlo Gold Mines Inc. En 1996, Hemlo Gold Mines Inc. a fusionné avec une société sans lien de dépendance, Battle Mountain Gold Ltd., et la société a changé de nom pour adopter celui de Battle Mountain Canada Ltd. Newmont Mining Corporation a acquis la société en 2001 et elle a changé de nom pour adopter celui de Newmont Canada Ltd. (motifs, paragraphe 16). Au moment du procès, l’appelante a repris le nom de Newmont Canada Corporation.
3. L’un des objectifs de Hemlo Gold, au moment de sa création, était d’accroître ses bénéfices en ajoutant à ses activités la production d’or. Par conséquent, Hemlo Gold cherchait constamment de nouveaux biens miniers étant donné que la mine Golden Giant renfermait une quantité limitée d’or (motifs, paragraphe 117).
4. De 1987 à 1989, Hemlo Gold a acquis un certain nombre de droits indirects sur des sociétés minières. Ces droits étaient mentionnés dans son bilan sous la rubrique [traduction] « Investissements et avances ». Les rapports annuels de Hemlo Gold pour les années 1987 à 1991 indiquaient que les investissements et avances étaient passés de 5,4 millions de dollars à la fin du premier exercice (1987) à 60 millions de dollars à la fin de l’exercice 1988 et qu’ils avaient ensuite atteint 82 millions de dollars à la fin de l’exercice 1989. Les investissements et avances sont passés à 49 millions de dollars en 1990 et à 12,4 millions de dollars à la fin de l’exercice 1991 (motifs, paragraphes 121 et 122).
5. Dans le cadre de son acquisition d’actions de petites sociétés minières, Hemlo Gold a, le 21 avril 1988, conclu une entente avec Windarra (l’entente Windarra) (motifs, paragraphe 18).
6. Windarra détenait des droits sur deux biens miniers dans un secteur appelé camp Mishibishu. Elle détenait un intérêt de 25 p. 100 dans un bien-fonds désigné sous le nom de bien-fonds Magnacon. Les autres propriétaires étaient Flanagan McAdam Resources (« FMR ») et Muscocho Exploration Ltd. (« Muscocho »). Windarra détenait également une participation de 50 p. 100 sur un terrain adjacent au bien-fonds Magnacon, appelé bien-fonds de l’Est (motifs, paragraphe 124).
7. Les trois propriétaires du bien-fonds Magnacon aménageaient le bien‑fonds dans le cadre d’une coentreprise. Hemlo Gold a tenté d’acheter à Windarra et à FMR une participation directe de 25 p. 100 dans le bien-fonds Magnacon. Toutefois, elle a échoué : l’un des participants à la coentreprise a invoqué un droit de premier refus stipulé dans l’entente de coentreprise, (motifs, paragraphe 125).
8. Après avoir échoué dans ses tentatives d’acquérir un droit direct dans le bien-fonds Magnacon, Hemlo Gold a conclu le 21 avril 1988 avec Windarra un accord qui lui a permis d’acquérir un droit indirect sur le bien-fonds. L’accord stipulait :
• Hemlo Gold s’engageait à prêter à Windarra 7,5 millions de dollars au taux courant pour les prêts-or et le montant du prêt pouvait être augmenté à 8,25 millions de dollars en cas de dépassement des coûts du projet ;
• Le produit du prêt devait être utilisé pour payer la part assumée par Windarra à l’égard des travaux d’exploration et d’aménagement se rapportant à la participation de 25 p. 100 que Windarra détenait sur la mine Magnacon et de la participation de 50 p. 100 qu’elle détenait sur le bien-fonds de l’Est;
• Le prêt devait être remboursé à l’aide de la part de 80 p. 100 revenant à Windarra sur la première rentrée de fonds disponible provenant du bien-fonds Magnacon;
• Hemlo Gold devait souscrire 1 500 000 actions de Windarra en échange de 150 000 actions ordinaires de ses propres actions;
• Hemlo Gold devait souscrire 2 millions d’actions de Windarra à deux dollars chacune. Sur les 4 000 000 $ ainsi obtenus, 3 500 000 $ devaient servir au paiement de la part des futurs frais d’exploration et d’aménagement assumés par Windarra relativement au bien-fonds de l’Est et le montant de 500 000 $ restant serait affecté au fonds de roulement de Windarra;
• Hemlo Gold aurait l’option d’acheter deux millions d’actions additionnelles de Windarra;
• Hemlo Gold Hemlo Gold s’engageait, pour une période de six ans, à ne pas porter le nombre d’actions ordinaires qu’elle détenait dans Windarra à plus de 33 1/3 p. 100 des actions ordinaires;
• Windarra devait transférer à Hemlo Gold un droit direct de 25 p. 100 dans le bien-fonds de l’Est. Une fois que Windarra aurait dépensé 3,5 millions de dollars sur le montant reçu lors de l’émission des deux millions d’actions de Windarra, Hemlo Gold était tenue de payer 50 p. 100 des frais d’exploration et d’aménagement se rattachant au bien-fonds de l’Est. (Motifs, paragraphes 126 à 133)
9. Au cours de son témoignage, Me Joseph Baylis, ancien vice-président, Relations avec les investisseurs, et avocat général de Hemlo Gold, a évoqué le financement de Windarra. Il a qualifié d’offre globale les divers éléments du financement. En ce qui concerne le prêt Windarra, il a déclaré que Windarra avait besoin de financement afin de financer les appels de fonds dans le cadre de la coentreprise pour les travaux de construction et d’aménagement du bien-fonds Magnacon. Il a expliqué que, si Hemlo Gold n’avait pas consenti le prêt, Windarra aurait eu à se procurer des capitaux additionnels auprès de tiers, de sorte qu’elle aurait émis des actions additionnelles, ce qui aurait dilué les avoirs que Hemlo Gold détenait dans la société (motifs, paragraphe 134).
10. Dans une note de service datée du 25 avril 1988 adressée au conseil d’administration de Hemlo Gold, le président et celui qui à l’époque était le vice‑président, Finances, de Hemlo Gold, expliquaient que Hemlo Gold fournissait du financement à Windarra afin de s’établir sur les terres du camp Mishibishu (et de protéger ainsi [traduction] « la position générale » de Hemlo Gold dans le camp) et d’obtenir un investissement direct dans le bien-fonds de l’Est. La note disait également qu’en effectuant ces investissements, Hemlo Gold [traduction] « s’assurerait la participation de la société à titre d’associée [...] et [qu’]elle en ferait finalement l’acquisition, si de nouvelles découvertes ou si l’expansion des réserves sur le bien-fonds Magnacon le justifiaient » (motifs, paragraphe 135).
11. Au cours des années 1988 et 1989, Hemlo Gold a acquis les actions de Windarra et a avancé certaines sommes conformément à l’entente relative au prêt Windarra. À la fin de 1989, Hemlo Gold avait acquis 5,65 millions d’actions de Windarra et elle a avancé le montant maximum prévu dans l’entente relative au prêt Windarra, soit 8,25 millions de dollars. Selon les notes jointes aux états financiers vérifiés de 1989 de Hemlo Gold, le montant de 17,784 millions de dollars à l’égard des actions de Windarra et du prêt Windarra a été inclus dans le solde des investissements et avances, dans le bilan de Hemlo Gold (motifs, paragraphe 136).
12. Au cours de 1990, les participants à la coentreprise chargée de mettre en valeur le bien-fonds Magnacon ont décidé de fermer la mine, de sorte que Hemlo Gold a réduit la valeur, à des fins comptables, de son investissement dans les actions de Windarra et du montant du prêt Windarra. La valeur comptable des actions a été ramenée à leur valeur marchande estimative d’un million de dollars, soit une réduction de valeur de 7,513 millions de dollars (motifs, paragraphe 137).
13. Le 6 novembre 1992, Windarra et Hemlo Gold ont conclu une entente de règlement en vertu de laquelle les parties étaient libérées des obligations énoncées dans l’entente de Windarra. L’obligation de Windarra de rembourser le prêt Windarra a été éteinte en contrepartie de son engagement de payer un montant d’un million de dollars (motifs, paragraphe 142). Le montant de 921 706 $ devait être payé au plus tard le 17 décembre 1992 et un montant de 78 294 $ devait être payé au plus tard le 17 décembre 1993 (motifs, note 115). Cette dernière somme n’a jamais été payée.
14. En préparant ses déclarations de revenus de 1992 et de 1994, Hemlo Gold a déduit les montants de 7 590 684 $ et de 78 294 $ respectivement à l’égard du prêt Windarra. En 1992, elle a déclaré la disposition des actions de Windarra à titre de dispositions d’immobilisations (motifs, paragraphe 143).
15. Lors de l’établissement de la nouvelle cotisation de Hemlo Gold, le ministre a autorisé une déduction en rapport avec des revenus en intérêts cumulés de 183 336 $ qui avaient déjà été inclus dans le revenu de Hemlo Gold mais n’avaient jamais été reçus de Windarra. Le ministre a refusé un montant de 7 407 308 $ sur le montant déduit en 1992 pour le prêt Windarra ainsi que la totalité du montant déduit en 1994 (motifs, paragraphe 144).
Décision de la Cour de l’impôt
[7] En ce qui concerne la première question, le juge a statué que le principal non recouvré dû relativement au prêt Windarra était une perte imputable au capital parce qu’aux termes de l’entente Windarra, « Hemlo Gold a acquis des actifs offrant un avantage durable » (motifs, paragraphes 154 à 156). Suivant le juge :
155 Le prêt Windarra a fourni à Windarra le fonds de roulement nécessaire en vue de lui permettre de financer sa part des frais d’exploration et d’aménagement associés au bien-fonds Magnacon. Le prêt Windarra a été consenti en vue d’assurer à Hemlo Gold un flux de revenu (des intérêts) et de permettre à Windarra d’aménager le bien-fonds Magnacon. L’aménagement fructueux du bien-fonds aurait assuré à Hemlo Gold un avantage durable sous la forme de dividendes ou d’une augmentation de la valeur des actions de Windarra.
[8] Le juge a également relevé que le prêt Windarra et les actions de Windarra figuraient dans le bilan de Hemlo Gold à titre d’investissements et d’avances (motifs, paragraphe 150), ce qui correspondait à ce qu’on trouvait dans les rapports annuels de 1987, 1988 et 1989 de Hemlo Gold. Au paragraphe 151 de ses motifs, le juge cite l’extrait suivant du rapport annuel 1988 :
Le portefeuille d’investissements de Hemlo Gold soutient nos initiatives dans le domaine de l’exploration. Il y a d’abord eu l’acquisition d’actions de Viceroy Resource Corporation, en 1987, et ensuite, en 1988 des investissements similaires visant à assurer une participation dans Windarra Minerals Ltd., Central Crude Ltd. et Granges Exploration Ltd. Hemlo a également consenti des prêts à Windarra et à Viceroy à des fins de production et s’est engagée à consentir un prêt à Central Crude. Ces investissements sont effectués dans des sociétés minières aurifères comportant d’énormes possibilités de contribuer aux recettes futures de Hemlo tout en offrant un potentiel de croissance. En outre, les acquisitions d’actions dans ces sociétés et dans d’autres sociétés similaires axées sur la croissance seront effectuées. [Passages soulignés dans les motifs de la Cour de l’impôt.]
[9] Le juge a observé que le fait de considérer le prêt Windarra comme étant imputable au capital s’accordait aussi avec la façon dont Hemlo Gold avait traité, sur le plan fiscal, la disposition d’actions qu’elle possédait dans des petites sociétés aurifères. Hemlo Gold a considéré la disposition de ces actions en 1990 et en 1991 comme étant imputable au capital (motifs, paragraphe 152).
[10] Le juge a rejeté l’argument de Hemlo Gold suivant lequel l’opération était visée par la première exception mentionnée dans l’arrêt Easton c. Canada, [1998] 2 C.F. 44. Suivant le juge, le prêt Windarra ne tombait pas sous le coup de la première exception parce qu’il avait été consenti « afin de permettre le financement d’activités de Windarra générant un bénéfice [et n’avait] pas été consenti dans un but productif de revenu lié à la propre entreprise de Hemlo Gold » (motifs, paragraphe 158).
[11] En ce qui concerne la seconde question, le juge a observé qu’il fallait rechercher quels montants avaient été inclus lors du calcul des revenus de Hemlo Gold pour les années d'imposition 1988, 1989 et 1990, s’agissant des intérêts cumulés sur le prêt Windarra (motifs, paragraphe 172). Un vérificateur de l'Agence du revenu du Canada, M. MacGibbon, a expliqué dans le cadre de son témoignage qu’en examinant le grand livre, il avait pu repérer des inscriptions s'élevant en tout à 183 336 $ faisant état du revenu en intérêts à l'égard des intérêts cumulés sur le prêt Windarra (motifs, paragraphe 175).
[12] En ce qui concerne la thèse défendue par l’appelante, le juge fait les observations suivantes :
176 L’appelante a soutenu que le ministre avait sous-estimé d’un montant de 156 888 $ la déduction effectuée en vertu du sous-alinéa 20(1)p)(i). Elle est arrivée à ce chiffre en procédant au calcul suivant :
[traduction]
Premièrement, le montant des intérêts cumulés au 31 décembre 1989 a été établi ainsi :
a. Montant indiqué dans le bilan au 31 décembre 1989 à l’égard du prêt Windarra : 8,513 millions de dollars;
b. Moins : principal du prêt au 31 décembre 1989 : 8,25 millions de dollars;
c. Correspond au montant des intérêts cumulés au 31 décembre 1989 : 263 000 $.
L’appelante a ensuite comparé les 263 000 $ au montant du revenu en intérêts que M. MacGibbon avait calculé pour les périodes antérieures à l’année 1989, soit un montant de 106 112 $.
177 Selon la position prise par l’appelante, la différence entre le montant de 263 000 $ et le montant de 106 112 $, soit 156 888 $, représente un revenu additionnel en intérêts cumulés qui a été inclus dans le revenu indiqué dans les déclarations de revenus de 1988 et de 1989 de Hemlo Gold.
178 Au cours de son témoignage, M. Proctor a résumé l’argument de l’appelante ainsi : [traduction] « Parce que nous l’avons dans le bilan et comme les débits doivent correspondre aux crédits, le montant en question doit avoir figuré dans l’état des résultats et nous ne l’avons pas rajusté en arrivant au revenu net aux fins de l’impôt sur le revenu. Pour les besoins des états financiers, ce montant doit être inclus dans le revenu net aux fins de l’impôt sur le revenu ». [Renvois omis.]
[13] Le juge a poursuivi ainsi son raisonnement :
180 De toute évidence, la façon la plus facile pour l’appelante de prouver que c’est ce qui s’est en fait produit consistait à produire les inscriptions de journal pertinentes ou les comptes du grand livre. Toutefois, l’appelante n’a pas pu trouver ses registres de l’année 1988 et de la première moitié de l’année 1989. Elle les a apparemment perdus lors d’un déménagement.
181 Je ne puis retenir l’argument de l’appelante. Hemlo Gold aurait pu inscrire le montant compensatoire à titre de revenu en intérêts, ou encore, elle aurait pu inscrire le montant compensatoire dans un compte du bilan tel que le compte de revenus reportés ou un compte de réserve. La seule façon de déterminer comment les montants compensatoires ont été consignés en 1988 et au cours de la première moitié de l’année 1989 consisterait à examiner les livres et registres pertinents. Malheureusement, les livres pertinents n’ont pas été fournis au ministre ni à la Cour.
182 Le seul élément de preuve indiquant que les intérêts cumulés avaient été inclus dans le revenu de Hemlo Gold figurait dans les documents de travail de M. MacGibbon. Je suis d’accord avec l’avocate de l’intimée lorsqu’elle dit que, pour que l’appelante obtienne une déduction en sus du montant admis par le ministre, [traduction] « il faudrait qu’elle présente à la Cour quelque chose de plus fiable qu’une conclusion fondée sur des hypothèses non corroborées ». [Renvois omis.]
Les erreurs dont il est fait grief
[14] En ce qui concerne la conclusion tirée par le juge au sujet de la première question (celle suivant laquelle le prêt Windarra était imputable au capital), l'appelante affirme :
1. Le juge a commis une erreur sur un moyen mélangé de fait et de droit en concluant que le prêt Windarra était imputable au capital.
2. Le juge a commis une erreur de droit :
a) en n’appliquant pas correctement la première exception consacrée par la jurisprudence Easton;
b) en ne suivant pas une jurisprudence constante enseignant que le facteur le plus important pour décider si une opération est imputable au revenu ou au capital est l'intention du contribuable au moment de l'opération en question;
c) en ne suivant pas une jurisprudence constante enseignant que, pour savoir si une opération est imputable au capital ou au revenu, il convient de rechercher ce que l'opération visait du point de vue pratique et commercial plutôt que du point de vue d'une classification juridique ou selon un critère rigide.
[15] Au cours des débats qui ont eu lieu dans le cadre du présent appel, l'avocat de l'appelante a fait savoir que Hemlo Gold avait renoncé à défendre l’argument suivant lequel le capital non récupéré était déductible en vertu du sous-alinéa 20(1)p)(ii) de la Loi.
[16] Pour ce qui est de la conclusion tirée par le juge au sujet de la seconde question, en l'occurrence sa conclusion quant au montant exact des intérêts cumulés qui avait déjà été inclus dans les revenus de l'appelante relativement au prêt Windarra, l'appelante affirme :
1. Le juge a commis une erreur de droit en appliquant une norme de preuve trop exigeante;
2. Le juge a commis une erreur de fait en concluant que l'appelante n'avait pas démontré qu'elle avait inclus la somme de 156 888 $ dans ses revenus aux fins de l’impôt pour la période antérieure au 1er août 1989.
La norme de contrôle
[17] Le premier point litigieux porte sur la question de savoir si le prêt Windarra est imputable au capital ou au revenu. Il s’agit d’un moyen mélangé de fait et de droit (Canada c. Johns-Manville Corp., [1985] 2 R.C.S. 46, à la page 62). Il s’ensuit que notre Cour ne peut intervenir que si le juge de première instance a commis une erreur manifeste et dominante ou « une erreur de principe isolable en déterminant la norme applicable ou en appliquant cette norme, auquel cas l’erreur peut constituer une erreur de droit » (Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, au paragraphe 37).
[18] De même, notre Cour ne peut intervenir en ce qui concerne la seconde question que si le juge de première instance a commis une erreur manifeste et dominante dans son appréciation de la preuve ou a commis une erreur de droit dans son application de la norme de preuve.
Analyse
Première question : Le prêt Windarra
(i) Les textes pertinents
[19] L'alinéa 18(1)b) de la Loi interdit au contribuable de déduire une perte en capital ou un paiement à titre de capital de ses revenus lorsqu'il calcule le bénéfice qu'il a tiré de son entreprise ou d'un bien. L'alinéa 18(1)b) dispose [non souligné dans l'original] :
18. (1) Dans le calcul du revenu du contribuable tiré d’une entreprise ou d’un bien, les éléments suivants ne sont pas déductibles :
[. . .]
b) une dépense en capital, une perte en capital ou un remplacement de capital, un paiement à titre de capital ou une provision pour amortissement, désuétude ou épuisement, sauf ce qui
est expressément permis par la présente partie.
18. (1) In computing the income of a taxpayer from a business or property no deduction shall be made in respect of
…
(b) an outlay, loss or replacement of capital, a payment on account of capital or an allowance in respect of depreciation, obsolescence or depletion except as expressly permitted by this Part.
[20] Comme la Loi ne définit pas ce qui constitue la perte en capital ou le paiement à titre de capital, il nous faut examiner la jurisprudence dans laquelle la distinction entre les opérations imputables au capital et celles imputables au revenu a été examinée. La jurisprudence nous enseigne que la réponse à cette question dépend dans chaque cas des faits de l'espèce. Ainsi, dans l'arrêt Canada (Minister of National Revenue) v. Algoma Central Railway, [1968] R.C.S. 447, la Cour suprême du Canada observe, aux pages 449 et 450 [non souligné dans l'original] :
[traduction] Le Parlement ne définit pas les expressions « dépense […] de capital » ou « dépense à compte de capital ». Comme il n’y a pas de critère législatif, la décision d’appliquer ou non ces expressions à toutes dépenses particulières doit dépendre des circonstances propres à l’affaire. Nous ne pensons pas qu’un critère unique permet d’élaborer cette définition, et souscrivons à l’opinion exprimée par lord Pearce dans un arrêt récent du Conseil privé, B.P. Australia Ltd. v. Commissioner of Taxation of the Commonwealth of Australia [[1966] A.C. 224]. Sur la question de savoir si une dépense était une dépense en capital ou une dépense déclarée comme revenu, il a affirmé ce qui suit, à la page 264 :
On ne peut pas trouver la solution du problème en appliquant un critère ou une description rigide. Elle doit découler de plusieurs aspects de l'ensemble des circonstances dont certaines peuvent aller dans un sens et d'autres dans un autre. Une considération peut se détacher si nettement qu'elle domine d'autres et de plus vagues indications dans le sens contraire. C'est une appréciation saine de toutes les caractéristiques directrices qui doit apporter la réponse finale.
[21] Ainsi que notre Cour l’a relevé par l’arrêt Imperial Tobacco Canada Limited c. Sa Majesté la Reine, 2011 CAF 308, 425 N.R. 88, au paragraphe 22, l’un des extraits les plus souvent cités sur la question de la distinction entre une opération imputable au capital ou au revenu se trouve dans l’arrêt British Insulated and Helsby Cables v. Atherton, [1926] A.C. 205 (H.L.), aux pages 213 et 214 :
[traduction] […] lorsqu’une dépense est faite non seulement une fois pour toutes, mais dans le but de créer un bien ou un avantage qui profite à une entreprise de façon durable, je crois que c’est un motif très valable (en l’absence de circonstances spéciales menant à une conclusion dans le sens opposé) pour considérer une telle dépense comme véritablement imputable non pas au revenu, mais au capital.
[22] Dans l’arrêt Johns-Manville, précité, la Cour suprême explique, à la page 59, qu’il y a « presque une infinité de nuances d'expressions qui servent à établir la différence entre des dépenses à porter au compte de revenu et des dépenses de capital ». Elle a par ailleurs retenu le critère consacré par le Conseil privé par l’arrêt B.P. Australia Ltd. v. Commissioner of Taxation of the Commonwealth of Australia, [1966] A.C. 224, à la page 271 :
[traduction] Enfin, les dépenses ont‑elles été engagées à l'égard de l'entreprise qui devait générer les profits ou faisaient‑elles partie du processus générateur de revenus?
[23] La Cour suprême a toutefois bien précisé qu’il n’existait pas de critère unique en la matière (motifs de la Cour suprême, à la page 59).
[24] Par l'arrêt Easton, précité, au regard d'opérations dans le cadre desquelles un actionnaire prêtait de l'argent à une société, notre Cour a décidé qu'il existait une présomption réfutable suivant laquelle le prêt consenti par l'actionnaire est imputable au capital. Au paragraphe 16, la Cour observe [non souligné dans l'original] :
16 En guise d'énoncé général, il est raisonnable de conclure qu'une avance faite par un actionnaire à une société ou une dépense faite par un actionnaire au nom d'une société sera considérée comme un prêt consenti dans l'intention de fournir un fonds de roulement à cette société. Dans le cas où le prêt n'est pas remboursé, la perte est réputée être une perte en capital pour l'une ou l'autre des deux raisons suivantes. Le contribuable a consenti le prêt soit pour en retirer un revenu continu, ce qui est typique d'un investissement, soit pour permettre à la société d'exploiter son entreprise de manière à procurer à l'actionnaire un avantage durable sous forme de dividendes ou grâce à une augmentation de la valeur des actions. Comme la loi présume que l'acquisition a été faite dans le but de faire un placement, il ne semble que trop raisonnable de supposer que la perte découlant d'une avance ou d'une dépense faite par un actionnaire est également une perte en capital.
[25] Notre Cour a reconnu qu'il existait deux exceptions qui permettent de réfuter la présomption générale suivant laquelle le prêt consenti par l'actionnaire était imputable au capital. L'exception qui nous intéresse dans le présent appel est la première, que la Cour explique comme suit au paragraphe 17 de ses motifs [non souligné dans l'original] :
Il existe deux exceptions reconnues au principe général que des pertes semblables à celles dont il vient d'être question sont des pertes en capital. Premièrement, il se peut que le contribuable soit en mesure de démontrer que le prêt a été consenti dans le cours normal des activités de son entreprise. L'exemple classique est celui du contribuable/actionnaire qui est dans l'entreprise de prêt d'argent ou d'octroi de garanties. Cette exception s'applique toutefois aussi aux situations dans lesquelles l'avance ou la dépense a été faite dans un but productif de revenu lié à la propre entreprise du contribuable et non à celle de la société dont le contribuable est actionnaire. À titre d'exemple, dans l'affaire Berman, L., & Co. Ltd. v. M.N.R., [1961] CTC 237 (C. de l'É.), la société contribuable avait volontairement effectué des paiements aux fournisseurs de sa filiale afin de protéger sa clientèle. La filiale avait manqué à ses obligations et comme la contribuable avait traité avec les fournisseurs, elle désirait continuer de le faire plus tard. (La Cour suprême a cité et paru approuver la décision Berman dans l'arrêt Stewart & Morrison Ltd. c. M.R.N., [1974] R.C.S. 477, à la page 479.)
[26] Après avoir exposé brièvement les règles de droit applicables, j’examinerai maintenant comment celles‑ci s'appliquent aux faits de l'espèce et aux erreurs reprochées par l'appelante.
(ii) Application du droit aux erreurs reprochées
a) Erreurs dont il est fait grief quant aux moyens mélangés de fait et de droit
[27] Hemlo Gold fait valoir que le juge a conclu que « le prêt Windarra a été consenti en vue d’assurer à Hemlo Gold un flux de revenu (des intérêts) » et, si l’aménagement des biens-fonds de Windarra s’avérait fructueux, les actions de Windarra auraient assuré à Hemlo Gold un avantage durable sous la forme de dividendes ou d’une augmentation de la valeur des actions de Windarra. Hemlo Gold soutient qu'il n'y avait aucun élément de preuve appelant l'une ou l'autre conclusion, de sorte que le juge a commis une erreur manifeste et dominante dans son appréciation de la preuve. En toute déférence, je ne suis pas de cet avis, et ce, pour les raisons qui suivent.
[28] Premièrement, les observations formulées par le juge au sujet de la génération d'un flux de revenu doivent être lues au regard du contexte. Voici le texte intégral des observations qu'a tenus le juge à cet égard [non soulignés dans l'original] :
155 Le prêt Windarra a fourni à Windarra le fonds de roulement nécessaire en vue de lui permettre de financer sa part des frais d’exploration et d’aménagement associés au bien-fonds Magnacon. Le prêt Windarra a été consenti en vue d’assurer à Hemlo Gold un flux de revenu (des intérêts) et de permettre à Windarra d’aménager le bien-fonds Magnacon. L’aménagement fructueux du bien-fonds aurait assuré à Hemlo Gold un avantage durable sous la forme de dividendes ou d’une augmentation de la valeur des actions de Windarra.
L'avantage durable que le juge avait à l’esprit n'était pas un revenu en intérêts.
[29] En second lieu, malgré l’existence d’éléments de preuve allant dans le sens de la conclusion opposée, le juge disposait de suffisamment d'éléments de preuve pour pouvoir conclure que l'entente Windarra avait permis à Hemlo Gold d'acquérir des biens lui assurant un avantage durable. Parmi les éléments de preuve à l'appui, mentionnons ceux que le juge a soulignés aux paragraphes 150 à 153 de ses motifs, en l'occurrence :
• Les actions de Windarra et le prêt Windarra figuraient dans le bilan de Hemlo Golf à titre d'investissements et d'avances.
• L'acquisition de droits indirects sur de petites sociétés minières, comme Windarra, avait été effectuée conformément au programme d'investissement à long terme de Hemlo Gold.
• Dans ses rapports annuels de 1987, 1988 et 1989, Hemlo Gold avait qualifié les actions et les prêts d'investissements à long terme.
• Aux fins fiscales, Hemlo Gold a traité la disposition des actions qu'elle détenait dans de petites sociétés aurifères comme étant imputables au capital.
• Le prêt Windarra faisait partie d'une offre globale. Ainsi que Me Baylis l'a expliqué par son témoignage, Hemlo Gold avait consenti le prêt Windarra en vue d'aider à éviter la dilution de ses avoirs dans Windarra. Cet objectif n'avait rien à avoir avec les activités générant un bénéfice de Hemlo Gold.
[30] De plus, une note de service adressée au conseil d’administration de Hemlo Gold à l’époque du prêt Windarra et dont le juge fait mention au paragraphe 135 de ses motifs, précisait :
[traduction]
Pour protéger notre position générale dans le camp, pour nous établir sur le bien-fonds de l'Est (voir carte) jouxtant le bien-fonds Magnacon et pour faciliter la conclusion d'un marché à l'égard d'un autre bien-fonds contrôlé par le même groupe de Vancouver, le Caribbean, nous avons négocié une entente de financement avec Windarra, sous réserve de l'approbation du conseil d'administration. L'entente est exposée dans le résumé ci‑joint. Essentiellement, nous consentons un prêt‑or de 7,5 millions de dollars en échange de 1,5 million d'actions que Hemlo s'engage à souscrire en échange de 150 000 actions ordinaires de ses propres actions. Nous souscrirons deux millions d'actions pour quatre millions de dollars avec option d'acheter deux millions d'actions additionnelles et possibilité d'obtenir la moitié de l'intérêt de 50 p. 100 détenu par Windarra dans le bien-fonds de l'Est. Nous nous retrouvons avec 24 p. 100 de la compagnie si toutes les options sont levées et pouvons porter le nombre d'actions achetées à 33 p. 100.
Cette entente semble généreuse pour Windarra, mais elle est quand même bonne pour Hemlo pour les raisons suivantes : (i) des fonds que nous investissons dans les actions sont affectés par Windarra à des biens-fonds que nous voulons exploiter; (ii) nous pouvons nous servir des actions de Hemlo pour en payer une partie; (iii) nous nous assurons la participation de la société à titre d’associés et nous en ferons finalement l’acquisition si de nouvelles découvertes ou si l’expansion des réserves sur le bien-fonds Magnacon le justifient. Nous estimons également que cette entente renforcera la position de Hemlo comme concurrent et protégera notre « mise » dans la région. Windarra a 12,6 millions d'actions en circulation qui se négocient à un prix d'environ 1,40 $, ce qui correspond à 15 millions d'actions une fois qu’elles auraient été entièrement diluées.
[31] Compte tenu de ces éléments de preuve, on ne saurait affirmer que la conclusion tirée par le juge était manifestement erronée.
[32] Vu l'ensemble des preuves et compte tenu des conclusions de fait tirées par le juge, je retiens l'argument de l'intimée suivant lequel les avances consenties aux termes du prêt Windarra peuvent être qualifiées de « dépenses engagées à l'égard de l'entreprise qui devait générer des profits » pour reprendre l'une des expressions employées par la Cour suprême dans l'arrêt Johns-Manville pour qualifier une opération en capital. Ainsi que le juge l'a conclu, le prêt Windarra avait pour objet de fournir à Windarra le fonds de roulement nécessaire pour s'assurer que les avoirs de Hemlo Gold dans Windarra ne soient pas dilués.
[33] Hemlo Gold affirme également que le juge n'a pas tenu compte des éléments de preuve qui lui avaient été produits en ce qui concerne l'objet du prêt Windarra, soulignant que, pour déterminer l'objet du prêt Windarra, le juge : (i) soit n’a tenu compte que de l'utilisation que l'emprunteur avait faite des fonds qu'il avait empruntés; (ii) soit a examiné le prêt en faisant abstraction de l'ensemble de l'opération et sans tenir compte des éléments de preuve relatifs à l'intention de Hemlo Gold. Les éléments de preuve que le juge aurait ignorés sont les suivants :
• la note de service adressée au conseil d’administration de Hemlo Gold le 25 avril 1988;
• le témoignage de Me Baylis au sujet de l'objet du prêt Windarra;
• le témoignage de M. Proctor, ancien vice-président, Finances, de Hemlo Gold aux pages 1680, 1682 et 1683 du dossier d'appel;
• les extraits de l'interrogatoire préalable de M. Barbour qui avaient été versés au dossier au procès.
[34] Là encore, à mon humble avis, le juge n'a commis aucune erreur manifeste et dominante en ignorant des éléments de preuve. Le juge résume la note de service du 25 avril 1988 au paragraphe 135 de ses motifs et examine le témoignage de Me Baylis au paragraphe 134 de ses motifs. Bien que le juge n'ait pas mentionné explicitement le témoignage de M. Proctor ni les extraits de l'interrogatoire préalable de M. Proctor qui avaient été versés en preuve, l'appelante n'a signalé aucun élément de preuve parmi ceux‑ci qui serait à ce point déterminant pour nous forcer à en arriver à une conclusion contraire à celle qu'a tirée le juge.
[35] J'ai examiné le témoignage de M. Proctor cité par l'appelante ainsi que les extraits de l'interrogatoire préalable de M. Barbour qui ont été produits en preuve (onglet A‑27(b) et R‑5, volume 5, dossier d'appel) et je ne puis conclure que le juge a commis une erreur manifeste et dominante en omettant de mentionner expressément ces éléments de preuve. Dans son témoignage, M. Proctor s’est exprimé sur la réduction de valeur en 1990 de certains investissements, y compris l'investissement Windarra, dans les frais d'exploration. Le juge fait ses observations sur cette réduction de valeur aux paragraphes 137 à 141 des motifs. Le témoignage de M. Barbour était conforme à celui de Me Baylis et n'y ajoutait rien de significatif.
[36] Enfin, l'appelante n'a pas démontré que le juge avait déterminé l'objet du prêt Windarra de façon isolée ou en ne tenant compte que de l'utilisation que Windarra avait faite des fonds. L'analyse de l'ensemble de la preuve à laquelle le juge s'est livré se trouve aux paragraphes 147 à 156 de ses motifs. Comme nous l'avons déjà expliqué, une grande partie des preuves concerne l'intention de Hemlo Gold. La conclusion que le juge a tirée au paragraphe 157 de ses motifs et sur laquelle Hemlo Gold se fonde pour affirmer que le juge a commis une erreur se rapportant à la jurisprudence citée par l'appelante, et elle doit en toute justice être interprétée dans ce contexte.
[37] Avant de passer à une autre question, je tiens à signaler un argument avancé par Hemlo Gold qui n'avait pas été invoqué devant le juge de la Cour de l'impôt. En résumé, Hemlo Gold soutient que son principal objectif était d'acquérir la mine Magnacon. Or, à l'époque de la conclusion de l'entente Windarra, la mine Magnacon n'était pas une immobilisation au sens de l'alinéa 54b) de la Loi. Hemlo Gold pose alors la question suivante : comment une opération visant à acquérir un bien imputable au revenu peut-elle être qualifiée d'opération imputable au capital?
[38] À mon avis, il y a deux réponses à cette question.
[39] Premièrement, ainsi que l'intimée le soutient, même si certaines dépenses minières sont considérées comme étant imputables au revenu suivant la Loi, une mine n’en demeure pas moins une immobilisation.
[40] Deuxièmement, Hemlo Gold a tenté sans succès d'acquérir une participation dans la mine Magnacon. À la suite de cet échec, elle a conclu l'entente Windarra. Les motifs exposés par le juge n'appuient pas la prémisse de Hemlo Gold suivant laquelle le principal objectif qu'elle poursuivait lorsqu'elle a accepté de conclure le prêt Windarra était d'acquérir la mine Magnacon.
[41] En résumé, le but dans lequel une dépense est engagée est une question de fait qui appelle la prise en compte de l'ensemble des circonstances. Comme il ressort de ses motifs, le juge a tenu compte des preuves, en particulier des éléments de preuve relatifs à l'intention que nourrissait Hemlo Gold lorsqu'elle a signé l'entente Windarra ainsi que le prêt Windarra. L'analyse que le juge a faite de l'objet du prêt Windarra commande la déférence et rien n’appelle le rejet de la conclusion qu’il a tirée à cet égard.
b) Erreurs de droit reprochées
[42] Hemlo soutient que le juge a commis les erreurs de droit suivantes :
a. Le juge a retenu une conception trop étroite et trop formaliste de la première exception consacrée par la jurisprudence Easton. L'appelante soutient que le juge a décidé que le prêt Windarra ne pouvait pas avoir été consenti à des fins productives de revenus se rattachant à l'entreprise de Hemlo Gold parce que Windarra a utilisé le produit du prêt