Apotex Inc. c. Pfizer Inc.

Apotex Inc. c. Pfizer Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2017-10-02
Référence neutre
2017 CAF 201
Numéro de dossier
A-78-16
Notes
Une correction fut apportée le 19 juillet, 2019.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20171002
Dossier : A‑78‑16
Référence : 2017 CAF 201
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE STRATAS
LE JUGE BOIVIN
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
et
PFIZER INC., PHARMACIA AKTIEBOLAG ET
PFIZER CANADA INC.
intimées
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 22 février 2017.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 2 octobre 2017.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE GAUTHIER
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE BOIVIN
Date : 20171002
Dossier : A‑78‑16
Référence : 2017 CAF 201
CORAM :
LA JUGE GAUTHIER
LE JUGE STRATAS
LE JUGE BOIVIN
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
et
PFIZER INC., PHARMACIA AKTIEBOLAG et
PFIZER CANADA INC.
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GAUTHIER
[1] La Cour est saisie de l’appel de la décision par laquelle le juge Diner de la Cour fédérale a rejeté la requête en jugement sommaire partiel d’Apotex Inc. (Apotex). Apotex soutenait que le défaut des intimées de s’acquitter des bonnes taxes réglementaires applicables à la délivrance du brevet canadien no 1339132 (le brevet 132) avait eu pour effet d’invalider ce dernier. La Cour fédérale n’a pas souscrit à cet avis (2016 CF 136, [2017] 1 R.C.F. 3). Apotex interjette appel de cette décision.
[2] Les faits pertinents dans le cadre du présent appel ne sont pas contestés. La principale question dont la Cour est saisie concerne l’interprétation de diverses dispositions de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4, telle qu’elle existait le 30 septembre 1989 (la Loi de 1989). Vu le moment où la demande de brevet a été présentée et celui où il a été délivré, c’est cette version de la Loi sur les brevets qui est applicable. Les parties ont convenu que la question peut être tranchée par voie de jugement sommaire.
[3] La version de la Loi sur les brevets est importante parce que les deux parties ont invoqué une jurisprudence qui portait sur une version ultérieure de la Loi sur les brevets et des Règles sur les brevets, C.R.C., ch. 1250 (en date du mois de juin 1989) (les Règles de 1989) applicables (voir le cahier des lois, règlements, jurisprudence et doctrine, vol. 1, onglet 7). Elles mentionnent également des modifications adoptées depuis 1989. Cela inclut même la dernière modification (non en vigueur), apportée par le truchement de la Loi no 2 sur le plan d’action économique de 2014, L.C. 2014, ch. 39 (la Loi sur le plan d’action économique), qui précise que le défaut de payer les taxes dues avant la délivrance d’un brevet n’a pas pour effet d’invalider le brevet (Loi sur le plan d’action économique, art. 138).
[4] C’est la première affaire portant sur l’article 73 de la Loi de 1989, et probablement la dernière. Il est toujours dangereux et rarement judicieux de tenir compte de modifications qui sont ultérieures à la version de la loi en cause (Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, ch. I‑21, art. 45). En fait, je suis d’avis que c’est ce qui a mené la Cour fédérale à interpréter erronément l’article 73 de la Loi de 1989. Elle a renvoyé à une version ultérieure de l’article 73 de la Loi sur les brevets (L.R.C. 1985, ch. P‑4, art. 73, modifiée par la Loi d’actualisation du droit de la propriété intellectuelle, L.C. 1993, ch. 15, art. 52) et aux Règles sur les brevets, DORS/96‑423, adoptées en 1996. Comme nous le verrons, cette erreur ne signifie toutefois pas que son jugement était erroné en droit.
[5] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis qu’il y a lieu de rejeter le présent appel.
I. Contexte factuel
[6] Le 12 septembre 1989, la demande qui a finalement abouti à la délivrance du brevet 132 a été déposée. La demanderesse n’a pas alors déclaré être une petite entité (voir les Règles de 1989, annexe I, formule 1 et la pétition déposée (dossier d’appel, vol. 3, p. AB0494)). Le paiement des taxes de 300,00 $ qui s’appliquaient alors aux grandes entités a été remis en même temps que le paiement des 100,00 $ à payer pour le dépôt d’une cession (voir les Règles de 1989, annexe II et la lettre de présentation de la pétition (dossier d’appel, vol. 3, p. AB0493)).
[7] Il n’existe aucune preuve de changement du statut de la demanderesse avant la délivrance du brevet qui aurait été effectué par le dépôt d’une formule 30 (voir les Règles de 1989, annexe I). En fait, il semble — et personne ne le conteste — que toutes les taxes réglementaires relatives à la demande et au maintien en état du brevet 132 jusqu’à son expiration en 2014, à l’exception de la taxe finale à payer après la délivrance de l’avis d’acceptation, aient été acquittées sur le fondement que la demanderesse (ainsi que ses successeurs en titre) était une grande entité au sens des Règles sur les brevets applicables.
[8] On ne saura jamais exactement comment les erreurs se sont produites, mais l’agent des brevets a acquitté une taxe de 300,00 $ après avoir reçu l’avis d’acceptation au mois de novembre 1996. C’était une erreur. Le montant de la taxe finale à payer à l’égard des demandes déposées par les grandes entités avant le 1er octobre 1989 était de 700,00 $. Ensuite, le 18 avril 1997, l’agent des brevets a écrit au Bureau des brevets pour l’informer du fait qu’un paiement de seulement 300,00 $ avait été fait en raison d’une erreur administrative et qu’un paiement complémentaire de 50,00 $ (la taxe finale applicable à l’époque dans le cas d’une petite entité à l’égard d’une demande déposée avant le 1er octobre 1989 était de 350,00 $) était inclus.
[9] Malgré la preuve d’expert et les témoins interrogés, et vu le statut de la demanderesse qui aurait dû être consigné au Bureau des brevets au moment pertinent (c.‑à‑d. une grande entité), il est difficile de savoir pour quelle raison le Bureau des brevets a accepté la taxe de 350,00 $ comme paiement intégral. Quoi qu’il en soit, le commissaire aux brevets (le commissaire) a délivré le brevet 132 le 29 juillet 1997.
[10] Après l’entrée en vigueur du paragraphe 78.6(1) de la Loi sur les brevets (voir l’annexe) le 1er février 2006, les brevetés disposaient de douze mois pour corriger les erreurs de paiement antérieures. Or, la demanderesse n’a pas corrigé les erreurs avant la fin de la période de douze mois. Après avoir reçu du Bureau des brevets la liste de tous les brevets susceptibles de nécessiter un paiement complémentaire aux termes de l’article 78.6, l’agent des brevets a reçu la directive du breveté de veiller au paiement immédiat de toute taxe additionnelle exigible d’une grande entité. Plutôt que d’envoyer un paiement complémentaire, l’agent des brevets a écrit au Bureau des brevets en ces termes : [TRADUCTION] « Veuillez noter que le statut associé à ce brevet est celui de grande entité pour l’application de l’article 78.6 de la Loi sur les brevets. La confirmation de ce fait serait appréciée ». Certes, il est possible que l’agent ait cru que la taxe réglementaire avait été payée intégralement étant donné que la demanderesse n’avait jamais eu le statut de petite entité depuis le dépôt de la pétition, rien n’explique réellement la raison pour laquelle cet agent n’a pas découvert qu’il n’avait pas acquitté correctement la taxe finale lors de la réception de l’avis d’acceptation. Lorsqu’il a été interrogé en 2014, il ne se souvenait pas de ce dossier et a dit que son dossier avait été détruit en grande partie en 2002. Plutôt que de préciser la raison pour laquelle le brevet 132 était inscrit à la liste envoyée à l’agent des brevets, vu que le statut de la demanderesse n’avait jamais changé, le Bureau des brevets a accusé réception du paiement fait au titre d’une grande entité et a indiqué avoir modifié ses dossiers en conséquence. Deux autres erreurs.
[11] Par conséquent, la taxe correcte applicable à la demande en 1997 n’a jamais été acquittée, comme l’a conclu la Cour fédérale (motifs de la Cour fédérale, par. 37).
[12] La requête en jugement sommaire partiel a été présentée à la Cour fédérale dans le contexte d’une instance introduite par Apotex le 14 juin 2013 en application de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, pour demander que des dommages-intérêts lui soient versés, car la délivrance d’un avis de conformité à l’égard d’un produit qui, affirmait-on, contrefaisait le brevet 132, avait tardé. Dans leur défense et leur demande reconventionnelle déposées en réponse à cette instance fondée sur l’article 8, les intimées font valoir notamment qu’Apotex contrefaisait le brevet132. Apotex a opposé à la demande reconventionnelle la thèse selon laquelle le brevet 132 n’était pas valide pour diverses raisons. Notamment parmi celles-ci était le non-paiement de la bonne taxe réglementaire applicable.
II. Question en litige
[13] Comme il est mentionné plus haut, la Cour est saisie d’une seule question : la Cour fédérale a‑t‑elle conclu à tort que le défaut d’acquitter correctement de la taxe applicable à la demande n’invalidait pas le brevet 132?
[14] Il s’agit d’une question de droit susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte (Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, par. 8, [2002] 2 R.C.S. 235).
III. Thèses des parties
[15] Apotex affirme que le commissaire n’avait pas le pouvoir de délivrer le brevet 132. Le commissaire ne pouvait délivrer le brevet que lorsque toutes les conditions prévues à la Loi de 1989 avaient été remplies (article 27). Apotex soutient que, étant donné que la taxe applicable à la demande n’avait pas été payée intégralement, la demande était frappée de déchéance à compter du 19 mai 1997, par application du paragraphe 73(1) de la Loi de 1989. Apotex peut opposer ce fait ou manquement en défense aux infractions de contrefaçon au sens de l’article 59 de la Loi de 1989 qu’on lui reproche parce qu’il entraîne la nullité du brevet 132. Apotex fonde sa thèse en grande partie sur le raisonnement suivi par notre Cour dans l’affaire Dutch Industries Ltd. c. Canada (Commissaire aux brevets), 2003 CAF 121, [2003] 4 R.C.F. 67 (autorisation de pourvoi à la CSC refusée, 29738 (11 décembre 2003) (Dutch).
[16] Les intimées nous exhortent à suivre le raisonnement de notre Cour dans l’arrêt Corlac Inc. c. Weatherford Canada Ltd, 2011 CAF 228 (autorisation de pourvoi à la CSC refusée, 34459 (29 mars 2012)) (Weatherford). Cette affaire portait sur la question de savoir si l’erreur commise par la demanderesse à l’égard d’une condition d’une demande de brevet en vertu de l’article 73 (dans sa version en vigueur en 1996) (voir l’annexe) était susceptible d’être opposée, comme « fait ou manquement » (article 59), à l’action en contrefaçon par la défenderesse après la délivrance d’un brevet. Adoptant une interprétation téléologique de l’article 73 (dans sa version en vigueur en 1996), la Cour a conclu que le législateur ne voulait pas qu’un tel fait ou manquement entraîne la nullité du brevet. Elle a rendu sa décision sur le fondement de ce qu’elle estime constituer un long courant jurisprudentiel interdisant la prise en compte de faits ou manquements survenus au cours de la poursuite relative à la demande, c.-à-d., la période préalable à la délivrance du brevet, dans le cadre d’une action en contrefaçon ou d’une demande reconventionnelle en vue de faire déclarer un brevet invalide (Lovell Manufacturing Co. c. Beatty Bros. Ltd. (1962), 41 C.P.R. 18, p. 40 (Cour de l’É.); Bourgault Industries Ltd. c. Flexi-Coil Ltd., 1999 CanLII 7650 (C.A.F.), par. 31, 1999 CarswellNat 4756 (WL), autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée, 27273 (23 mars 2000); Beecham Canada Limited c. Procter & Gamble Company [1982] A.C.F. no 10, par. 65-66 (C.A.F.) (QL), autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée, 16993 (10 mai 1982) (Procter & Gamble); Merck & Co., Inc. c. Apotex Inc., 2006 CAF 323, par. 47, [2007] 3 R.C.F. 588, autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée, 31754 (10 mai 2007)).
[17] Apotex fait valoir que l’arrêt Weatherford portait sur une erreur différente commise avant la délivrance du brevet, à savoir sur un autre volet de l’article 73. Il y a donc lieu de faire une distinction. De façon subsidiaire, Apotex soutient, au paragraphe 90 de son mémoire, que notre Cour devrait renverser l’arrêt Weatherford sur le fondement de l’arrêt Miller c. Canada (Procureur général), 2002 CAF 370 (autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée, 29501 (17 avril 2003)) (Miller). Apotex n’a pas poursuivi cet argument lors des plaidoiries. Quoi qu’il en soit, je peux le rejeter sommairement. Apotex ne s’est pas acquittée du fardeau qui lui incombait de démontrer que la décision dans l’arrêt Weatherford était « manifestement erronée, du fait que la Cour n’aurait pas tenu compte de la législation applicable ou d’un précédent qui aurait dû être respecté » (Miller, par. 10).
[18] Lors des plaidoiries, ni l’une ni l’autre des parties n’a demandé à notre Cour de rompre avec d’autres arrêts. En réplique aux précédents invoqués qui étaient défavorables à leurs thèses, Selles ont plutôt demandé à notre Cour de reconnaître que les faits de l’espèce étaient différents de ceux des précédents. Il est utile de mentionner qu’aucune de ces affaires, même les arrêts Dutch et Weatherford, ne portait sur le paragraphe 73(1) de la Loi de 1989. Les parties diffèrent d’avis sur la pertinence du raisonnement adopté dans chacune pour l’affaire qui nous occupe. Il appartient à notre Cour d’évaluer cette pertinence dans le cadre du présent appel.
[19] Nous sommes saisis d’une question de droit; la norme de la décision correcte est donc applicable. J’effectuerai ma propre analyse des dispositions pertinentes de la Loi de 1989 et des principaux précédents invoqués par les parties.
IV. Dispositions légales
[20] Les dispositions les plus pertinentes de la Loi de 1989 sont rédigées comme suit :
[…]
[…]
DEMANDES DE BREVETS
APPLICATION FOR PATENTS
Qui peut obtenir des brevets
Who may obtain patents
27. (1) Sous réserve des autres dispositions du présent article, l’auteur de toute invention ou le représentant légal de l’auteur d’une invention peut, sur présentation au commissaire d’une pétition exposant les faits, appelée dans la présente loi le « dépôt de la demande », et en se conformant à toutes les autres prescriptions de la présente loi, obtenir un brevet qui lui accorde l’exclusive propriété d’une invention qui n’était pas
27. (1) Subject to this section, any inventor or legal representative of an inventor of an invention that was
a) connue ou utilisée par une autre personne avant que lui-même l’ait faite;
(a) not known or used by any other person before he invented it,
b) décrite dans un brevet ou dans une publication imprimée au Canada ou dans tout autre pays plus de deux ans avant la présentation de la pétition ci-après mentionnée;
(b) not described in any patent or in any publication printed in Canada or in any other country more than two years before presentation of the petition hereunder mentioned, and
c) en usage public ou en vente au Canada plus de deux ans avant le dépôt de sa demande au Canada
(c) not in public use or on sale in Canada for more than two years prior to his application in Canada,
may, on presentation to the Commissioner of a petition setting out the facts, in this Act termed the filing of the application and, on compliance with all other requirements of this Act, obtain a patent granting to him an exclusive property in the invention.
Demandes de brevets à l’étranger
Applications for patents out of Canada
(2) Un inventeur ou représentant légal d’un inventeur, qui a fait une demande de brevet au Canada pour une invention à l’égard de laquelle une demande de brevet a été faite dans tout autre pays par cet inventeur ou par son représentant légal avant le dépôt de sa demande au Canada, n’a pas le droit d’obtenir au Canada un brevet couvrant cette invention sauf si sa demande au Canada est déposée :
(2) Any inventor or legal representative of an inventor who applies in Canada for a patent for an invention for which application for patent has been made in any other country by that inventor or his legal representative before the filing of the application in Canada is not entitled to obtain in Canada a patent for that invention unless his application in Canada is filed, either
a) soit avant la délivrance d’un brevet à cet inventeur ou à son représentant légal couvrant cette même invention dans tout autre pays;
(a) before issue of any patent to that inventor or his legal representative for the same invention in any other country, or
b) soit, si un brevet a été délivré dans un autre pays, dans un délai de douze mois à compter du dépôt de la première demande, par cet inventeur ou son représentant légal, d’un brevet pour cette invention dans tout autre pays.
(b) if a patent has issued in any other country, within twelve months after the filing of the first application by that inventor or his legal representative for patent for that invention in any other country.
Ce qui n’est pas brevetable
What may not be patented
(3) Il ne peut être délivré de brevet pour une invention dont l’objet est illicite, non plus que pour de simples principes scientifiques ou conceptions théoriques.
(3) No patent shall issue for an invention that has an illicit object in view, or for any mere scientific principle or abstract theorem.
[…]
[…]
PROCÉDURES JUDICIAIRES RELATIVES AUX BREVETS
LEGAL PROCEEDINGS IN RESPECT OF PATENTS
Nul en certains cas, ou valide en partie seulement
Void in certain cases, or valid only for parts
53. (1) Le brevet est nul si la pétition du demandeur, relative à ce brevet, contient quelque allégation importante qui n’est pas conforme à la vérité, ou si le mémoire descriptif et les dessins contiennent plus ou moins qu’il n’est nécessaire pour démontrer ce qu’ils sont censés démontrer, et si l’omission ou l’addition est volontairement faite pour induire en erreur.
53. (1) A patent is void if any material allegation in the petition of the applicant in respect of the patent is untrue, or if the specification and drawings contain more or less than is necessary for obtaining the end for which they purport to be made, and the omission or addition is wilfully made for the purpose of misleading.
Exception
Exception
(2) S’il apparaît au tribunal que pareille omission ou addition est le résultat d’une erreur involontaire, et s’il est prouvé que le breveté a droit au reste de son brevet, le tribunal rend jugement selon les faits et statue sur les frais. Le brevet est réputé valide quant à la partie de l’invention décrite à laquelle le breveté est reconnu avoir droit.
(2) Where it appears to a court that the omission or addition referred to in subsection (1) was an involuntary error and it is proved that the patentee is entitled to the remainder of his patent, the court shall render a judgment in accordance with the facts, and shall determine the costs, and the patent shall be held valid for that part of the invention described to which the patentee is so found to be entitled.
Copies du jugement
Copies of judgment
(3) Le breveté transmet au Bureau des brevets deux copies authentiques de ce jugement. Une copie en est enregistrée et conservée dans les archives du Bureau, et l’autre est jointe au brevet et y est incorporée au moyen d’un renvoi.
(3) Two office copies of the judgment rendered under subsection (1) shall be furnished to the Patent Office by the patentee, one of which shall be registered and remain of record in the Office and the other attached to the patent and made a part of it by a reference thereto.
[…]
[…]
CONTREFAÇON
INFRINGEMENT
[…]
[…]
Défense
Defence
59. Dans toute action en contrefaçon de brevet, le défendeur peut invoquer comme moyen de défense tout fait ou manquement qui, d’après la présente loi ou en droit, entraîne la nullité du brevet; le tribunal prend connaissance de cette défense et des faits pertinents et statue en conséquence.
59. The defendant, in any action for infringement of a patent may plead as matter of defence any fact or default which by this Act or by law renders the patent void, and the court shall take cognizance of that pleading and of the relevant facts and decide accordingly.
[…]
[…]
DÉCHÉANCE ET RÉTABLISSEMENT DES DEMANDES
FORFEITURE AND RESTORATION OF APPLICATIONS
Déchéance des demandes
Forfeiture of applications
73. (1) Lorsque les taxes réglementaires déclarées être payables dans un avis d’acceptation de brevet ne sont pas acquittées dans un délai de six mois à compter de la date de l’avis, la demande de brevet est alors frappée de déchéance.
73. (1) Where the prescribed fees stated to be payable in a notice of allowance of patent are not paid within six months from the date of the notice, the application for patent is thereupon forfeited.
Rétablissement
Restoration
(2) Une demande frappée de déchéance peut être rétablie, et un brevet peut être accordé en conséquence sur requête adressée au commissaire dans un délai de six mois à compter du moment de la déchéance, sur versement, lors de la demande de rétablissement, outre les taxes exigibles à la concession du brevet, d’une taxe réglementaire additionnelle.
(2) A forfeited application may be restored and a patent granted thereon on application to the Commissioner within six months from the incurrence of the forfeiture, on payment with the application for restoration, in addition to the fees payable on the grant of the patent, of a further prescribed fee.
Idem
Idem
(3) Une demande rétablie est sujette à modification et à nouvel examen.
(3) A restored application is subject to amendment and re-examination.
[…]
[…]
V. Analyse
[21] D’emblée, je veux faire certaines observations au sujet des jugements rendus par notre Cour dans les affaires Dutch et Weatherford.
A. L’arrêt Dutch
[22] Dans l’affaire Dutch, en déposant la demande de brevet no 2146904 (la demande 904) au mois d’avril 1995, la demanderesse avait payé la taxe applicable au dépôt comme petite entité. C’était une erreur : les parties ont reconnu que la demanderesse ne pouvait plus prétendre avoir le statut de petite entité depuis le 25 novembre 1994 (arrêt Dutch, par. 18).
[23] L’affaire Dutch concerne une demande de contrôle judiciaire de la décision du commissaire, qui avait accepté un paiement complémentaire et avait ainsi rétabli la demande (Dutch, par. 20).
[24] L’appel faisait également intervenir une seconde question, qui concernait le brevet no 2121388 (le brevet 388), à l’égard duquel la demande avait été déposée au mois d’avril 1994 par une personne prétendant être une petite entité (Dutch, par. 10 et 12). En ce qui concerne le brevet 388, il a été admis qu’à ce moment-là, la demanderesse répondait bel et bien à la définition de « petite entité ».
[25] Au regard de la formule réglementaire relative à la pétition (la demande) (voir les Règles sur les brevets, annexe I, formule 1) qui devait être déposée à l’époque des faits, la demanderesse aurait eu à faire une déclaration quant à son statut de petite entité dans les deux demandes.
[26] Malgré le changement de statut intervenu le 25 novembre 1994, les taxes applicables au brevet 388, tant avant qu’après sa délivrance, ont été payées au tarif des petites entités (Dutch, par. 12 et 47). Le Bureau des brevets n’a été informé d’aucun changement de statut avant le 29 mars 2000 (Dutch, par. 18).
[27] On a soutenu que le commissaire ne pouvait pas modifier les archives du Bureau des brevets à la réception d’un paiement complémentaire fait en 2000 parce que la demande relative au brevet 388 avait alors été abandonnée par l’effet de la loi, les taxes de maintien en état n’ayant été payées que partiellement en 1995 (Dutch Industries Ltd. c. Canada (Commissaire aux brevets), 2001 CFPI 879, par. 13, [2002] 1 R.C.F. 325). Il a également été soutenu que le brevet était de toute façon périmé par le jeu du paragraphe 46(2) de la Loi sur les brevets (voir l’annexe), selon lequel, en cas de non-paiement dans le délai réglementaire des taxes de maintien en état du brevet, le brevet est périmé.
[28] Ainsi, en ce qui concerne le défaut de payer les bonnes taxes de maintien en état qui étaient applicables à la demande relative au brevet 904 et à celle relative au brevet 388, la Cour devait interpréter l’alinéa 73(1)c) tel qu’il figurait dans la version plus récente de la Loi sur les brevets (voir l’annexe). Il diffère de celui de l’article 73 de la Loi de 1989.
[29] Notre Cour a conclu sans difficulté que l’alinéa 73(1)c) s’appliquait à la demande relative au brevet 904. Cette demande était réputée abandonnée et n’avait pas été rétablie dans le délai prévu dans la Loi sur les brevets. Le commissaire n’avait donc aucun pouvoir pour modifier ses archives et accepter le paiement complémentaire à titre de paiement correctif (Dutch, par. 48 et 49).
[30] En ce qui concerne la demande relative au brevet 388 et le brevet lui‑même, la Cour a adopté une interprétation téléologique des Règles sur les brevets et conclu que la demanderesse qui a déposé correctement sa demande en tant que petite entité conserve son statut pour la durée de la poursuite de la demande et par la suite (Dutch, par. 46). Ainsi, la demande au titre du brevet 388 n’avait jamais été réputée abandonnée, pas plus que le brevet 388 n’était frappé de déchéance, parce que les taxes de maintien en état avaient été payées intégralement périodiquement (Dutch, par. 47).
[31] La Cour n’avait donc pas à déterminer l’effet du défaut de payer la taxe de maintien en état relative à la demande visant le brevet 388 sur la validité de ce dernier. La juge Sharlow de notre Cour a écrit en obiter dictum que le défaut de payer une taxe de maintien en état pourrait avoir des conséquences catastrophiques (Dutch, par. 43). Le législateur en a pris acte : en 2005, il a adopté rapidement le paragraphe 78.6(1) de la Loi sur les brevets (Loi modifiant la Loi sur les brevets, L.C. 2005, ch. 18, art. 2). Cette disposition concerne le défaut de payer les taxes applicables à des grandes entités à l’égard des demandes et des brevets (voir l’annexe : Loi sur les brevets, article 46). D’autres modifications ont été adoptées depuis, mais elles ne sont pas encore en vigueur (Loi sur le plan d’action économique, art. 138).
[32] Quoi qu’il en soit, cet obiter dictum ne change pas le fait que notre Cour, dans l’affaire Dutch, n’avait pas à se pencher sur la validité du brevet 388, puisqu’elle avait conclu que la bonne taxe avait été payée avant la délivrance du brevet. Notre Cour a en fait infirmé les conclusions tirées par la Cour fédérale quant au brevet 388.
[33] Enfin, je dois mentionner que, dans l’affaire Dutch, le commissaire a soutenu qu’il pouvait se fier à la déclaration d’une demanderesse voulant qu’elle soit une « petite entité » (Dutch, par. 16). Comme on l’a vu, c’est dans la demande qu’il faut déclarer son statut de petite entité (Règles sur les brevets, annexe I, formule 1). Ainsi, il est logique que le commissaire se fie à un tel énoncé étant donné qu’un faux énoncé fait dans la pétition (c.-à-d., la demande) entraîne l’application de l’article 53 de la Loi sur les brevets (identique à l’article 53 de la Loi de 1989).
[34] En l’espèce, la demanderesse n’a fait aucune déclaration erronée dans sa demande relative au brevet 132. Son statut d’entité autre qu’une petite entité n’a pas été faussement déclaré et n’a jamais changé.
[35] De plus, l’article 59 de la Loi de 1989 n’intervenait pas dans l’affaire Dutch, étant donné le type d’instance, soit une demande de contrôle judiciaire introduite peu après la décision de première instance.
B. L’arrêt Weatherford
[36] Dans l’affaire Weatherford, notre Cour était saisie de l’appel d’une décision de la Cour fédérale concernant une action en contrefaçon et une demande reconventionnelle contestant la validité du brevet no 2095937 (le brevet 937).
[37] Comme dans l’affaire Dutch, la demande relative au brevet 937 avait été déposée après le 1er octobre 1989 (Weatherford, par. 14). Le brevet 937 a été délivré au mois de décembre 1998 (Weatherford, par. 1). Ainsi, les dispositions pertinentes de la Loi sur les brevets, plus précisément l’article 73, n’étaient pas les mêmes que celles qui s’appliquent dans le cadre du présent appel.
[38] Néanmoins, les paragraphes 130 à 151 des motifs rédigés par notre Cour dans l’arrêt Weatherford sont pertinents en l’espèce. La Cour y examine la question de savoir si le contrefacteur présumé pouvait invoquer la version alors en vigueur de l’alinéa 73(1)a) de la Loi sur les brevets pour faire invalider le brevet 937.
[39] Bien que de nombreux alinéas de cette version de l’article 73 portent sur le défaut de payer diverses taxes avant la délivrance d’un brevet, l’alinéa de l’article 73 en cause dans l’affaire Weatherford dispose que la demande est réputée abandonnée si le demandeur omet de répondre de bonne foi, dans le cadre d’un examen, à toute demande de l’examinateur dans le délai prescrit.
[40] La juge Layden‑Stevenson, qui a rédigé les motifs de notre Cour, a appliqué les principes modernes d’interprétation des lois (Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, 1998 CanLII 837 (C.S.C.) (Rizzo). Plus précisément, elle a examiné l’esprit et l’objet de la loi et a interprété l’article 73 à la lumière de son contexte, compte tenu des autres dispositions, en particulier l’article 53. L’article 53 porte sur les déclarations qui ne sont pas conformes à la vérité contenues dans une demande et sur les fausses déclarations contenues dans un mémoire descriptif et leur effet sur la validité des brevets délivrés. Elle a examiné la jurisprudence où notre Cour a établi une distinction entre la demande de brevet et le brevet délivré (Weatherford, par. 145). Elle a jugé que la délivrance d’un brevet était un moment charnière, de sorte que l’alinéa 73(1)a) ne s’applique qu’au cours de la poursuite de la demande, et non après. À son avis, après la délivrance du brevet, l’alinéa 73(1)a) ne saurait avoir d’effet sur le brevet délivré (Weatherford, par. 150). Elle a examiné le jugement rendu par notre Cour dans l’affaire Dutch et a établi une distinction, concluant qu’il ne portait pas sur la validité d’un brevet. Ainsi, à son avis, l’arrêt Dutch n’appuyait pas la thèse selon laquelle l’alinéa 73(1)a) pourrait être invoqué pour faire invalider le brevet (Weatherford, par. 151).
[41] Je souscris aux observations de la juge Layden‑Stevenson sur l’arrêt Dutch et les autres précédents qu’elle mentionne au paragraphe 151 de ses motifs. Comme les autres affaires invoquées par Apotex ne lui sont d’aucun secours selon moi, je n’en traiterai pas.
C. Apotex peut-elle invoquer la situation prévue au paragraphe 73(1) de la Loi de 1989 comme fait ou manquement qui rend le brevet nul en vertu de l’article 59 de la même loi?
[42] Notre tâche consiste à interpréter les termes pertinents de la Loi de 1989 « dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » (Rizzo, par. 21).
[43] Les mots employés au paragraphe 73(1), dans leur sens ordinaire, visent normalement les situations où les taxes réglementaires applicables à la demande de brevet n’ont pas été payées ou l’ont été partiellement, volontairement ou par inadvertance. La disposition n’aborde pas de manière expresse son effet sur un brevet délivré, particulièrement dans le cas d’erreurs non intentionnelles de part et d’autre (c.-à-d. en cas d’erreurs commises à la fois par le demandeur et par le Bureau des brevets).
[44] Je constate que, suivant une telle interprétation littérale de la disposition, si le paiement exigible à l’égard de la demande relative au brevet 132 avait été fait dans un délai d’un ou de deux mois après la réception de l’avis d’acceptation, par exemple, et que le brevet avait été délivré avant l’expiration du délai de six mois prévu au paragraphe 73(1), la demande n’aurait pas été frappée de déchéance avant la délivrance même si le paiement n’avait pas été fait intégralement. Ainsi, faire entrer dans le champ d’application de cette disposition les erreurs de part et d’autre ayant mené à la délivrance d’un brevet pourrait donner lieu à des conséquences contradictoires, selon que le brevet a été délivré avant la fin du délai de six mois ou non. Une telle interprétation semble injuste.
[45] Compte tenu de l’historique législatif du paragraphe 73(1) de la Loi de 1989, on comprend maintenant que cette disposition se voulait un outil de perception des taxes pour le commissaire. Elle paraît pour la première fois sous la forme d’une note dans le Tarif des droits, puis le législateur l’inclut dans la loi en 1923 en vue d’alléger le fardeau financier imposé lors du dépôt d’une demande de brevet (voir l’annexe : La Loi des brevets, L.C. 1923, ch. 23 (la Loi de 1923), les parties pertinentes de l’article 43). Auparavant, le demandeur était tenu de payer d’avance les taxes pour la durée du brevet demandé (voir l’annexe : Loi sur les brevets, L.R.C. 1906, ch. 69, art. 47) (la Loi de 1906). À l’instar des taxes de maintien en état applicables aux demandes de brevet et aux brevets, il s’agissait également d’un moyen de se débarrasser de « poids mort ».
[46] Le Tarif des droits a par la suite été intégré aux Règles sur les brevets, et la note est devenue le paragraphe 73(1). Cet historique législatif explique également pourquoi cette disposition se trouve à la fin de la Loi de 1989, immédiatement avant les articles relatifs aux infractions et peines.
[47] En interprétant le paragraphe 73(1) à la lumière du paragraphe 73(2), je constate en premier lieu que le passage « peut être rétablie, et un brevet peut être accordé » au paragraphe 73(2) laisse entendre que le législateur n’entendait pas que l’article 73 s’applique à un brevet déjà délivré. En second lieu, le législateur voulait manifestement donner aux demandeurs une véritable possibilité de corriger un défaut de paiement des taxes réglementaires dans un délai de six mois à compter de la déchéance. Dans le cas où un brevet serait délivré en raison d’une erreur non intentionnelle de part et d’autre avant la fin de la période prévue pour le rétablissement de la demande, il n’y a aucune véritable possibilité de découvrir que les mauvaises taxes ont été payées. Il est difficile de voir en quoi l’annulation du brevet délivré aidera à respecter l’intention du législateur qui consiste à prévoir un recours avant la délivrance du brevet. L’objet de cette disposition n’est pas particulièrement utile à l’argument avancé par Apotex.
[48] Eu égard au contexte élargi, le législateur avait‑il l’intention qu’un contrefacteur présumé puisse soulever un manquement comme celui qui nous occupe, qui est survenu avant la délivrance du brevet et ne tombe pas sous le coup de l’article 53? Est-ce un « fait ou manquement qui, d’après la présente loi ou en droit, entraîne la nullité du brevet » au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’article 59?
[49] La réponse d’Apotex à ces questions est simple. Elle invoque le paragraphe 27(1) de la Loi de 1989. Ce paragraphe prévoit que « l’auteur de toute invention […] peut, sur présentation au commissaire d’une pétition exposant les faits […] et en se conformant à toutes les autres prescriptions de la présente loi, obtenir un brevet qui lui accorde l’exclusive propriété d’une invention » (je souligne). Aux termes de l’article 59 de la Loi de 1989, le défendeur dans une action en contrefaçon « peut invoquer comme moyen de défense tout fait ou manquement qui, d’après la présente loi ou en droit, entraîne la nullité du brevet ». Ainsi, selon Apotex, tout manquement à toute prescription de la Loi, ou des Règles sur les brevets, comme le prévoit le paragraphe 12(2) de la Loi de 1989 (voir l’annexe), entraîne la nullité d’un brevet.
[50] À mon avis, le libellé de l’article 59 n’est pas aussi limpide qu’Apotex le prétend. Il faut aller au-delà du libellé d’une disposition législative et examiner le contexte de la disposition législative et l’objet de la loi (Rizzo). C’est ainsi même si le libellé de la disposition législative semble évident (ATCO Gas & Pipelines Ltd. c. Alberta (Energy and Utilities Board), 2006 CSC 4, par. 48, [2006] 1 R.C.S. 140) (ATCO). À la lumière du contexte et de l’objet, force est de constater que le paragraphe 27(1) de la Loi de 1989 ne signifie pas que tout manquement à toute prescription de cette loi entraîne la nullité du brevet.
[51] L’approche simple et littérale à l’interprétation des articles 27 et 59 préconisée par Apotex est séduisante, mais, à mon avis, mène à un résultat absurde et fait abstraction de l’esprit et de l’objet de la loi ainsi que du but véritable de ces dispositions. Notre Cour, dans les arrêts Weatherford (par. 150) et Dutch (par. 41 et 42), a précisé qu’il y a lieu d’éviter, dans la mesure du possible, d’adopter une interprétation qui mène à un résultat absurde, vu l’importance des brevets et les effets catastrophiques qu’une interprétation purement littérale entraînerait. Une telle orientation a mené notre Cour, dans l’arrêt Dutch, à limiter considérablement les affaires dans lesquelles la version de l’article 73 de la Loi sur les brevets dont il était question pourrait s’appliquer (à savoir aucun changement dans le statut d’une entité après le dépôt).
[52] Comme il est mentionné dans l’arrêt Weatherford (par. 142), notre Cour entend par fait ou manquement susceptible d’être invoqué par un contrefacteur présumé ceux qui se rapportent à la brevetabilité de l’invention par la personne qui demande le brevet et ceux énoncés à l’article 53 de la Loi de 1989, ou aux dispositions semblables des versions antérieures des lois relatives aux brevets qui visent expressément la nullité ou l’annulation des brevets.
[53] Je dois mentionner à ce stade-ci que ce qui correspond à l’article 59 de la Loi de 1989 se trouve dans chaque version des lois sur les brevets depuis 1869, année où la première loi canadienne sur les brevets d’invention a été adoptée après la Confédération (voir l’annexe, Acte concernant les Brevets d’Invention, S.C. 1869, ch. 11, art. 26 (la Loi de 1869); Loi de 1906, art. 34).
[54] L’article 59 existe donc pour l’essentiel depuis 1869. Le législateur a également inclus, depuis 1869, une disposition prévoyant qui peut demander un brevet et dont le libellé, semblable à celui de l’article 27 de la Loi de 1989, contient le passage invoqué par Apotex : « pourra, en présentant […] une demande au Commissaire et en remplissant les autres formalités voulues par le présent acte, obtenir un brevet » (voir l’annexe, Loi de 1869, article 6) (je souligne). Ainsi, dans tous les précédents mentionnés plus haut, il était loisible aux tribunaux de souscrire à la thèse qu’avance en l’espèce Apotex.
[55] Il est donc révélateur que, dès 1927, en appel d’une décision de la Cour de l’Échiquier concernant une action en contrefaçon dans laquelle le défendeur avait invoqué comme cause d’invalidité l’absence d’affidavit à l’appui d’une demande de brevet redélivré (une condition de délivrance de ce brevet), la Cour suprême du Canada opine :
[traduction] […] nous sommes convaincus que tout manquement dans les documents sur lesquels le Commissaire se fonde pour agir, l’absence totale d’affidavit ou tout défaut de fond ou de forme dans ce qui est présenté comme affidavit à l’appui de la revendication, ne peut, en l’absence de fraude — qui n’a pas été suggérée en l’espèce — servir à un contrefacteur présumé de moyen pour contester un nouveau brevet délivré en vertu de l’article 24. Il ne s’agit pas d’un « fait ou défaut qui, d’après la présente loi ou d’après le droit, entraîne la nullité du brevet » (Loi sur les brevets, art. 34).
(Fada Radio Ltd. v. Canadian General Electric Co., [1927] S.C.R. 520, p. 523 et 524.) (Fada)
[56] Quand elle a rédigé ces motifs, la Cour suprême du Canada était pleinement consciente que, comme la Cour de l’Échiquier l’avait affirmé, [tr