Bande Kitkatla c. Colombie-Britannique (Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture)

Bande Kitkatla c. Colombie-Britannique (Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2002-03-28
Référence neutre
2002 CSC 31
Recueil
[2002] 2 RCS 146
Numéro de dossier
27801
Juges
McLachlin, Beverley; Gonthier, Charles Doherty; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit constitutionnel
Droit des autochtones
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 27801
Contenu de la décision
Bande Kitkatla c. Colombie‑Britannique (Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture), [2002] 2 R.C.S. 146, 2002 CSC 31
Chief Councillor Mathew Hill, alias Tha‑lathatk,
en son nom et au nom de tous les autres membres
de la Bande Kitkatla, et la Bande Kitkatla Appelants
c.
Le ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme
et de la Culture, le procureur général de la Colombie‑Britannique et
International Forest Products Limited Intimés
et
Le procureur général du Canada,
le procureur général de l’Ontario,
le procureur général du Québec,
le procureur général du Nouveau‑Brunswick,
le procureur général du Manitoba,
le procureur général de l’Alberta,
Council of Forest Industries et
Truck Loggers Association Intervenants
Répertorié : Bande Kitkatla c. Colombie‑Britannique
(Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture)
Référence neutre : 2002 CSC 31.
No du greffe : 27801.
2001 : 2 novembre; 2002 : 28 mars.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Major, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Droit constitutionnel ‑‑ Partage des pouvoirs ‑‑ Propriété et droits civils ‑‑ Loi provinciale protégeant les objets du patrimoine tout en autorisant des exceptions ‑‑ La loi provinciale est‑elle intra vires? ‑‑ Le pouvoir d’ordonner la modification ou même la destruction d’objets culturels excède‑t‑il la compétence de la province quand il touche des objets culturels autochtones? ‑‑ La substance des dispositions de la loi est‑elle la propriété et les droits civils ou les Indiens et les terres réservées pour les Indiens? ‑‑ Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24) , 92(13) ‑‑ Heritage Conservation Act, R.S.B.C. 1996, ch. 187, art. 12(2)a), 13(2)c), d).
Indiens ‑‑ Protection du patrimoine culturel autochtone ‑‑ Loi provinciale protégeant les objets du patrimoine tout en autorisant des exceptions ‑‑ La loi est‑elle constitutionnelle? ‑‑ Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24) , 92(13) ‑‑ Heritage Conservation Act, R.S.B.C. 1996, ch. 187, art. 12(2)a), 13(2)c), d).
L’intimée Interfor détient un permis forestier sur des terrains situés sur la côte centrale de la Colombie‑Britannique. Depuis 1994, Interfor informe directement la bande Kitkatla de ses plans de développement, mais sans jamais expressément mentionner la région du Kumealon. Les appelants revendiquent des droits ancestraux dans cette région et ont engagé des négociations en vue de conclure un traité avec la province. Interfor est informée de la revendication et le cabinet d’archéologues qu’elle a engagé communique avec la bande afin de connaître son point de vue. La préoccupation concerne la présence éventuelle, dans la région des projets d’exploitation, de sites et d’objets du patrimoine autochtone, y compris des arbres modifiés. Il s’agit souvent d’arbres modifiés par suite de leur utilisation traditionnelle par des peuples autochtones, qui revêtent une importance culturelle, historique et scientifique. L’archéologue signale la présence d’un nombre important d’arbres modifiés dans sept secteurs où Interfor a l’intention d’effectuer des récoltes. Interfor demande au ministre intimé, en vertu de l’art. 12 de la Heritage Conservation Act, un permis de modification de site autorisant la coupe et le traitement d’arbres modifiés dans ses opérations forestières. Le ministre invite la bande à présenter ses observations par écrit. Aucune observation n’est produite dans le délai prescrit. Le ministre délivre un permis de modification du site sans avoir examiné un seul rapport archéologique.
La bande conteste la légalité du permis dans une demande de contrôle judiciaire. Elle a gain de cause dans l’action de droit administratif et le juge ordonne au ministre de réexaminer la partie de sa décision qui concerne les arbres modifiés et de donner à la bande une possibilité suffisante d’être consultée et de présenter des observations. Le juge rejette l’action en inconstitutionnalité dans laquelle la bande allègue le caractère ultra vires de la loi provinciale. Le ministre procède au réexamen et, durant ce processus, la bande revendique des droits ancestraux sur les arbres modifiés. Elle sollicite une ordonnance de prohibition interdisant au ministre d’accorder le permis de modification du site. Le ministre soutient que la question sort du cadre de la délivrance d’un permis et doit être soumise aux tribunaux judiciaires. Le juge est d’accord et rejette la demande. Le ministre délivre un permis de modification du site conforme au plan de gestion des arbres modifiés proposé par Interfor, prévoyant que tous les arbres modifiés gisants et 76 des 116 arbres modifiés encore sur pied dans les secteurs seraient conservés. La Cour d’appel, à la majorité, confirme les jugements de première instance. Seule la constitutionnalité des al. 12(2)a) et 13(2)c) et d) de la Heritage Conservation Act est en cause dans le pourvoi.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Pour examiner les liens existant entre les dispositions contestées et les chefs de compétence législative, il faut faire une analyse de la substance de la loi. L’analyse exige la caractérisation des dispositions contestées et l’examen de l’objet de la législation et de ses effets. Les alinéas 13(2)c) et d) de la Heritage Conservation Act ont pour but d’empêcher que certains objets du patrimoine autochtone soient endommagés, modifiés ou enlevés. Par contre, l’al. 12(2)a) confère au ministre chargé de l’application de la Loi dans son ensemble le pouvoir discrétionnaire de délivrer un permis autorisant ce qui est interdit par les al. 13(2)c) et d). L’effet pratique est de permettre la destruction de certains arbres modifiés, tout en empêchant la modification et l’abattage d’autres arbres. Les dispositions ont pour effet d’établir un équilibre entre le besoin et le désir de préserver le patrimoine autochtone et le besoin et le désir de promouvoir l’exploitation des ressources naturelles de la Colombie‑Britannique. La loi, par le processus d’obtention de permis, fait rempart contre la destruction ou la modification des biens patrimoniaux.
Les alinéas 12(2)a) et 13(2)c) et d) de la Loi sont des dispositions législatives provinciales valides et relèvent de la compétence provinciale sur la propriété et les droits civils. Une loi prévoyant un traitement spécial pour les peuples autochtones excéderait la compétence de la province, mais les dispositions contestées n’imposent pas de traitement particulier aux peuples autochtones ni ne portent atteinte à leur statut d’Indiens. Elles interdisent à quiconque, et non seulement aux peuples autochtones, certains actes et exigent que toute personne, et non seulement les peuples autochtones, obtienne l’autorisation au ministre pour faire ces actes. Elles traitent de la même façon les objets patrimoniaux autochtones et non autochtones et tout effet disproportionné est attribuable au fait que les peuples autochtones ont produit un plus grand nombre d’objets patrimoniaux. La Loi est modelée, du fait de sa conception ou de l’application du droit constitutionnel, de façon à ne pas porter atteinte aux droits établis des peuples autochtones, une protection qui ne s’étend à aucun autre groupe. Il n’y a aucun empiétement sur un chef de compétence fédérale. Il n’a pas été démontré qu’il y a une atteinte aux valeurs fondamentales de l’indianité, qui mettrait en cause le pouvoir fédéral sur les affaires indiennes et les Premières nations au Canada. Dans les circonstances de l’espèce, l’effet de l’ensemble des dispositions est d’accroître la protection du patrimoine culturel autochtone et, en fait, de préserver l’existence et la mémoire des objets culturels en cause. Le pourvoi ne soulève pas de questions concernant l’identité des Premières nations, qui déclencherait la compétence fédérale, vu la faiblesse de la preuve soumise et les principes régissant le partage des pouvoirs au Canada.
Jurisprudence
Arrêts mentionnés : R. c. Alphonse (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 17; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010; Dick c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 309; R. c. Sutherland, [1980] 2 R.C.S. 451; Mitchell c. M.R.N., [2001] 1 R.C.S. 911, 2001 CSC 33; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933; R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463; Global Securities Corp. c. Colombie‑Britannique (Securities Commission), [2000] 1 R.C.S. 494, 2000 CSC 21; Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206; General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641; MacDonald c. Vapor Canada Ltd., [1977] 2 R.C.S. 134; Cardinal c. Procureur général de l’Alberta, [1974] R.C.S. 695; Four B Manufacturing Ltd. c. Travailleurs unis du vêtement d’Amérique, [1980] 1 R.C.S. 1031; Parents naturels c. Superintendent of Child Welfare, [1976] 2 R.C.S. 751; Moosehunter c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 282; Kruger c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 104; SEFPO c. Ontario (Procureur général), [1987] 2 R.C.S. 2; Succession Ordon c. Grail, [1998] 3 R.C.S. 437.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 15 .
Déclaration canadienne des droits, L.R.C. 1985, App. III.
Heritage Conservation Act, R.S.B.C. 1996, ch. 187, art. 1 « heritage object », 4, 8, 12(1), (2), (7), 13(1), (2), (4).
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(24) , 92(13) .
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) .
Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I‑5, art. 88 .
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (2000), 183 D.L.R. (4th) 103, [2000] 4 W.W.R. 431, 132 B.C.A.C. 191, 215 W.A.C. 191, 72 B.C.L.R. (3d) 247, [2000] 2 C.N.L.R. 36, [2000] B.C.J. No. 86 (QL), 2000 BCCA 42, qui a confirmé deux jugements de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, [1999] 1 C.N.L.R. 72, [1999] 7 W.W.R. 584, 61 B.C.L.R. (3d) 71, [1998] B.C.J. No. 2440 (QL), motifs supplémentaires [1998] B.C.J. No. 3059 (QL), et [1999] 2 C.N.L.R. 176, [1998] B.C.J. No. 3041 (QL). Pourvoi rejeté.
E. Jack Woodward, Patricia Hutchings et Christopher Devlin, pour les appelants.
Paul J. Pearlman, c.r., et Kathryn L. Kickbush, pour les intimés le ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture et le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Patrick G. Foy, c.r., William K. McNaughton et Robert J. C. Deane, pour l’intimée International Forest Products Limited.
Gerald Donegan, c.r., et Jennifer Chow, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Lori Sterling et Daniel Guttman, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Pierre‑Christian Labeau, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
Gabriel Bourgeois, pour l’intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick.
Holly D. Penner, pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.
Stan H. Rutwind, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Argumentation écrite seulement par Charles F. Willms, pour l’intervenant Council of Forests Industries.
Argumentation écrite seulement par John J. L. Hunter, c.r., pour l’intervenante Truck Loggers Association.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge LeBel --
I. Introduction
1 Le pourvoi porte sur la constitutionnalité de dispositions législatives provinciales visant la protection de biens du patrimoine culturel. Le litige concerne des arbres modifiés pour des raisons culturelles (arbres modifiés). Souvent, ces arbres ont été modifiés par suite de l’utilisation traditionnelle que des peuples autochtones en ont fait, et ils revêtent une importance culturelle, historique et scientifique pour plusieurs Premières nations en Colombie‑Britannique. Les appelants estiment que les dispositions législatives autorisant l'enlèvement ou la modification de ces objets culturels sortent du cadre de la compétence législative de la province. Pour cette raison, ils demandent que soit annulée la partie de la Heritage Conservation Act, R.S.B.C. 1996, ch. 187 (« la Loi »), qui permet la modification et la destruction d’objets culturels autochtones. Pour les motifs exposés ci‑dessous, je suis d’avis de rejeter le présent pourvoi parce que les dispositions contestées relèvent de la compétence de la province sur la propriété et les droits civils dans la province, comme en a jugé la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique.
II. Origine du litige
2 Le litige a pris naissance lors de l’examen administratif et de l’autorisation d’opérations forestières en Colombie‑Britannique. L’intimée, International Forest Products Limited (« Interfor »), détenait depuis longtemps un permis forestier sur des terrains situés sur la côte centrale de la Colombie‑Britannique englobant la région appelée le Kumealon. La législation provinciale sur les forêts exigeait qu’Interfor, en sa qualité de titulaire de permis forestier, propose des plans séquentiels de développement forestier. Elle donnait aussi au public certains droits de participation à l’élaboration de ces plans. Depuis le début de 1994, Interfor informait directement la bande Kitkatla (« la bande ») de ses plans de développement, mais sans jamais expressément mentionner la région du Kumealon dans ses plans. Les appelants revendiquaient des droits ancestraux dans cette région et avaient engagé des négociations en vue de conclure un traité avec la province. Au début de 1998, consciente de ses obligations légales, Interfor engage un cabinet d’archéologues qu’elle charge de rédiger un rapport sur les répercussions d'une exploitation forestière future dans la région englobant le Kumealon. C’est à peu près à la même époque, semble‑t‑il, que les appelants manifestent un intérêt à l’égard du Kumealon. Interfor est informée de cette revendication et, peu après, le cabinet d’archéologues qu’elle a engagé communique avec la bande afin de connaître son point de vue. La bande désigne deux personnes à cette fin. Interfor s’inquiète de la présence éventuelle, dans la région visée par les projets d’exploitation, de sites et d'objets du patrimoine autochtone, y compris des arbres modifiés. L’archéologue signale qu’il y a effectivement un nombre important d’arbres modifiés dans sept secteurs où Interfor a l’intention d'effectuer des récoltes.
3 Dans l’intervalle, Interfor demande à l’intimé, le ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture (« le ministre »), en vertu de l’art. 12 de la Loi, un permis de modification de site autorisant la coupe et le traitement d’arbres modifiés dans ses opérations forestières. Le ministre transmet la demande d’Interfor à la bande et y joint une lettre l’invitant à présenter ses observations par écrit sur la demande. Aucune observation n’est produite dans le délai prescrit. Une semaine plus tard, soit le 31 mars 1998, le ministre délivre un permis de modification du site sans avoir examiné un seul rapport archéologique.
4 La bande conteste alors la légalité du permis, et présente une demande de contrôle judiciaire. Invoquant des arguments de droit administratif, elle soutient que le ministre n’a pas considéré toutes les questions pertinentes avant de délivrer le permis et qu’il a manqué à ses obligations fiduciaires envers les appelants parce qu’il ne leur a pas donné un avis suffisant et ne les a pas consultés. La bande conteste également la Loi soutenant qu’elle excède les pouvoirs de la province.
5 L’action de droit administratif est accueillie. La Cour suprême de la Colombie‑Britannique ordonne au ministre de réexaminer la partie de sa décision qui concerne les arbres modifiés après avoir donné à la bande une possibilité suffisante d'être consultée et de présenter des observations. En même temps, la cour rejette la contestation constitutionnelle.
6 Le ministre procède alors au réexamen. Durant ce processus, la bande revendique des droits ancestraux sur les arbres modifiés. Elle sollicite une ordonnance de prohibition interdisant au ministre d’accorder le permis de modification du site. Le ministre soutient que cette question ne peut pas être tranchée dans le cadre de la délivrance d’un permis et qu’elle doit être laissée à l’appréciation des tribunaux judiciaires. Le juge Wilson est d’accord avec le ministre et rejette la demande. Finalement, le ministre délivre un permis de modification du site en conformité avec le plan de gestion des arbres modifiés proposé par Interfor, prévoyant que tous les arbres modifiés gisants et 76 des 116 arbres modifiés encore sur pied dans les secteurs seraient conservés. Ceci a mené au présent pourvoi. Dans le même temps, la bande présente une deuxième demande de contrôle judiciaire, faisant valoir que le ministre aurait dû tenir compte des droits des autochtones dans le cadre de la délivrance du permis. Cette nouvelle contestation échoue également.
III. Historique des procédures judiciaires
A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique
7 Comme je l'indique précédemment, les contestations constitutionnelles de la bande ont été rejetées en première instance. Le juge Wilson a rendu deux jugements, le 21 octobre 1998 (avec motifs supplémentaires le 12 novembre 1998) et le 15 décembre 1998, dans lesquels il examine les questions constitutionnelles. Je me propose de les analyser brièvement.
(1) Premier jugement, [1999] 1 C.N.L.R. 72, motifs supplémentaires [1998] B.C.J. No. 3059 (QL)
8 Dans le premier jugement, le juge Wilson aborde la question du partage constitutionnel des compétences après avoir examiné les faits de l'affaire. Il estime que le principal objectif de la Loi est la préservation ou la non préservation de biens patrimoniaux dans la province en général et que, même si elle touche certainement les Indiens, elle ne prévoit pas de traitement spécial pour eux. Il conclut que la législation touche la propriété et les droits civils et qu’elle relève donc de la compétence de la province en vertu du par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 . Il n’accorde pas de conclusion déclarant ultra vires les dispositions contestées de la Loi.
9 Bien qu’il ait conclu que la législation ne concerne pas l’indianité, le juge Wilson examine dans une opinion incidente si, advenant le cas où la législation porterait atteinte au statut ou aux droits des autochtones, elle serait validée par l’art. 88 de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I‑5 . Il rappelle le critère formulé par la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans R. c. Alphonse (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 17, sur les cas d’application de l’art. 88 de la Loi sur les Indiens , selon lequel, lorsque des lois provinciales d’application générale touchent les Indiens dans les valeurs essentielles de leur société, il dépend de l’art. 88 qu’elles acquièrent force de loi fédérale. Il conclut qu’aucune distinction ne peut être faite entre l’espèce et Alphonse (à la p. 80) :
[traduction] Le refus de permettre la pêche ou le refus de permettre la chasse au chevreuil dans l’intérêt de la conservation d’une ressource naturelle équivaut, même si ce n'est pas la même chose, au refus de permettre de conserver un objet dans l'intérêt de la préservation d'une ressource patrimoniale.
Il juge que les dispositions pertinentes de la Loi sont des dispositions d’application générale qui s’appliquent également aux Indiens.
10 Le juge Wilson examine ensuite la question de l’équité procédurale dans la délivrance à l'intimée Interfor du permis de modification du site. Il conclut que le ministre intimé a manqué à son obligation fiduciaire envers la bande appelante et a omis de tenir compte des facteurs appropriés dans sa décision. Il ordonne au ministre de réexaminer la partie de sa décision qui concerne les arbres modifiés dans sept secteurs afin de tenir compte des renseignements pertinents et de consulter la bande appelante. Cette partie de la décision n'est pas visée par le pourvoi.
(2) Second jugement, [1999] 2 C.N.L.R. 176
11 Comme je le dis précédemment, la bande appelante a présenté une deuxième demande de contrôle judiciaire durant le réexamen par le ministre intimé de la délivrance du permis de modification du site, qu’avait ordonné le juge Wilson le 12 novembre 1998. La bande appelante sollicitait une ordonnance enjoignant au ministre intimé de tenir compte de l’art. 8 de la Loi pour déterminer si la délivrance d’un permis de modification du site pourrait porter atteinte à ses droits ancestraux.
12 Dans le cadre du réexamen, la bande appelante avait écrit ceci au ministre :
[traduction] [La bande] revendique par conséquent un droit ancestral à la préservation des arbres modifiés dans le Kumealon en vertu d’un droit ancestral plus général à la préservation des sites et objets de son patrimoine.
13 Les appelants soutenaient qu’une autorisation de récolter des arbres modifiés porterait atteinte à leurs droits ancestraux et, par conséquent, excéderait le pouvoir conféré au ministre intimé par l’art. 8 de la Loi. Le ministre intimé disait qu’il n’était pas en mesure de trancher la question dans le cadre de la procédure de délivrance d’un permis et que seul un tribunal judiciaire pouvait le faire.
14 Le juge Wilson examine les arguments des parties. Il retient la thèse des intimés et conclut que le législateur n’a pas conféré au ministre un pouvoir décisionnel sur les droits ancestraux (p. 180).
15 Le juge Wilson rejette donc la demande.
B. Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (2000), 183 D.L.R. (4th) 103, 2000 BCCA 42
16 Les appelants interjettent appel des décisions rendues par le juge Wilson. Les juges Braidwood et Hall confirment la décision de première instance. Madame le juge Prowse, dissidente, est d’avis de faire droit à l’appel. Chaque juge rédige des motifs.
(1) Le juge Braidwood
17 Le juge Braidwood fait un bref historique de l’affaire et formule ensuite les questions en litige de la façon suivante (au par. 5) :
[traduction] [Première demande]
1. L’alinéa 12(2)a) et le par. 13(2) de la Heritage Conservation Act sont‑ils en substance des dispositions touchant les Indiens ou les terres réservées aux Indiens, ou des dispositions touchant la propriété et, de ce fait, relevant de la compétence exclusive des provinces en vertu du par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 ?
2. Si les dispositions contestées de la Heritage Conservation Act relèvent de la compétence provinciale prévue au par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 , s’appliquent‑elles aux appelants ex proprio vigore?
3. Si les dispositions contestées ne s’appliquent pas aux appelants ex proprio vigore, s’appliquent‑elles néanmoins par l'effet de l’art. 88 de la Loi sur les Indiens ?
[Deuxième demande]
1. Le ministre est‑il tenu de décider si les appelants ont des droits ancestraux relativement aux arbres modifiés avant de délivrer un permis conformément au par. 12(2) de la Heritage Conservation Act?
18 Le juge Braidwood souligne que les appelants ne contestent pas l’ensemble de la Loi, mais soutiennent que ses al. 12(2)a) et 13(2)c) et d) ne relèvent pas de la compétence de la province parce qu’il s’agit essentiellement de dispositions touchant les Indiens ou les terres réservées pour eux. Subsidiairement, les appelants font valoir que, même si les dispositions ne sont pas jugées inconstitutionnelles selon l’analyse du partage des compétences, elles touchent au cœur de l’indianité et ne peuvent pas s’appliquer ex proprio vigore. Toutefois, elles ne peuvent pas être validées par l’art. 88 de la Loi sur les Indiens parce que ce ne sont pas des dispositions d’application générale. Les intimés prétendent que les dispositions contestées sont des dispositions législatives provinciales valides parce qu’elles concernent la propriété et les droits civils. Par conséquent, elles s’appliquent ex proprio vigore aux Indiens ou, subsidiairement, sont validées par l’art. 88 de la Loi sur les Indiens comme dispositions d’application générale touchant les Indiens et leur indianité.
19 Dans son analyse, le juge Braidwood examine les principes régissant la détermination de la substance ou du « sujet » de dispositions législatives données. Il fait remarquer que chaque chef de compétence fédérale a un contenu minimum élémentaire et irréductible sur lequel les provinces ne sont pas autorisées à empiéter indirectement. Il cite Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, par. 178, où le juge en chef Lamer dit que les droits ancestraux « comprennent également les coutumes, pratiques et traditions qui ne se rattachent pas à un territoire » (par. 46). Le juge Braidwood conclut que toute analyse appropriée du « sujet » de la Loi doit être guidée par la définition formulée par le juge en chef Lamer; les dispositions contestées doivent donc être examinées à la lumière de l’ensemble de la Loi. Il note que la Loi a expressément pour objet d’encourager et de faciliter la protection et la conservation des objets et des sites patrimoniaux.
20 Les intimés ont concédé que la majorité des éléments visés par les dispositions de la Loi sont d’origine autochtone, mais ils avancent que les dispositions contestées ne se limitent pas à ces éléments et ont une application générale. Le juge Braidwood conclut ensuite que la Loi est une loi d’application générale qui ne vise pas spécifiquement les Indiens et ne porte pas atteinte au statut d’Indien. Il s’agit donc d’un exercice valide des pouvoirs de la province sur la propriété et les droits civils. La Loi dans son ensemble améliore la protection tant des objets du patrimoine autochtone que de ceux du patrimoine non autochtone, et elle conserve son caractère de loi touchant la propriété et les droits civils. Les dispositions contestées doivent être interprétées en fonction de l’ensemble de la Loi.
21 Le juge Braidwood examine ensuite la question de savoir si les dispositions contestées s’appliquent ex proprio vigore. Il fait une distinction avec l’arrêt de la Cour Dick c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 309, parce que la Loi ne restreint aucune activité qui touche l'indianité comme le faisait la réglementation de la chasse dans cette affaire. Il conclut que les dispositions contestées de la Loi ne touchent pas les valeurs sociales fondamentales des Indiens et, par conséquent, qu’elles s’appliquent ex proprio vigore.
22 Bien qu’il n’ait pas à examiner si l’art. 88 de la Loi sur les Indiens pourrait valider les dispositions contestées de la Loi, le juge Braidwood aborde la question dans une opinion incidente. Il conclut qu’elles seraient validées par l’art. 88 parce qu’elles sont d’application générale dans la province et ne prévoient pas de traitement spécial susceptible de porter atteinte aux Indiens et à leur statut d’Indiens (par. 81).
23 Le juge Braidwood analyse ensuite la deuxième demande, dans laquelle les appelants soutenaient que, suivant l’art. 8 de la Loi, le ministre intimé doit vérifier si sa décision peut toucher un droit ancestral, reconnu par un tribunal judiciaire, par un traité ou autrement, à défaut de quoi aucun permis ne doit être délivré jusqu’à ce que ce droit soit déterminé par traité ou décision judiciaire. Le juge Braidwood rejette cet argument. L’article 8 de la Loi signifie que l’octroi de privilèges en vertu de la Loi n’aura aucune répercussion sur la reconnaissance de droits ancestraux.
(2) Le juge Hall
24 Le juge Hall adopte l’exposé des faits et des dispositions présenté dans les motifs du juge Braidwood. Il rejette l’appel concernant la deuxième demande pour les mêmes motifs que le juge Braidwood. Il souscrit de façon générale à la conclusion et aux motifs du juge Braidwood sur la première demande, mais il ajoute quelques commentaires.
25 Le juge Hall convient avec le juge Braidwood que la substance de la loi est la préservation des objets patrimoniaux dans la province. Bien qu’ayant principalement un objectif de préservation, la Loi permet aussi l’usage et la gestion appropriés des terres et des ressources de la province. Le juge note que même s’il y est question de « Première nation » et d’« autochtones », la Loi ne touche pas les Indiens ou les terres qui leur sont réservées. Elle s’applique également à tous les objets et sites patrimoniaux.
26 Le juge Hall fait une distinction entre l’espèce et R. c. Sutherland, [1980] 2 R.C.S. 451, qui concernait une tentative déguisée de la législature du Manitoba de porter atteinte à des droits de chasse conférés aux Indiens aux termes d’une entente fédérale‑provinciale qui reconnaissait en fait des droits existants issus de traités. Il était évident dans cette affaire que les Indiens étaient spécifiquement visés. Le juge Hall fait remarquer que, dans la fédération canadienne, il existera toujours une certaine incertitude quant aux questions qui relèvent de la compétence des provinces et de celle du fédéral. La loi en cause s’inscrit naturellement dans la sphère provinciale parce qu’elle traite davantage d’aspects et d’intérêts locaux relatifs à la propriété dans la province. Pour ces motifs, le juge Hall convient que l’appel sur les questions constitutionnelles doit être rejeté (par. 109).
(3) Madame le juge Prowse (dissidente)
27 Bien qu’elle souscrive à l’exposé du juge Braidwood sur les faits et les principes juridiques applicables dans l’analyse de la constitutionnalité des dispositions contestées, madame le juge Prowse exprime son désaccord avec son application de ces principes aux dispositions en cause, compte tenu de l’ensemble de la Loi. Elle conclut que la Loi porte atteinte aux valeurs fondamentales de l’indianité et de la société indienne et qu’elle sort du domaine de compétence de la province sur la propriété et les droits civils (par. 111‑113).
28 Après ce jugement, les appelants demandent et obtiennent l’autorisation de se pourvoir devant notre Cour. Plusieurs parties interviennent à l’appui de la thèse des intimés sur les questions constitutionnelles.
IV. Les dispositions législatives et constitutionnelles
29 Loi constitutionnelle de 1867
91. . . .
24. Les Indiens et les terres réservées pour les Indiens.
. . .
92. . . .
13. La propriété et les droits civils dans la province;
Heritage Conservation Act, R.S.B.C. 1996, ch. 187
[traduction]
8 Il est entendu que les dispositions de la présente loi ou d’un accord conclu en vertu de l’article 4 n’ont pas pour effet de porter atteinte aux droits ancestraux ou issus de traités d’une Première nation ou d'un peuple autochtone.
12 (1) Pour l’application du présent article, exception faite du paragraphe (6), et pour l’application des paragraphes 13(4) et 14(4), « ministre » s’entend également de la personne qu’il a autorisée par écrit.
(2) Le ministre peut
a) soit délivrer un permis autorisant un acte mentionné à l’article 13,
b) soit refuser de délivrer un permis pour un acte qui, à son avis, serait incompatible avec les objectifs de la protection patrimoniale des biens.
13 (1) Sauf autorisation en vertu d’un permis délivré conformément aux articles 12 ou 14, il est interdit de retirer, ou de tenter de retirer, de la Colombie‑Britannique un objet patrimonial qui est protégé par le paragraphe (2) ou a été enlevé d'un site protégé par le paragraphe (2).
(2) Sauf autorisation en vertu d'un permis délivré conformément aux articles 12 ou 14 ou d'une ordonnance rendue conformément à l’article 14, il est interdit :
a) d’endommager, de profaner ou de modifier un site ou un objet du patrimoine provincial, ou de retirer d’un site ou d’un objet du patrimoine provincial tout objet patrimonial faisant partie de ce site ou objet;
b) d’endommager, de profaner ou de modifier un lieu de sépulture qui a une valeur historique ou archéologique, ou d'en retirer des restes humains ou un objet patrimonial;
c) d’endommager, de modifier, de recouvrir ou de déplacer les peintures ou les gravures rupestres autochtones qui ont une valeur historique ou archéologique;
d) d’endommager, de modifier ou d’enlever un objet patrimonial d'un site qui renferme des artefacts, des vestiges, des éléments matériels ou d'autres preuves physiques de la présence ou de l’industrie humaines avant 1846, ou d’y effectuer des fouilles;
e) d’endommager ou de modifier une épave à valeur patrimoniale ou d'en retirer un objet patrimonial;
f) d’endommager, de modifier ou d’enlever un objet patrimonial d’un site archéologique qui n’est pas par ailleurs protégé par le présent article et pour lequel des normes d’identification ont été établies par règlement, ou d’y effectuer des fouilles;
g) d’endommager, de modifier ou d’enlever un objet patrimonial d’un site qui contient des artefacts, des vestiges, des éléments matériels ou d’autres preuves physiques d’origine inconnue, ou d’y effectuer des fouilles, si le site peut être visé aux alinéas b) à f);
h) d’endommager, de profaner ou de modifier un site ou un objet identifié dans une liste prévue à l’alinéa 4(4)a);
i) d’endommager, d’extraire, de modifier ou d’enlever un objet patrimonial d’un bien qui est visé par une ordonnance prévue au paragraphe 14(4) ou à l’article 16.
. . .
(4) Après avoir donné la possibilité de consulter la Première nation dont l’objet ou le site patrimonial sera touché, le ministre peut,
a) définir l’étendue d’un site visé au paragraphe (2),
b) soustraire un site ou un objet à l’application du paragraphe (2) aux conditions qu’il estime appropriées s’il considère que le site ou l’objet n’a pas une valeur patrimoniale suffisante pour justifier sa conservation.
Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I‑5
88. Sous réserve des dispositions de quelque traité et de quelque autre loi fédérale, toutes les lois d'application générale et en vigueur dans une province sont applicables aux Indiens qui s'y trouvent et à leur égard, sauf dans la mesure où ces lois sont incompatibles avec la présente loi ou quelque arrêté, ordonnance, règle, règlement ou règlement administratif pris sous son régime, et sauf dans la mesure où ces lois contiennent des dispositions sur toute question prévue par la présente loi ou sous son régime.
V. Questions constitutionnelles
30 Le 22 janvier 2001, le Juge en chef formule les questions constitutionnelles suivantes :
(1) L’alinéa 12(2)a) de la Heritage Conservation Act, considéré au regard de l’objet des al. 13(2)c) et d) de la même loi, est‑il en substance une disposition touchant les Indiens ou les terres réservées pour les Indiens, ou une disposition touchant la propriété et, de ce fait, relevant de la compétence exclusive des provinces en vertu du par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 ?
(2) Si les dispositions contestées de la Heritage Conservation Act relèvent de la compétence provinciale prévue au par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 , s’appliquent‑elles à l’objet des al. 13(2)c) et d) de la Heritage Conservation Act?
(3) Si les dispositions contestées ne s’appliquent pas aux appelants ex proprio vigore, s’appliquent‑elles néanmoins par l’effet de l’art. 88 de la Loi sur les Indiens ?
VI. Les questions en litige
A. La position des parties
31 Toutes les parties conviennent que les lois de protection du patrimoine ou des biens culturels relèvent de la compétence législative provinciale puisqu'elles concernent la propriété et les droits civils dans la province au sens du par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 . L’intervenant, le procureur général du Canada, en convient mais avec une réserve. Il souligne que certains biens culturels peuvent relever de la compétence fédérale ou que l’exercice de compétences fédérales, non précisées, peuvent les toucher. En l’espèce, il soutient la validité de la loi attaquée par les appelants. Les intimés et tous les intervenants adoptent la même position.
32 Les appelants concèdent que la province peut légiférer en matière de biens culturels, mais contestent la validité de la Loi et son applicabilité aux arbres modifiés se trouvant dans le Kumealon. Ils font essentiellement valoir que des dispositions législatives permettant la modification ou la destruction de biens patrimoniaux autochtones ne relèvent pas des pouvoirs législatifs des provinces, même si ces dernières peuvent validement légiférer sur d'autres objets culturels. Ils soutiennent que les al. 12(2)a) et 13(2)c), qui autorisent le ministre à délivrer des permis permettant de modifier, de détruire ou d'enlever des biens du patrimoine autochtone, ont une incidence sur les pouvoirs législatifs du fédéral sur les affaires indiennes. Les dispositions contestées visent des objets et des sites qui touchent de près à l'identité autochtone. C’est pourquoi elles échappent à la compétence législative de la province. Qui plus est, même si ces dispositions législatives étaient intra vires, selon une analyse purement fondée sur le partage des compétences, les objets autochtones seraient protégés contre leurs effets. Le principe de l’exclusivité des compétences, qui protège les compétences législatives fédérales fondamentales contre les effets de lois provinciales par ailleurs valides, s’appliquerait et rendrait nuls les permis de modification de site délivrés par le ministre.
33 Les appelants reconnaissent que, parfois, l’art. 88 de la Loi sur les Indiens tempère l’application du principe de l’exclusivité des compétences pour les lois provinciales d’application générale. Ils soutiennent toutefois que l’art. 88 ne validerait pas les dispositions législatives en l’espèce parce que la Loi n’est pas d'application générale. Elle prévoit un traitement spécial pour les objets et les sites autochtones. Elle est discriminatoire. L’article 88 doit être interprété de manière à ne pas inclure de lois discriminatoires qui différencient les Premières nations. L’application de l’art. 88 doit respecter la Charte canadienne des droits et libertés et la Déclaration canadienne des droits, L.R.C. 1985, App. III. Cette approche inaugurerait une méthode d’analyse de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens analogue à une analyse selon l’art. 15 de la Charte .
B. La position des intimés
34 Le principal argument des intimés porte sur la question du partage des compétences. Ils affirment que les dispositions contestées font partie d'un régime complet qui est en substance une législation sur la propriété et les droits civils dans la province. Ils soulignent que les permis de modification de site ne s'appliquent pas à des régions comprises dans les réserves indiennes et qu’au moment du litige aucun titre aborigène n’a été établi dans le Kumealon.
35 Le principal effet des dispositions contestées est de réglementer, grâce au processus de délivrance de permis prévu à l’art. 12, des actes pouvant endommager des biens patrimoniaux protégés par le par. 13(2). Les objets patrimoniaux en cause sont des arbres modifiés pour des raisons culturelles.
36 Les intimés soutiennent qu’il s’agit de dispositions provinciales d'application générale qui n’imposent pas de traitement spécial aux Indiens. Il est indubitable que la Loi s’applique uniformément à toutes les personnes se trouvant dans la province. Elle ne perd pas son statut de loi d’application générale du simple fait qu'elle vise des objets patrimoniaux importants pour les peuples autochtones. Ni par leur objet ni par leurs effets, les dispositions contestées de la Loi n’imposent de traitement exceptionnel aux Indiens. Elles s'appliquent à toutes les personnes de la province, autochtones ou non, ainsi qu'à tous les objets et sites patrimoniaux énumérés au par. 13(2) de la Loi. Les intimés affirment que la province possède la compétence législative nécessaire pour réglementer la protection des sites et des objets patrimoniaux dans la province, y compris les sites et les objets patrimoniaux d’origine autochtone. Ce droit de