Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville)

Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2007-01-25
Référence neutre
2007 CSC 3
Recueil
[2007] 1 RCS 116
Numéro de dossier
30915
Juges
McLachlin, Beverley; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall
En appel de
Alberta
Sujets
Contrat
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 30915
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), [2007] 1 R.C.S. 116, 2007 CSC 3
Date : 20070125
Dossier : 30915
Entre :
Double N Earthmovers Ltd.
Appelante
et
Ville d’Edmonton et Sureway Construction of Alberta Ltd.
Intimées
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein
Motifs de jugement conjoints :
(par. 1 à 75)
Motifs dissidents :
(par. 76 à 131)
Les juges Abella et Rothstein (avec l’accord des juges LeBel, Deschamps et Fish)
La juge Charron (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Bastarache et Binnie)
______________________________
Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), [2007] 1 R.C.S. 116, 2007 CSC 3
Double N Earthmovers Ltd. Appelante
c.
Ville d’Edmonton et Sureway Construction of Alberta Ltd. Intimées
Répertorié : Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville)
Référence neutre : 2007 CSC 3.
No du greffe : 30915.
2006 : 16 juin; 2007 : 25 janvier.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.
en appel de la cour d’appel de l’alberta
Contrats — Appels d’offres — Appel d’offres de la Ville précisant l’année de fabrication à respecter pour les machines à utiliser pour le projet — Contrat adjugé au soumissionnaire le moins‑disant, dont les machines n’étaient pas toutes des modèles 1980 ou plus récents — La Ville a été informée par un soumissionnaire rival avant l’adjudication du contrat que le soumissionnaire le moins‑disant n’a pas respecté l’exigence requérant que les machines soient des modèles 1980 — Information non vérifiée par la Ville — La Ville a‑t‑elle accepté une soumission non conforme? — La Ville avait‑elle l’obligation de vérifier si les machines étaient conformes au cahier des charges de l’appel d’offres? — Le contrat a‑t‑il été adjugé à des conditions autres que celles énoncées dans les documents d’appel d’offres? — La Ville a‑t‑elle manqué à son obligation envers un soumissionnaire rival en permettant au soumissionnaire retenu de fournir des machines antérieures à 1980? — Les négociations entreprises par la Ville avant l’adjudication du contrat constituent‑elles du marchandage de soumissions?
L’appel d’offres lancé par la ville d’Edmonton pour la fourniture de machines et de conducteurs stipule que les machines doivent être des modèles 1980 ou plus récents. Les Conditions de l’appel d’offres précisent qu’il faut fournir, pour chaque machine, le numéro de série et le numéro d’enregistrement délivré par la Ville, que « tout manquement, même partiel, peut entraîner le rejet de la soumission » et que la « Ville se réserve le droit de rejeter toute soumission et d’accepter tout vice de forme ». Dans sa soumission, Sureway Construction of Alberta Ltd. a indiqué comme machine 1 une machine de 1980 et comme machine 2 une machine de « 1977 ou machine de location de 1980 ». La Ville a adjugé le contrat (contrat B) à Sureway et a souligné que les machines devaient être des modèles 1980. Lorsque Sureway a fait savoir par la suite qu’elle fournirait une machine de 1979, la Ville n’a pas insisté. Bien que Sureway ait finalement remplacé cette machine, elle a effectué certains des travaux avec des machines antérieures à 1980 pendant la durée du contrat de 30 mois. Double N Earthmovers Ltd., soumissionnaire rival, a soutenu que la Ville avait manqué à ses obligations envers elle au titre du contrat d’appel d’offres (contrat A) et l’a poursuivie pour les profits qu’elle aurait réalisés si le contrat B lui avait été adjugé. Double N avait informé la Ville que Sureway ne possédait aucune machine de modèle 1980 ou plus récent avant l’adjudication du contrat B, mais la Ville n’a procédé à aucune vérification. Il a été reconnu qu’il y a eu formation du contrat A entre la Ville et Double N. Le juge du procès a rejeté l’action et la Cour d’appel a confirmé cette décision.
Arrêt (la juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie et Charron sont dissidents) : Le pourvoi est rejeté.
Les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Rothstein : La Ville n’a pas accepté une soumission non conforme. Même si la machine 1 est de 1979, Sureway s’est engagée dans sa soumission à fournir comme machine 1 une machine de 1980, et c’est ce que la Ville a accepté lorsqu’elle lui a délivré le bon de commande. Sureway était tenue, selon les modalités de sa soumission, de fournir une machine de 1980, et la Ville pouvait exiger l’exécution de cette obligation. Pour ce qui est de la machine 2, les soumissionnaires savaient d’après les Conditions de l’appel d’offres que les manquements aux exigences de l’appel d’offres n’entraîneraient pas tous le rejet de leur soumission. L’absence, dans la soumission de Sureway, de numéros de série et d’enregistrement pour la machine de location de 1980 indiquée constitue précisément le type de vice de forme qui n’aurait pas d’incidence importante sur le prix ou l’exécution du contrat B. Étant donné que l’obligation de fournir les numéros de série et d’enregistrement ne constituait pas, en l’espèce, une condition essentielle des documents d’appel d’offres, elle pouvait faire l’objet d’une dispense de la part de la Ville. Le mécanisme d’appel d’offres représente l’engagement de se conformer aux modalités de la soumission. Les documents d’appel d’offres n’empêchaient pas la Ville d’accepter la promesse de fournir une machine de location ou une machine qui n’a pas encore été enregistrée auprès de la Ville. Le propriétaire qui accepte seulement une option conforme offerte par un soumissionnaire, comme la Ville l’a fait dans son bon de commande, ne manque pas à son obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement. [35] [39] [41‑43]
La Ville n’a pas manqué à ses obligations envers Double N en ne vérifiant pas la soumission de Sureway. Les parties n’ont aucune raison de s’attendre à ce que le propriétaire vérifie si un soumissionnaire se conformera aux exigences puisque chaque soumissionnaire y est tenu en droit en cas d’acceptation de sa soumission. Il n’y avait pas non plus d’obligation expresse ou implicite dans les documents d’appel d’offres de vérifier, avant l’acceptation de la soumission, les machines proposées. Imposer une telle obligation aurait pour effet de gêner le bon fonctionnement du mécanisme d’appel d’offres et d’y faire obstacle finalement en créant des incertitudes fâcheuses. Il faut traiter toutes les soumissions équitablement afin de protéger ce mécanisme et, à cet égard, le propriétaire doit les évaluer d’après leur contenu réel et non en fonction des renseignements révélés ultérieurement. Les allégations des soumissionnaires rivaux ne contraignent pas les propriétaires à vérifier les autres soumissions. [49‑54]
Les négociations entreprises par la Ville avant l’adjudication du contrat ne constituent pas du marchandage de soumissions. Les conditions de l’appel d’offres confèrent expressément à la Ville le droit de négocier, après son évaluation initiale, avec le soumissionnaire conforme le moins‑disant, et l’exercice de ce droit n’est pas une violation du contrat A avec Double N. La clause en question précise le moment pertinent, soit après l’ouverture des soumissions, et le contexte, soit la période de soumission et non la période ultérieure à leur acceptation. [59‑60]
La Ville n’a pas passé un contrat comportant des conditions autres que celles énoncées dans les documents d’appel d’offres et n’a donc pas manqué à ses obligations envers Double N. Au moment où sa soumission a été acceptée par la Ville, Sureway s’était engagée à fournir une machine de 1980 et c’est ce qu’elle était tenue de fournir. Même si par la suite on a conclu qu’elle avait recouru à la tromperie en ce qui concerne la machine 1, ce sont ses intentions au moment de l’acceptation de sa soumission qui sont pertinentes. Par ailleurs, comme la Ville ne s’est rendu compte de la tromperie qu’après avoir accepté la soumission de Sureway, il n’y a pas eu de collusion entre la Ville et celle‑ci pour passer outre aux conditions de l’appel d’offres. [65‑67]
La Ville n’a pas manqué à ses obligations envers Double N au titre du contrat A en permettant à Sureway de fournir des machines antérieures à 1980. La formation du contrat B entre le soumissionnaire retenu et le propriétaire libère ce dernier de ses obligations envers les soumissionnaires non retenus et de son obligation implicite de traiter tous les soumissionnaires équitablement. Ce dont se plaint Double N — la levée par la Ville de l’exigence de fournir un modèle 1980 — est survenu après la formation du contrat B. Le contrat A est exécuté dès lors que le propriétaire procède à une évaluation équitable et passe un contrat B fondé sur les conditions énoncées dans les documents d’appel d’offres. Ainsi, le propriétaire est entièrement libéré de ses obligations envers les soumissionnaires non retenus. Le contrat B est un contrat distinct qui ne s’applique pas aux soumissionnaires non retenus. [69] [71]
La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie et Charron (dissidents) : La Ville a manqué à ses obligations envers Double N d’accepter uniquement une soumission conforme et de traiter tous les soumissionnaires équitablement et sur un pied d’égalité. [126]
L’exigence que toutes les machines soient des modèles 1980 ou plus récents est une condition essentielle de l’appel d’offres. La prétention que le propriétaire devrait pouvoir se fier aux renseignements fournis dans la soumission est certainement fondée. Toutefois, il faut examiner et évaluer attentivement les documents de soumission dans leur totalité. Ici, outre l’année de fabrication, le soumissionnaire devait fournir pour la machine le numéro de série et le numéro d’enregistrement délivré par la Ville. Vu les circonstances de l’espèce, il n’était pas loisible à la Ville d’écarter ces renseignements. En traitant de façon désinvolte la soumission de Sureway, surtout qu’elle avait été prévenue de sa non‑conformité probable, la Ville n’a pas traité équitablement les autres soumissionnaires qui ont fourni des renseignements exacts suivant les exigences précisées dans l’appel d’offres. L’obligation de n’accepter qu’une soumission conforme serait vide de sens si elle ne comportait pas l’obligation de prendre des mesures raisonnables pour s’assurer de la conformité de la soumission. La vérification des renseignements concernant les machines — que la Ville avait elle‑même demandés — en les comparant aux données figurant dans ses propres dossiers constitue l’une de ces mesures raisonnables qu’elle avait l’obligation de prendre lors de l’évaluation de la conformité des soumissions. Si elle avait procédé à une vérification, elle aurait rapidement découvert la tromperie de Sureway au sujet de la machine 1. [111] [114] [116]
En ce qui concerne la machine 2, la soumission de Sureway était pour le moins ambiguë. Elle proposait un engin de 1977 ou une machine de location de 1980 non identifiée. L’absence de tout renseignement sur la machine de location de 1980 touche à une condition essentielle de l’appel d’offres; il ne s’agissait pas d’un simple vice de forme auquel la Ville pouvait passer outre. Le droit de la Ville d’exiger le respect des conditions ne pouvait transformer une soumission à première vue non conforme en soumission conforme. On ne peut préserver l’intégrité de l’appel d’offres en permettant à un soumissionnaire de présenter une soumission soit ambiguë, soit délibérément trompeuse, mais à première vue conforme à certains égards, de se débarrasser de manière déloyale de ses concurrents, puis de discuter point par point avec le propriétaire après avoir obtenu le contrat. En n’exigeant pas le respect d’une condition essentielle de l’appel d’offres, la Ville a manqué à son obligation au titre du contrat A de traiter tous les soumissionnaires équitablement et sur un pied d’égalité. Elle ne peut échapper à cette obligation fondamentale en choisissant de s’acquitter de son obligation au titre du contrat A seulement après avoir formé le contrat B, puis de soutenir que le contrat A a pris fin. Toute modification des conditions essentielles de l’appel d’offres au moment de l’adjudication du contrat B est inéquitable à l’égard des autres soumissionnaires, qui auraient pu en bénéficier au début du mécanisme. [120‑125]
Jurisprudence
Citée par les juges Abella et Rothstein
Arrêts appliqués : La Reine du chef de l’Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111; M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619; Martel Building Ltd. c. Canada, [2000] 2 R.C.S. 860, 2000 CSC 60; Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée c. Banque de Montréal, [1987] 1 R.C.S. 711; arrêts mentionnés : Naylor Group Inc. c. Ellis‑Don Construction Ltd., [2001] 2 R.C.S. 943, 2001 CSC 58; Stanco Projects Ltd. c. British Columbia (Ministry of Water, Land and Air Protection) (2004), 242 D.L.R. (4th) 720, 2004 BCSC 1038, conf. par (2006), 266 D.L.R. (4th) 20, 2006 BCCA 246.
Citée par la juge Charron (dissidente)
La Reine du chef de l’Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111; M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619; Martel Building Ltd. c. Canada, [2000] 2 R.C.S. 860, 2000 CSC 60; British Columbia c. SCI Engineers & Constructors Inc. (1993), 22 B.C.A.C. 89; Silex Restorations Ltd. c. Strata Plan VR 2096 (2004), 35 B.C.L.R. (4th) 387, 2004 BCCA 376; Graham Industrial Services Ltd. c. Greater Vancouver Water District (2004), 25 B.C.L.R. (4th) 214, 2004 BCCA 5.
Doctrine citée
Goldsmith, Immanuel, and Thomas G. Heintzman. Goldsmith on Canadian Building Contracts, 4th ed. Toronto : Thomson Carswell, 2006 (loose‑leaf updated 2006, release 1).
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (les juges McFadyen, Russell et Berger) (2005), 41 Alta. L.R. (4th) 205, 363 A.R. 201, 6 M.P.L.R. (4th) 25, [2005] 10 W.W.R. 1, [2005] A.J. No. 221 (QL), 2005 ABCA 104, qui a confirmé une décision du juge Marceau (1998), 57 Alta. L.R. (3d) 288, 213 A.R. 81, [1998] 6 W.W.R. 486, [1998] A.J. No. 51 (QL), 1998 ABQB 31. Pourvoi rejeté, la juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie et Charron sont dissidents.
Brian A. Crane, c.r., et I. Samuel Kravinchuk, pour l’appelante.
Darrell Lopushinsky et David Woo, pour l’intimée la Ville d’Edmonton.
Shauna Miller, c.r., et Peter D. Banks, pour l’intimée Sureway Construction of Alberta Ltd.
Version française du jugement des juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Rothstein rendu par
Les juges Abella et Rothstein —
I. Survol
1 Le présent pourvoi soulève un certain nombre de questions se rapportant aux principes directeurs qui régissent au Canada la formation des contrats A et B dans le cadre des appels d’offres depuis l’arrêt La Reine du chef de l’Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111.
2 L’appel d’offres est un mécanisme par lequel une partie (souvent le « propriétaire ») lance une invitation à présenter des soumissions en vue de la réalisation d’un projet donné. Si les parties veulent établir des liens contractuels, la soumission présentée en réponse à l’appel d’offres peut donner lieu à la formation d’un contrat A. En sollicitant des soumissions, le propriétaire offre d’examiner les soumissions qu’il reçoit et, s’il en accepte une, de conclure un contrat pour la réalisation du projet. Le soumissionnaire accepte cette offre en déposant une soumission conforme aux exigences formulées dans les documents d’appel d’offres. Les obligations et droits contractuels des parties au contrat A sont dictés par les conditions prévues expressément ou implicitement dans les documents d’appel d’offres.
3 La soumission constitue également une offre en vue de la formation du contrat B, c’est‑à‑dire le contrat portant sur la réalisation du projet visé par l’appel d’offres. Si elle est acceptée, les conditions de l’appel d’offres et les modalités de la soumission deviennent les conditions du contrat B.
4 En l’espèce, le litige découle de circonstances survenues il y a 20 ans à la suite d’un appel d’offres que la ville d’Edmonton (« Ville ») a lancé en vue de l’adjudication d’un contrat de 30 mois pour la fourniture de machines et de conducteurs pour déplacer les déchets à la décharge. Selon les documents d’appel d’offres de la Ville, les machines doivent être des modèles 1980 ou plus récents.
5 La Ville a adjugé le contrat à Sureway Construction of Alberta Ltd., mais elle lui a permis d’utiliser des machines antérieures à 1980. De ce fait, Double N Earthmovers Ltd., soumissionnaire rival, a poursuivi la Ville, soutenant que celle‑ci avait manqué, à plusieurs égards, à ses obligations envers elle au titre du contrat A et qu’elle avait donc droit aux profits qu’elle aurait réalisés si le contrat lui avait été adjugé.
6 Comme les tribunaux de première instance et d’appel, nous ne jugeons pas convaincants les arguments de Double N.
II. Faits
7 En juin 1986, la Ville a lancé un appel d’offres en vue de l’adjudication d’un contrat de 30 mois pour la fourniture de machines et de conducteurs pour déplacer les déchets à la décharge. Au départ, elle a demandé quatre machines, mais elle a finalement adjugé le contrat pour les trois premières seulement.
8 Les documents d’appel d’offres comprennent un formulaire de soumission de quatre pages, daté du 9 juin 1986, ainsi que trois pages qui, dans le formulaire de soumission, sont appelées « cahier des charges ci‑joint » et dans lesquelles sont stipulées les exigences relatives aux machines.
9 Le formulaire de soumission fait état d’un certain nombre d’exigences, qui peuvent être résumées ainsi :
(1) Toutes les machines doivent être des modèles 1980 ou plus récents.
(2) Les machines 1 et 2 doivent être des « bouteurs Caterpillar D8K/D8L ou l’équivalent ».
(3) La machine 3 doit être une « décapeuse automotrice Caterpillar 627B ou l’équivalent ».
(4) Toutes les machines doivent être conformes au « cahier des charges ci‑joint ».
(5) Seules les soumissions des entrepreneurs locaux de la Ville seront prises en considération.
(6) Il faut joindre un cautionnement de soumission de 100 000 $.
10 Au verso du formulaire de soumission figurent certaines des « Conditions de l’appel d’offres », dont nous mentionnerons les clauses pertinentes dans l’analyse qui suit.
11 De plus, le « cahier des charges ci‑joint » précise les diverses exigences applicables au titre des machines. Il y est répété que celles‑ci doivent être des modèles 1980 ou plus récents. Les exigences susmentionnées requéraient également que les soumissionnaires donnent :
[traduction] . . . tous les renseignements suivants pour CHACUNE des machines :
a. Marque
b. Modèle
c. Numéro de série
d. Année de fabrication
e. Numéro d’enregistrement délivré par la ville d’Edmonton
f. Tarif horaire
12 Six soumissions ont été présentées. Elles ont été ouvertes par la Ville le 25 juin 1986. Chacune proposait un tarif horaire pour chaque machine indiquée dans la soumission.
13 Dans sa soumission, Sureway a donné les renseignements suivants pour les trois premières machines :
[traduction]
Machine 1 a) Caterpillar [bouteur] 85,84 $ l’heure
b) D8K
c) 77V11997
d) 1980
e) D0‑0060
Machine 2 a) Caterpillar [bouteur] 85,84 $ l’heure
b) D8K
c) 77V7369
d) 1977 ou machine de location de 1980
e) D0‑261
Machine 3 a) Caterpillar [décapeuse automotrice] 124,12 $ l’heure
b) 627B
c) 15S1373
d) 1980
e) MS‑030
14 Pour la machine 1, Sureway a indiqué 1980 comme année de fabrication; or, selon le numéro de série et le numéro d’enregistrement délivré par la Ville qui ont été fournis, il s’agirait en fait d’un bouteur Caterpillar de 1979. Quant à la machine 2, le numéro de série et le numéro d’enregistrement délivré par la Ville qui ont été fournis correspondent en fait à ceux d’un bouteur Caterpillar de 1977.
15 Après l’ouverture des soumissions, la Ville a évalué le prix total de chacune en multipliant le nombre estimatif d’heures d’utilisation de chaque machine pendant la durée du contrat par les tarifs horaires indiqués dans les soumissions. C’est ainsi qu’elle a dressé la liste des quatre soumissionnaires les moins‑disants : par ordre croissant, Kerna Construction Ltd., Twin City Equipment Ltd., Sureway et Double N. Peu après l’ouverture des soumissions, Kerna a été écartée, car ce n’était pas un entrepreneur de la Ville.
16 Le 7 juillet 1986 ou vers cette date, la Ville a entamé des négociations distinctes avec Double N, Sureway et Twin City. Toutefois, comme Twin City n’avait pas joint à sa soumission un cautionnement de soumission, elle a été également écartée peu après.
17 Il restait donc les soumissions de Sureway et de Double N. Celle de Sureway était plus basse.
18 Sureway a été informée par la Ville qu’elle obtiendrait « probablement » le contrat si elle pouvait fournir la machine 3, la décapeuse automotrice, au même tarif que Twin City. C’est ainsi que Sureway a réduit son tarif pour cette machine.
19 Lors de sa rencontre avec les représentants de la Ville, Double N a également accepté de réduire son tarif. Toutefois, selon le témoignage d’un représentant de la Ville, sa soumission, même une fois révisée, était quand même plus élevée que celle de Sureway.
20 Selon le représentant de Double N, Sureway ne possédait aucune machine de modèle 1980 ou plus récent. Il a fait part de ses soupçons à la Ville le 7 juillet 1986 et à plusieurs occasions auparavant. Les représentants de la Ville ont répondu que, comme Sureway avait proposé des machines de 1980 dans sa soumission, la Ville serait en droit d’exiger qu’elle fournisse des machines de 1980.
21 Le 18 août 1986, le comité exécutif de la Ville a approuvé l’adjudication du contrat à Sureway. Un bon de commande lui a été délivré le jour même. Les travaux devaient commencer le 1er septembre 1986.
22 Sureway devait enregistrer ses machines auprès de la Ville avant la date de début des travaux fixée au 1er septembre pour que celle‑ci puisse ouvrir un compte pour elle. Le 28 août, les représentants de Sureway ont tenté d’enregistrer comme machines 1 et 2 du contrat des bouteurs de 1979 et 1977.
23 Les représentants de la Ville ont alors convoqué Sureway à une rencontre le 29 août. Selon la preuve, ils étaient très mécontents que Sureway ait voulu enregistrer des machines antérieures à 1980. Comme l’a déclaré le juge de première instance, [traduction] « les propos tenus [par les représentants de la Ville] et enregistrés à la rencontre du 29 août montrent clairement que ceux‑ci [. . .] croyaient avoir conclu un contrat portant sur des modèles 1980 ou plus récents » ((1998), 57 Alta. L.R. (3d) 288, 1998 ABQB 31, par. 53).
24 À la rencontre du 29 août, les représentants de la Ville ont souligné que les machines devaient être des modèles 1980, et Sureway a accepté de remplacer les siennes par des modèles 1980 dans un délai de 30 jours. Ces renseignements sont consignés dans des notes de service des représentants de la Ville.
25 Toutefois, dans une lettre ultérieure du 5 septembre, Sureway a fait savoir qu’elle avait [traduction] « examiné toutes les possibilités » et qu’elle fournirait la machine de 1979 indiquée dans ses documents de soumission. La Ville n’a pas insisté. Il ressort d’une note interne du 9 septembre que les représentants de la Ville ont décidé de [traduction] « laisser dormir la question ».
26 En octobre 1986, Sureway a fait l’acquisition d’un bouteur de 1980. Elle a cependant effectué certains des travaux avec des machines antérieures à 1980 pendant la durée du contrat de 30 mois.
27 Double N a poursuivi la Ville pour rupture de contrat. Celle‑ci a alors impliqué Sureway dans la poursuite par voie d’avis de mise en cause.
28 Au procès, le juge Marceau a rejeté les allégations de Double N. À son avis, la soumission de Sureway était conforme et le contrat B a été formé lorsque la Ville a accepté la soumission de Sureway le 18 août 1986. Selon lui, la Ville n’avait aucunement l’obligation de vérifier la soumission de Sureway et elle n’a pas enfreint le contrat A avec Double N en permettant à Sureway, après avoir accepté la soumission de celle‑ci, d’utiliser des machines antérieures à 1980. De l’avis du juge de première instance, tous les contrats A se sont éteints au moment de la formation en bonne et due forme du contrat B avec Sureway, et la Ville ne saurait être tenue responsable envers Double N pour ses transactions avec Sureway après la formation du contrat B.
29 Double N a interjeté appel devant la Cour d’appel de l’Alberta, qui a rejeté son appel à l’unanimité : (2005), 41 Alta. L.R. (4th) 205, 2005 ABCA 104. Le juge Russell, au nom de la cour, convient avec le juge de première instance que la soumission de Sureway était conforme à première vue et que le propriétaire n’a pas l’obligation de vérifier des soupçons de non‑conformité. Il a également rejeté l’argument de Double N que la conclusion du contrat B entre la Ville et le soumissionnaire conforme peut ne pas libérer la Ville de ses obligations au titre du contrat A envers un soumissionnaire non retenu.
III. Analyse
30 Comme la Cour l’a réitéré dans M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619, et Martel Building Ltd. c. Canada, [2000] 2 R.C.S. 860, 2000 CSC 60, les conditions stipulées expressément dans les documents d’appel d’offres régissent le contrat A. Toutefois, le contrat A peut aussi contenir des conditions implicites si elles satisfont au critère énoncé à cet égard par la Cour dans Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée c. Banque de Montréal, [1987] 1 R.C.S. 711 (par. 27 de M.J.B. Enterprises). Les conditions implicites peuvent être fondées sur l’existence de l’un des éléments suivants : (1) la coutume; (2) les particularités juridiques d’une catégorie ou d’un type particulier de contrats; (3) l’existence d’une intention présumée des parties, lorsque la condition est nécessaire pour donner à un contrat de l’efficacité commerciale.
31 Dans M.J.B. Enterprises, le juge Iacobucci a examiné l’application du troisième volet de ce critère à l’appel d’offres :
Ce qui importe [. . .] c’est l’accent mis sur l’intention des parties elles‑mêmes. Lorsqu’elle est appelée à se pencher effectivement sur des conditions implicites, la Cour doit se garder de chercher à déterminer l’intention de parties raisonnables. C’est pourquoi l’introduction de la condition implicite doit aller de pair avec un certain degré d’évidence et qu’en présence d’une preuve d’intention contraire de la part de l’une ou l’autre des parties, l’on ne peut conclure à l’existence d’une condition implicite sur ce fondement. [Nous soulignons; soulignement dans l’original omis; par. 29.]
Appliquant ces principes, la Cour a reconnu dans M.J.B. Enterprises que le contrat A comportait la condition implicite que le propriétaire accepterait uniquement une soumission conforme.
32 Dans Martel, la Cour a reconnu qu’il y avait aussi une obligation implicite de la part des propriétaires de traiter tous les soumissionnaires « équitablement et sur un pied d’égalité ». Cette obligation implicite comportait le degré d’« évidence » jugé nécessaire dans Société hôtelière Canadien Pacifique, puisqu’il est peu probable que des entrepreneurs investissent temps et argent dans une soumission s’ils ne s’attendent pas à ce que toutes les soumissions soient traitées équitablement : Martel, par. 88.
33 Sureway et la Ville reconnaissent que Double N a présenté une soumission conforme aux exigences de l’appel d’offres et qu’il y a donc eu formation du contrat A entre la Ville et Double N.
34 Devant la Cour, Double N a soutenu que la Ville avait manqué à ses obligations envers elle au titre du contrat A :
(1) en acceptant la soumission non conforme de Sureway;
(2) en ne vérifiant pas la soumission de Sureway;
(3) en se livrant à un marchandage de soumission inadmissible;
(4) en adjugeant le contrat à Sureway à des conditions autres que celles figurant dans les documents d’appel d’offres;
(5) en permettant à Sureway de fournir des machines antérieures à 1980.
A. La Ville a‑t‑elle accepté une soumission non conforme?
35 Pour ce qui est de la conformité de la soumission de Sureway, Double N semble avoir fondé son argumentation devant les tribunaux d’instance inférieure uniquement sur le fait que Sureway a indiqué 1980, au lieu de 1979, comme date de fabrication pour la machine 1. Selon ce qui ressort de sa soumission, Sureway s’est engagée à fournir comme machine 1 un Caterpillar D8K de 1980. C’est ce que la Ville a accepté lorsqu’elle lui a délivré le bon de commande. Sureway était tenue, selon les modalités de sa soumission, de fournir une machine de 1980, et la Ville pouvait exiger l’exécution de cette obligation. Double N ne peut soutenir que la machine 1 dans la soumission de Sureway n’était pas conforme.
36 Devant la Cour, l’argumentation de Double N est axée sur la machine 2 indiquée dans la soumission de Sureway. À cet égard, Sureway s’est engagée à fournir une machine de « 1977 ou machine de location de 1980 ». Selon l’interprétation de Double N, Sureway a offert deux possibilités à la Ville dans sa soumission, ce qui, comme semble le reconnaître Double N, n’était pas interdit d’après les documents d’appel d’offres. Double N soutient que non seulement la machine de 1977 n’était pas conforme de prime abord, mais encore que la machine de remplacement de 1980 ne l’était pas non plus puisque la soumission n’indiquait pas pour cette machine les renseignements qui étaient demandés pour chaque machine.
37 Il faut examiner l’offre de Sureway — fournir une « machine de location de 1980 » —, selon l’ensemble des renseignements fournis pour la machine 2. Il devient alors évident que la marque, le modèle et le tarif horaire donnés par Sureway se rapportent à la machine de location de 1980. Par conséquent, celle‑ci devait être, à première vue, un Caterpillar D8K de 1980 offert au tarif horaire de 85,84 $. Cependant, comme Sureway a indiqué dans sa soumission qu’elle louerait la machine si sa soumission était acceptée, le numéro de série et le numéro d’enregistrement délivré par la Ville indiqués pour la machine 2 ne pouvaient s’appliquer.
38 Il est précisé dans les documents d’appel d’offres qu’il faut fournir, pour chaque machine indiquée dans la soumission, le numéro de série et le numéro d’enregistrement délivré par la Ville. La clause 17 des Conditions de l’appel d’offres est ainsi libellée :
[traduction] Avis est donné aux soumissionnaires que toutes les instructions aux soumissionnaires et les Conditions de l’appel d’offres (auxquelles s’ajoutent les renseignements ci‑joints) doivent être respectées à la lettre et tout manquement, même partiel, peut entraîner le rejet de la soumission en question. [Nous soulignons.]
39 Ainsi, les soumissionnaires savaient que les manquements aux exigences de l’appel d’offres n’entraîneraient pas tous le rejet de leur soumission. Il faut interpréter la clause 17 dans le contexte de la clause 7, qui autorise la Ville à [traduction] « accepter tout vice de forme » dans une soumission :
[traduction] La Ville se réserve le droit de rejeter toute soumission et d’accepter tout vice de forme y figurant pour adjuger le contrat par article ou catégorie. La soumission la plus basse ou toute autre soumission ne sera pas nécessairement retenue.
40 À notre avis, l’absence de numéros de série et d’enregistrement pour la machine de location constitue précisément le type de vice de forme dont il est question dans la clause 7.
41 En général, un vice de forme n’aurait pas d’incidence importante sur le prix ou l’exécution du contrat B. On ne peut dire que l’absence de numéros de série et d’enregistrement a une incidence importante sur le prix ou l’exécution du contrat B. En l’espèce, il aurait été manifeste pour les soumissionnaires que l’obligation de fournir les numéros de série et d’enregistrement ne constituait pas une condition essentielle des documents d’appel d’offres et qu’elle pouvait donc faire l’objet d’une dispense de la part de la Ville. La raison en est qu’il aurait été impossible pour les soumissionnaires de fournir pour la machine 4 un numéro d’enregistrement délivré par la Ville, car celle‑ci n’avait jamais auparavant enregistré de machine de ce type. En fait, il ressort de la preuve que les représentants de la Ville ne considéraient pas comme une condition essentielle de l’appel d’offres l’obligation de fournir les numéros de série et d’enregistrement. Selon le témoignage d’un représentant de la Ville, la demande de détails sur les machines avait pour seul but de lui permettre de plus facilement avoir accès aux renseignements les concernant et procéder à l’enregistrement, après l’acceptation d’une soumission.
42 Double N a soutenu que la soumission de Sureway concernant la machine de location de 1980, [traduction] « n’est en fait que l’affirmation que “Sureway se conformera aux exigences” ». Mais c’est la nature même de l’appel d’offres; il s’agit de l’engagement de se conformer aux modalités de la soumission. Selon notre interprétation, les documents d’appel d’offres n’empêchent pas la Ville d’accepter la promesse de fournir une machine de location, voire une machine qui n’a pas encore été enregistrée auprès de la Ville.
43 Le bon de commande de la Ville représente son acceptation. La Ville y a spécifié l’acceptation de trois machines et déclaré : [traduction] « Toutes les machines susmentionnées doivent être conformes au cahier des charges déjà présenté » et « Toutes les conditions du cahier des charges de l’appel d’offres du 9 juin 1986 s’appliquent. » Étant donné que le formulaire de soumission du 9 juin 1986 précisait que toutes les machines devaient être des modèles 1980 ou plus récents, nous estimons que le bon de commande peut être considéré comme l’acceptation par la Ville de la machine de location de 1980 que Sureway a proposée comme machine 2 dans sa soumission. Le propriétaire qui accepte seulement une option conforme offerte par un soumissionnaire ne manque pas à son obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement.
44 Par ailleurs, selon les conditions stipulées expressément dans les documents d’appel d’offres, la Ville avait le droit d’accepter une soumission en partie seulement. La clause 7, énoncée ci‑dessus, donnait à la Ville le droit d’adjudication par article ou catégorie. En outre, le formulaire de soumission renfermait des indications selon lesquelles la Ville n’accepterait pas nécessairement toutes les machines proposées par un soumissionnaire :
[traduction] Les machines 1, 2 et/ou 4 doivent être fournies par le même entrepreneur.
La préférence peut être accordée à l’entrepreneur qui est en mesure de fournir l’ensemble des machines demandées.
La Ville a exercé son pouvoir d’adjudication par article ou catégorie en refusant de passer un contrat pour la machine 4. Nous estimons qu’il était de son droit d’adjudication par article ou catégorie de choisir la machine de location de 1980 conforme proposée par Sureway.
45 Pour ces motifs, nous concluons que la Ville n’a pas manqué à ses obligations envers Double N en acceptant la soumission de Sureway pour les machines 1, 2 et 3.
B. La Ville avait‑elle l’obligation de vérifier la soumission de Sureway?
46 Double N soutient que la Ville avait l’obligation de vérifier si les machines proposées par Sureway étaient vraiment conformes aux exigences de la Ville. Elle fait valoir que la vérification dans la base de données de la Ville du numéro de série fourni pour la machine 1 aurait révélé que celle‑ci a été en fait fabriquée en 1979 et non en 1980. Selon Double N, [traduction] « [p]our que les soumissionnaires soient traités équitablement et sur un pied d’égalité, il faudrait que les dossiers pertinents détenus par la Ville soient examinés lors de l’évaluation des soumissions. » En outre, Double N a soutenu que ses plaintes ont permis à la Ville de prendre conscience de la nécessité de vérifier les machines proposées par Sureway.
47 Pour démontrer l’existence de l’obligation de procéder à une vérification, Double N a signalé le droit de la Ville d’inspecter le matériel, lequel est prévu dans les documents d’appel d’offres. La clause 11 des Exigences relatives aux machines dispose :
[traduction] Inspection : Toute machine proposée peut faire l’objet d’une inspection [. . .] visant à vérifier si elle est conforme aux normes de sécurité, si elle est adaptée pour être utilisée à la décharge et si les conditions de l’accord de location de la machine sont respectées.
Cette clause prévoit toutefois le droit, mais non l’obligation, de procéder à une inspection. En outre, le type d’inspection qui y est envisagée ne révélerait pas nécessairement la date de fabrication du modèle. Ainsi, cette clause n’aide en rien Double N.
48 Double N a également mentionné la clause 9 des Conditions de l’appel d’offres, qui prévoit :
[traduction] Le matériel fourni aux termes du présent appel d’offres demeure la propriété du soumissionnaire retenu jusqu’à ce qu’il y ait inspection et utilisation du matériel et/ou du service et que la Ville les juge satisfaisants. Ils doivent être conformes aux conditions stipulées dans les présentes, respecter en tous points le cahier des charges et être de la plus haute qualité. Si elle juge inacceptables ou non conformes au cahier des charges le matériel et/ou le service qui lui sont fournis, la Ville se réserve le droit d’annuler la commande, en tout ou en partie, sur avis écrit au soumissionnaire retenu, et de lui retourner, aux frais de ce dernier, le produit ou une partie du produit. [Nous soulignons.]
Là encore, il ne faut pas confondre conférer le droit d’inspecter et imposer l’obligation de procéder à une vérification. En outre, la clause 9 est libellée de manière à permettre l’annulation d’un bon de commande, ce qui laisse entendre que c’est seulement après l’adjudication du contrat qu’on vérifie si le matériel proposé est conforme au cahier des charges.
49 Comme il n’y avait pas d’obligation expresse de vérifier, avant l’acceptation de la soumission, les machines proposées, il faut se demander s’il existe une obligation implicite de le faire.
50 À notre avis, le propriétaire n’est pas implicitement tenu de vérifier si les soumissionnaires respecteront vraiment les engagements qu’ils ont pris dans leur soumission. Nous approuvons le commentaire suivant fait par le juge Russell au nom de la Cour d’appel :
[traduction] Imposer aux propriétaires l’obligation de vérifier si les soumissionnaires respecteront les modalités de leurs soumissions aurait pour effet de gêner le bon fonctionnement du mécanisme d’appel d’offres et d’y faire obstacle finalement en créant des incertitudes fâcheuses. [par. 36]
51 L’idée que le propriétaire doit vérifier les soumissions est bien loin de comporter le degré d’« évidence » nécessaire pour faire partie des intentions présumées des « parties elles‑mêmes » (M.J.B. Enterprises, par. 29 (soulignement omis)). Les parties n’ont aucune raison de s’attendre à ce que le propriétaire vérifie si un soumissionnaire se conformera aux exigences puisque chaque soumissionnaire y est tenu en droit en cas d’acceptation de sa soumission. Il importe peu que le soumissionnaire puisse ou non, au moment de la présentation de sa soumission, respecter ses engagements étant donné qu’il a l’obligation en droit de le faire au moment de l’acceptation de sa soumission.
52 L’obliga