Gerbro Holdings Company c. La Reine

Gerbro Holdings Company c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2016-07-22
Référence neutre
2016 CCI 173
Numéro de dossier
2012-4194(IT)G, 2012-739(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Lucie Lamarre
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossiers : 2012-739(IT)G
2012-4194(IT)G
ENTRE :
GERBRO HOLDINGS COMPANY,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appels entendus les 3, 4 et 5 novembre 2014 et
les 22, 23 et 24 juin 2015, à Toronto (Ontario),
et le 16 novembre 2015, à Montréal (Québec).
Devant : L’honorable juge en chef adjointe Lucie Lamarre
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Stéphane Eljarrat
Me Joel Scheuerman
Avocates de l’intimée :
Me Naomi Goldstein
Me Rita Araujo
JUGEMENT
Les appels interjetés à l’égard des nouvelles cotisations établies en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (la LIR), pour les années d’imposition se terminant le 31 décembre 2005 et le 31 décembre 2006, sont accueillis, et les nouvelles cotisations sont renvoyées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelles cotisations, pour le motif que Gerbro n’était pas tenue de déclarer, pour les années d’imposition se terminant le 31 décembre 2005 et le 31 décembre 2006, les revenus de 841 803 $ et de 754 210 $, respectivement, lui ayant été imputés en vertu de l’article 94.1 de la LIR.
Si l’une ou l’autre des parties demande à présenter des observations sur les dépens, les deux parties devront déposer des observations écrites auprès du greffe, au plus tard le 31 août 2016. Si aucune observation n’est soumise, l’appelante se verra adjuger un seul mémoire de dépens pour les deux appels (dossiers 2012‑739(IT)G et 2012‑4194(IT)G).
Signé à Ottawa, Canada, ce 22e jour de juillet 2016.
« Lucie Lamarre »
La juge en chef adjointe Lamarre
Traduction certifiée conforme
ce 21e jour de novembre 2017.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2016 CCI 173
Date : 20160722
Dossiers : 2012-739(IT)G
2012-4194(IT)G
ENTRE :
GERBRO HOLDINGS COMPANY,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
La juge en chef adjointe Lamarre
1 INTRODUCTION [1] L’appelante, Gerbro Holdings Company (Gerbro), interjette appel de deux cotisations établies par le ministre du Revenu national (le ministre), à l’égard des années d’imposition se terminant le 31 décembre 2005 et le 31 décembre 2006 (la période visée). Les deux appels ont été entendus sur preuve commune. Par ses cotisations, le ministre a imputé à Gerbro un revenu de 841 803 $ pour 2005 et de 754 210 $ pour 2006, en vertu de l’article 94.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu (la LIR), à l’égard des placements détenus par Gerbro dans les cinq fonds de placement (fonds de couverture) étrangers suivants (collectivement appelés les fonds) :
1. le fonds Raptor Global Fund Ltd. (Raptor);
2. le fonds Arden Endowment Advisors Ltd. (Arden);
3. le fonds M. Kingdon Offshore Ltd. (Kingdon);
4. le fonds Haussmann Holdings N.V. (Haussmann);
5. le fonds Caxton Global Investments Ltd. (Caxton).
[2] L’article 94.1 est une disposition anti-évitement s’appliquant lorsque (1) une participation d’un contribuable dans une entité non-résidente tire, directement ou indirectement, une bonne partie de sa valeur de placements de portefeuille dans des actifs énumérés, et que (2) l’on peut raisonnablement conclure, compte tenu des circonstances, que l’une des raisons principales pour le contribuable d’acquérir, de détenir ou de posséder une participation dans l’entité non-résidente était d’être assujetti à un montant d’impôt en vertu de la Partie I beaucoup moins élevé que s’il avait directement détenu les placements de portefeuille. Je me référerai aux règles indiquées à l’article 94.1 en tant que règles sur les biens de fonds de placement non-résidents (règles sur les BFPNR).
[3] L’essentiel de la thèse de l’intimée était que tous les fonds tiraient principalement leur valeur de placements de portefeuille, et que Gerbro, à titre d’investisseur averti, investissait dans l’intention de réduire ou de reporter l’impôt canadien, au sens de la conclusion du paragraphe applicable. Cette thèse se fonde sur la taxation faible ou nulle dans le pays où les instruments de placement des fonds se trouvaient, sur le fait que les fonds de couverture choisis ne versaient pas de distributions à leurs actionnaires, de même que sur l’existence d’autres opérations motivées par des considérations fiscales effectuées par Gerbro, au fil du temps.
[4] En revanche, l’appelante affirme que l’article 94.1 ne s’applique pas à sa situation, puisque ni l’une ni l’autre des deux exigences précitées ne sont satisfaites. Elle soutient que (1) les fonds ne tiraient pas leur valeur principalement de placements de portefeuille dans les actifs énumérés, et que (2) aucune des raisons principales de Gerbro d’investir dans les fonds ne visait à réduire ou à reporter l’impôt canadien. Dans son avis d’appel modifié, l’appelante a allégué qu’elle avait investi dans les fonds pour compléter ses placements dans des actions en position longue traditionnelles, dans le but d’atteindre son objectif premier de préservation du capital, lequel est énoncé dans ses directives de placement[1].
[5] La preuve présentée au procès n’étaye pas la thèse de l’appelante selon laquelle les fonds ne tiraient pas principalement leur valeur, directement ou indirectement, de placements de portefeuille dans les actifs énumérés. Toutefois, l’appel doit être accueilli pour le motif que toutes les circonstances de l’espèce permettent de conclure raisonnablement qu’aucune des principales raisons de Gerbro justifiant ses placements dans les fonds n’était de reporter ou d’éviter l’impôt canadien, au sens des règles sur les BFPNR.
2 FAITS [6] Les parties ont convenu de s’entendre sur certains faits pertinents qui sont énoncés dans l’exposé conjoint des faits (partiel), lequel est joint aux présents motifs du jugement en tant qu’annexe A. Je résumerai les principaux faits.
2.1 Interprétation des faits par l’appelante [7] En 1986, feu Gerald Bronfman a légué à Marjorie Bronfman un important héritage dans une fiducie au bénéfice du conjoint (la fiducie MB Trust), et Gerbro a été constituée en société de portefeuille chargée d’investir le capital et le revenu de la fiducie MB Trust du vivant de Mme Bronfman. Le testament de Gerald Bronfman prévoyait également que le capital et le revenu restants seraient légués aux quatre enfants de Marjorie, au décès de celle-ci[2]. Au cours de la période visée, Mme Bronfman était déjà âgée de 88 ans, raison pour laquelle les placements de Gerbro devaient être liquides.
[8] Mme Nadine Gut a assumé la présidence de Gerbro. Avant d’être nommée présidente, elle avait été au service de Gerbro à temps partiel (depuis la création de celle-ci), puis à temps plein (à compter de juin 1990)[3].
[9] Gerbro était une société privée sous contrôle canadien constituée en personne morale en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions[4], dont l’année budgétaire se terminait le 31 décembre, et la fiducie MB Trust était son unique actionnaire[5]. Gerbro a choisi de retenir les services de gestionnaires de portefeuille indépendants pour la gestion de ses placements, puisqu’elle ne disposait pas des ressources internes nécessaires pour s’occuper activement de son propre portefeuille. Néanmoins, Gerbro a consacré des ressources significatives à la prise de décisions concernant la répartition du capital de la fiducie MB Trust, conformément aux directives de placements applicables.
2.1.1 Politiques et directives de placement [10] Le conseil d’administration de Gerbro a adopté en 1992 ses premières directives de placement écrites[6], dans lesquelles ses membres ont codifié la philosophie de placement visant la préservation du capital, à laquelle Gerbro adhérait déjà. Des modifications subséquentes aux directives de placement de 1992 n’ont pas altéré la philosophie de placement de Gerbro quant à la préservation du capital. En substance, les modifications apportées aux directives de placement ont affiné les politiques de Gerbro concernant le choix des gestionnaires, de même que les directives liées à la répartition de son portefeuille. Elles ont également permis la mise à jour des données historiques ayant une influence sur l’exigence en matière de rendement minimal attendu afin de préserver le capital, notamment le taux d’inflation et les coûts d’exploitation de Gerbro. Un ensemble de directives de placement adoptées en avril 2002 (directives de 2002)[7] était toujours en vigueur au début de la période visée, mais a été remplacé, en avril 2005, par un nouvel ensemble de directives (directives de 2005)[8]. Les directives de 2002 comportaient une annexe consistant en une liste de contrôle pour le choix et le remplacement des gestionnaires de portefeuille.
[11] Même si l’objectif premier de Gerbro consistait à préserver le capital, elle avait, comme la plupart des investisseurs, l’objectif secondaire de tirer un revenu conforme aux attentes régnant sur le marché. Cela signifiait que, si les marchés obtenaient de bons rendements, Gerbro voulait également profiter de rendements supérieurs aux rendements habituels, sous réserve d’un niveau de volatilité acceptable.
[12] En outre, les sommes investies par Gerbro devaient être réparties dans des placements (i) liquides, (ii) fournissant à Gerbro des liquidités suffisantes pour couvrir ses coûts d’exploitation et ses impôts à payer annuels, et (iii) procurant à Marjorie Bronfman des fonds suffisants pour soutenir son train de vie et lui permettre de poursuivre pleinement ses activités philanthropiques[9].
[13] Gerbro s’en remettait aux directives de placement applicables pour prendre des décisions relatives à la répartition des placements. Afin d’atteindre l’objectif de préservation du capital, les directives de 2005 fixaient le rendement minimal à 6,5 %. Gerbro tenait compte du taux d’inflation du moment, de ses frais d’exploitation et des dépenses annuelles de Marjorie Bronfman pour arriver à ce taux de rendement cible. Les directives de 2005 associaient à ce critère de rendement attendu un niveau de volatilité cible de 10 %, lequel servait d’instrument de mesure du risque[10].
[14] En outre, les directives de 2005 établissaient des pourcentages de répartition maximaux et minimaux, à l’égard de cinq catégories d’actifs distinctes, soit[11] :
[BLANK/EN BLANC]
Répartition minimale
Répartition maximale
Montant en espèces
0 %
5 %
Obligations (revenu fixe)
10 %
30 %
Actions***
30 %
60 %
Fonds de placement directionnels (de couverture)*
0 %
30 %
Fonds de placement non directionnels (de couverture)*
0 %
30 %
* La répartition maximale combinée à l’égard des actions et des fonds directionnels s’élève à 60 %.
** Les actions étrangères, comme sous-groupe d’actions, pouvaient faire l’objet d’une répartition de 0 % à 30 % du portefeuille combiné.
[15] Le témoignage de Nadine Gut a démontré que Gerbro respectait rigoureusement les objectifs bien définis énoncés dans ses directives de placement. Au cours de la période visée, les pourcentages que Gerbro a réellement répartis dans chacune des cinq catégories d’actifs étaient conformes aux pourcentages de répartition précités[12].
2.1.2 Évolution de la répartition du portefeuille [16] Au moment de sa création, Gerbro a retenu les services de SEI Investments, une société de gestion de placements, chargée de constituer un portefeuille de placement convenable[13]. Par la suite, Gerbro a effectué elle-même une grande partie du travail préparatoire nécessaire à ses décisions de répartition, lesquelles étaient présentées à son comité de placements (comité de placements) aux fins d’approbation.
[17] De 1993 à 2001, Gerbro a retenu les services de Sandra Manzke de Tremont, une société d’experts-conseils située dans l’État de New York, pour agir comme conseillère dans la recherche de gestionnaires de fonds de couverture. Mme Manzke a aidé Gerbro à repérer des gestionnaires de fonds de couverture potentiels ayant eu des rendements positifs reconnus pendant au moins trois ans et des fonds sous mandat de gestion d’au moins 100 millions de dollars. La plupart des gestionnaires de fonds que Tremont a proposés à Gerbro se trouvaient aux États-Unis[14].
[18] Gerbro a fait valoir de façon vigoureuse qu’elle n’avait pas restreint sa recherche de gestionnaires de fonds aux gestionnaires de fonds américains, et elle a étayé son affirmation en citant des gestionnaires de fonds canadiens auprès desquels elle avait investi dans le passé. De 2003 à 2006, elle a investi dans la société en commandite Maple Key, mais elle s’est départie de ce placement en raison de rendements décevants. Gerbro a racheté un placement qu’elle avait fait aux alentours de 2000 auprès d’un autre gestionnaire canadien, Boulder Capital Management, renommé par la suite Silvercreek Limited Partnership, en raison de fraude comptable liée au scandale d’Enron[15].
[19] Au début des années 1990, Gerbro a placé des sommes d’un à deux millions de dollars auprès de gestionnaires de fonds de couverture de renommée mondiale, notamment George Soros[16]. Au cours de ces années, Gerbro a profité des rendements exceptionnels que ces gestionnaires de fonds ont obtenus au moyen de la spéculation sur les devises.
[20] Il ressort du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de Gerbro, tenue le 28 janvier 1993, que Gerbro envisageait d’ajouter des fonds de couverture à son portefeuille, afin de se protéger d’un effondrement éventuel des marchés financiers[17]. Cette suggestion provenait d’un administrateur, M. Schechter, qui parlait des avantages d’augmenter le pourcentage de répartition de Gerbro dans les fonds de couverture.
2.1.3 Similarités parmi les fonds [21] Les placements dans les fonds se sont faits graduellement. En 2005, Gerbro a acquis et détenu des actions de Raptor, d’Arden, de Kingdon et d’Haussmann. En 2006, Gerbro a acquis et détenu des actions de Caxton, de Raptor et d’Haussmann.
[22] Tous les fonds étaient assujettis à des frais de gestion annuels allant de 1 % à 3 %. En outre, tous les fonds, sauf Haussmann, devaient verser une prime de performance entre 10 % et 30 % au-dessus du seuil d’application des commissions de performance.
[23] Autre similitude, tous les fonds étaient situés dans des pays à faible imposition et, par conséquent, ils ne payaient que des montants d’impôt symboliques, voire aucun. Raptor et Arden étaient enregistrées comme sociétés exonérées en vertu de la Companies Law des îles Caïmans[18]. Kingdon et Haussmann étaient des sociétés constituées en personne morale dans les Antilles néerlandaises[19]. Enfin, Caxton était enregistrée comme société exonérée en vertu de la législation des îles Vierges britanniques[20].
[24] Gerbro a soutenu qu’elle ne pouvait reproduire les stratégies de placement des fonds faute de connaissances exactes sur les placements effectués par chaque fonds et faute des ressources financières nécessaires pour reproduire ces stratégies de placement complexes. Le manque de connaissances exactes signifiait également qu’elle ne pouvait calculer le montant d’impôt en vertu de la partie I qu’elle aurait payé, dans l’hypothèse où elle aurait détenu directement les placements des fonds. L’avantage concurrentiel de chaque fonds résidait dans la recherche menant aux décisions de placement et dans les nouvelles stratégies de négociation auxquelles recourait son gestionnaire de fonds respectif; les fonds ne divulguaient pas leur panier d’éléments d’actif aux investisseurs. Dans certains cas, plus particulièrement dans celui de Raptor, les gestionnaires fournissaient après coup des renseignements concernant des négociations choisies[21].
[25] Gerbro soutient qu’elle n’a jamais été invitée à investir dans les instruments de placement nationaux des fonds. Il convient de mentionner que tous les placements dans les fonds disposaient d’instruments de placement nationaux équivalents, aux États-Unis, à l’exception d’Haussmann[22]. Lorsqu’un investisseur était autorisé à investir dans le fonds, le gestionnaire lui indiquait les instruments de placements appropriés. Comme les fonds de couverture étaient des placements non réglementés, les gestionnaires jouissaient de toute la latitude voulue pour autoriser un investisseur à placer des fonds et, le cas échéant, le gestionnaire décidait, à sa discrétion, dans quel instrument de placement cet investisseur pouvait souscrire des actions.
[26] Selon le témoignage de Mme Gut, le pays où se trouvait le fonds n’était pas pris en considération au moment de décider d’investir dans ce dernier[23]. Les renseignements concernant la faible imposition du pays figuraient dans la notice d’offre de chaque fonds. Les notices n’ont été fournies à Gerbo qu’à titre de formalité avant qu’elle n’investisse. À ce stade, le comité de placements avait déjà pris la décision de souscrire les actions.
[27] Même si les gestionnaires des fonds disposaient du pouvoir discrétionnaire de déclarer des dividendes, Raptor, Caxton, Arden et Kingdon n’en ont pas déclaré au cours de la période visée. Gerbro a perçu d’Haussmann des dividendes relativement peu élevés par rapport à l’importance de son placement dans le fonds, lequel excédait cinq millions de dollars en tout temps au cours de la période visée. Les montants de dividendes reçus d’Haussmann totalisaient 8 915,82 $ en 2005, et 26 311,44 en 2006[24].
2.1.4 Caractéristiques de chacun des fonds [28] Même s’ils présentaient un grand nombre de similitudes, les fonds se distinguaient par les stratégies qu’ils employaient, et ils devraient faire l’objet d’une description détaillée distincte pour chacun.
2.1.4.1 Haussmann [29] Haussmann est un fonds de couverture de fonds, ce qui signifie qu’il a obtenu une plus-value en capital par la constitution d’un portefeuille composé d’autres fonds de couverture. Le fonds était géré par un groupe de conseillers, notamment Mirabaud, une banque avec qui Gerbro faisait affaire. Incidemment, Haussmann investissait aussi dans Raptor et Kingdon[25]. Haussmann était en mesure d’investir dans de nombreux fonds, puisqu’il mettait en commun l’argent d’un grand nombre d’investisseurs.
[30] Ce placement appartenait à la catégorie d’actifs de Gerbro visant les fonds de couverture directionnels, et il était permis aux fonds de couverture dans lesquels Haussmann investissait d’acheter ou de vendre des titres, des options, des contrats à terme de marchandises et des devises étrangères[26]. Il était également permis aux fonds de couverture de recourir à des stratégies de levier financier et de négociation complexe, au moyen d’instruments dérivés.
[31] Gerbro a allégué que les raisons justifiant d’investir dans Haussmann comportaient deux aspects. Premièrement, elle voulait avoir accès à un grand nombre de fonds de couverture auxquels elle ne pouvait accéder par elle-même. Haussmann était en mesure d’y accéder en raison des sommes d’argent importantes qu’il investissait. À ce moment-là, le fonds avait des actifs sous mandat de gestion dont la valeur s’élevait à quatre milliards de dollars[27]. Gerbro fait valoir qu’en raison de ce seul écart économique, elle ne pouvait reproduire les stratégies d’Haussmann[28]. Deuxièmement, le placement dans Haussmann permettait à Gerbro de profiter d’une mine de connaissances à propos des marchés financiers qu’Haussmann avait acquises grâce à ses échanges avec de nombreux gestionnaires auprès desquels elle avait investi ou envisagé d’investir.
[32] De plus, Haussmann était le seul des cinq fonds à être coté en bourse. Ses actions étaient échangées à la Irish Stock Exchange[29]. Le fait que le fonds était coté en bourse était pertinent dans la mesure où le revenu tiré des placements dans Haussmann aurait été admissible à titre d’intérêt exonéré, en vertu du projet de règles concernant les entités de placement étrangères (les règles concernant les EPE)[30], dont je traiterai plus tard dans mes motifs.
2.1.4.2 Raptor [33] Raptor était géré par James Pallotta et avait des actifs sous mandat de gestion dont la valeur s’élevait à neuf milliards de dollars au moment où Gerbro y a effectué des placements, en 2005. L’emblématique Paul Tudor Jones a ouvert les portes du groupe Tudor à James Pallotta, et celui-ci a constitué le fonds Raptor sous l’égide du groupe Tudor. Gerbro ne s’est jamais vu offrir l’occasion d’investir directement avec Paul Tudor Jones, mais la banque Mirabaud a négocié la vente d’actions de Raptor à Gerbro[31].
[34] Ce placement appartenait à la catégorie d’actifs de Gerbro visant les fonds de couverture directionnels et se composait principalement d’actions, dans des positions longues et courtes, et d’instruments dérivés connexes. Ces types de placements comportaient des actions ordinaires, des actions privilégiées, des bons de souscription, des options, des obligations, des pensions sur titres, des prises en pension de titres et des contrats de couverture des fluctuations[32].
[35] Les seules raisons invoquées par Gerbro pour justifier ses placements dans Raptor étaient le rendement antérieur obtenu par James Pallotta, la réputation de celui-ci au sein de l’industrie et la faible volatilité notoire de Raptor[33]. Ces raisons figurent dans une note de service interne datée du 28 juin 2005 envoyée à Mme Gut par Daniel Conti, un employé de Gerbro[34].
[36] Le fonds présentait une structure maître-nourricier, dans laquelle Raptor était un fonds nourricier étranger à l’égard de Raptor Global Portfolio Ltd (Global), le fonds maître[35]. Global était l’entité juridique qui négociait tous les éléments d’actif; toutefois, ses objectifs correspondaient à ceux de Raptor. James Pallotta offrait des conseils en matière de placements à Global par l’intermédiaire de Tudor Investment Corporation, une société constituée en personne morale dans l’État du Delaware[36]. Raptor Global Fund Limited Partnership (Raptor LP) était le fonds nourricier national de Global[37].
[37] Sous réserve de rares exceptions, il était interdit à quiconque ayant des liens avec les États-Unis, soit un particulier ou une personne morale, de détenir des actions du fonds nourricier Raptor[38]. En revanche, ces personnes auraient pu être invitées à investir dans le fonds national Raptor LP.
2.1.4.3 Arden [38] Arden était un fonds de fonds géré par Averell H. Mortimer. M. Mortimer offrait des conseils par l’intermédiaire d’Arden Asset Management Inc., une société constituée en personne morale conformément aux lois de l’État de New York et dont il était président.
[39] Ce placement appartenait à la catégorie d’actifs de Gerbro visant les fonds de couverture non directionnels, c’est-à-dire que cette catégorie se concentrait sur la recherche de placements affichant une faible corrélation avec les marchés boursiers et financiers. Pour atteindre cette faible corrélation, Arden investissait dans d’autres fonds de couverture négociant, entre autres choses, des titres, des instruments à revenu fixe, des instruments dérivés des instruments à revenu fixe, des contrats à terme de marchandises, des options sur contrats à terme, des titres de sociétés soumises à des opérations structurelles exceptionnelles et des titres d’entreprises en difficulté[39].
[40] La capacité d’Averell H. Mortimer à obtenir des rendements neutres par rapport au marché, permettant ainsi la diversification et la réduction de la volatilité du portefeuille de Gerbro, constituait le seul motif invoqué par Gerbro pour justifier ses placements dans Arden. Selon Mme Gut, l’ajout d’Arden à son portefeuille réduisait la volatilité de celui-ci de manière importante[40]. Cette affirmation était étayée par des analyses statistiques menées par Gerbro en 2005[41]. Par conséquent, le placement devait permettre d’atteindre le niveau de volatilité cible de 10 % fixé par Gerbro.
[41] Le 1er décembre 2005, en réponse au projet de règles concernant les EPE, Gerbro a effectué une opération en fin d’exercice par laquelle elle a vendu toutes ses actions d’Arden à sa filiale en propriété exclusive, Woodrock Canada Inc. (Woodrock), au moyen d’une réduction du capital[42]. Cette opération visait à se conformer efficacement au projet de règles concernant les EPE. La vente des actions d’Arden à Woodrock a permis à Gerbro de continuer à bénéficier des avantages qu’offrait Arden, tout en optimisant sa structure fiscale canadienne, compte tenu des règles concernant les EPE[43]. Cette opération en fin d’exercice a entraîné un gain en capital de 523 689 $ pour l’année budgétaire 2005 de Gerbro[44].
2.1.4.4 Kingdon [42] En 1994, Gerbro a investi pour la première fois dans Kingdon. Ce placement était motivé par la réputation et le rendement de son gestionnaire, Mark Kingdon. Les cadres supérieurs de Gerbro étaient impressionnés par la crédibilité et l’intégrité de Kingdon.
[43] Ce placement dans Kingdon tombait dans la catégorie d’actifs de Gerbro visant les fonds de couverture directionnels.
[44] En 2005, Kingdon était un fonds autonome recevant des conseils en matière de placements de Kingdon Capital Management LLC, une société établie dans l’État du Delaware[45]. Kingdon se servait d’un modèle de répartition de l’actif conçu à l’interne pour répartir ses éléments d’actif principalement au sein de placements dans des actions ordinaires et des obligations[46].
[45] Le 1er décembre 2005, en réponse au projet de règles concernant les EPE, Gerbro a effectué une opération en fin d’exercice par laquelle elle a vendu toutes ses actions de Kingdon à Woodrock, au moyen d’une réduction du capital[47]. Cette opération en fin d’exercice a entraîné un gain en capital de 1 769 977 $ pour l’année budgétaire 2005 de Gerbro[48].
2.1.4.5 Caxton [46] En 2006, Gerbro a saisi l’occasion qui lui était offerte de souscrire des actions de Caxton, compte tenu du rendement de Caxton et de la faible corrélation du fonds avec les autres placements détenus dans son portefeuille. La faible corrélation s’expliquait par le fait que Caxton négociait principalement des marchandises, lesquelles présentaient une faible corrélation avec les marchés boursiers. Gerbro attribuait le succès de Caxton à son gestionnaire, Bruce Kovner[49].
[47] Le fonds présentait une structure maître-nourricier, au sein de laquelle Caxton était un fonds nourricier étranger à l’égard de Caxton International Limited (Caxton Limited), le fonds maître[50]. Caxton Limited était une filiale de Caxton et l’entité juridique qui achetait, détenait et vendait tous les éléments d’actif. Ses objectifs correspondaient à ceux de Caxton. Bruce Kovner offrait des conseils en matière de placements à Caxton Limited, par l’intermédiaire de Caxton Associates LLC, une société établie dans l’État du Delaware. Caxton Global Investments (USA) LLC était le fonds nourricier national de Caxton Limited[51].
2.1.5 Calcul de l’impôt de la Partie I qui autrement serait payable selon le rapport du vérificateur [48] Gerbro soutient que, dans son rapport, le vérificateur, M. Joseph Armanious, a calculé incorrectement l’impôt qui autrement serait payable si Gerbro avait détenu directement les placements dans les fonds. Le vérificateur n’avait pas en main une liste exhaustive des échanges avec le prix de base rajusté et le produit de la disposition à l’égard de chaque élément d’actif, pas plus qu’il ne disposait de renseignements quant aux dates où les dispositions avaient eu lieu dans l’année. Pour compenser le manque de renseignements, le vérificateur a calculé l’impôt qui autrement serait payable au moyen de renseignements se trouvant dans les états financiers des fonds. Il a tenu compte du montant total des gains réalisés dans l’année pour chacun des fonds, lesquels étaient exprimés en dollars américains, sans égard aux dates de l’année auxquelles les gains avaient été réalisés. Il a poursuivi son calcul en convertissant en dollars canadiens le montant des gains réalisés figurant dans les états financiers, au moyen du taux de change moyen de la Banque du Canada, et ce, pour chaque exercice financier. Finalement, le vérificateur a multiplié le montant des gains, converti en dollars canadiens, par le taux d’imposition de Gerbro pour la période visée, afin d’obtenir le montant de l’impôt qui autrement serait payable à l’égard de chaque fonds[52]. Le vérificateur a comparé ce montant avec l’infime montant d’impôt payé à l’étranger par chaque fonds, et il est parvenu à la conclusion que les fonds avaient payé beaucoup moins d’impôt que si Gerbro avait détenu directement les placements dans les fonds. Joseph Armanious, le vérificateur de l’ARC, a déclaré dans son témoignage au procès qu’il s’agissait bien de la méthode de calcul qu’il avait employée.
[49] L’appelante défend avec vigueur sa thèse selon laquelle le calcul de l’impôt canadien qui autrement serait payable figurant dans le rapport du vérificateur est erroné. À cet égard, l’appelante insiste sur le fait que le calcul du vérificateur était inexact au sens de la Loi, puisqu’il est contraire à la méthode reconnue dans l’arrêt Gaynor c. Ministre du Revenu national[53], [1991] 1 C.T.C 470 (CAF).
[50] Gerbro soutient également que l’impossibilité pratique, compte tenu de la nature des placements dans des fonds de couverture, de calculer le montant d’impôt qui autrement serait payable, indique que peu de poids devrait être accordé à ce critère quand il s’agit de conclure à une intention d’éviter ou de reporter de l’impôt. Comme je l’ai déjà expliqué, les fonds de couverture ne divulguent pas la nature ni les dates de négociations précises, afin de préserver leur avantage concurrentiel.
2.2 Faits ajoutés par l’intimée [51] L’intimée a ajouté que les administrateurs de Gerbro étaient bien informés des questions de nature fiscale, compte tenu de leurs antécédents professionnels, et qu’ils devaient par conséquent connaître les bénéfices fiscaux importants liés aux placements dans les fonds lorsqu’ils les ont autorisés. Mme Gut et David G. Broadhurst étaient comptables agréés, alors que Samuel Minzberg et Hillel W. Rosen étaient avocats au sein d’un cabinet d’avocats réputé. M. Minzberg exerçait dans le domaine du droit fiscal et M. Rosen, dans le domaine des fusions et des acquisitions[54].
[52] En outre, l’intimée énumère de nombreux documents qui, allègue-t-elle, démontrent que Gerbro a toujours tenu compte de la réduction ou de l’évitement de la charge fiscale au moment d’investir dans des fonds de couverture, soit par des analyses portant sur la réattribution efficace des éléments d’actif dans des fonds distincts, et ce, d’un gestionnaire à un autre, par des opérations motivées par des considérations fiscales afin de satisfaire aux règles concernant les EPE, ou par l’examen de l’efficience fiscale de placements existants ou éventuels[55].
[53] Elle ajoute que le critère de l’objet (« que l’une des raisons principales pour le contribuable d’acquérir, de détenir ou de posséder une participation ») s’applique non seulement aux raisons pour investir au moment où le placement est effectué, mais également aux raisons pour continuer de détenir le placement dans l’entité non-résidente.
[54] En outre, l’intimée souligne que la politique des fonds de réinvestir le revenu, plutôt que de procéder à des distributions à leurs actionnaires, indique que les gestionnaires des fonds tenaient compte de la question de l’impôt canadien[56].
[55] De plus, l’intimée critique le choix de Gerbro de n’avoir appelé que Mme Gut à témoigner des raisons principales ayant motivé Gerbro à investir dans les fonds, plutôt que d’avoir appelé d’autres employés à la barre pour corroborer la version de Mme Gut. Elle demande à la Cour d’en tirer une conclusion défavorable.
[56] Concernant les placements canadiens équivalents, l’intimée rejette les affirmations de Gerbro selon lesquelles elle n’a pas limité ses recherches de fonds de couverture à ceux des États-Unis, de même que l’affirmation plus générale selon laquelle il n’existait pas de fonds de couverture canadiens comparables, c’est-à-dire présentant les mêmes caractéristiques que celles des fonds.
[57] Bien que l’appelante ait cité M. Luis Seco à témoigner de l’exactitude de cette appréciation, l’intimée demande instamment à la Cour d’écarter le rapport d’expert de ce dernier. La raison avancée par l’intimée est la non-conformité du rapport avec le Code de conduite régissant les témoins experts établi à l’annexe III des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale).
[58] Quant à la qualification des placements dans les fonds à titre de placements de portefeuille dans les actifs énumérés, l’intimée a résumé, au meilleur de sa compréhension, le type de placements desquels chaque fonds tirait principalement sa valeur. En supposant que le terme « placements de portefeuille » englobe davantage que les placements passifs susceptibles de déclencher l’application des règles sur le revenu étranger accumulé, tiré de biens (REATB), l’intimée demande à la Cour de conclure que les fonds tiraient principalement leur valeur de placements de portefeuille dans les actifs énumérés.
[59] Finalement, l’intimée a porté à l’attention de la Cour que Gerbro avait qualifié la nature des placements dans chaque fonds comme de [TRADUCTION] « l’appréciation de l’actif par l’intermédiaire de placements de portefeuille »[57], lorsque celle-ci a communiqué par écrit avec l’ARC en réponse à certaines demandes de renseignements au cours de l’étape de vérification. En contre-interrogatoire, Mme Gut a affirmé que la qualification employée par Gerbro s’inspirait probablement du libellé des notices d’offre des fonds, et qu’elle comprenait que le terme « placements de portefeuille » signifiait un groupe de placements[58].
3 DROIT APPLICABLE [60] L’article 94.1 de la LIR est la disposition applicable en l’espèce, et elle est rédigée comme suit :
94.1(1) Lorsque, au cours d’une année d’imposition, un contribuable détient un bien ou a un droit sur un bien (appelé « bien d’un fonds de placement non-résident » au présent article) qui répond aux conditions suivantes :
a) il est une action du capital-actions d’une entité non-résidente (autre qu’une société étrangère affiliée contrôlée du contribuable ou une entité non-résidente visée par règlement) ou une participation dans une telle entité, ou une créance sur elle, ou un droit sur une telle action, participation ou créance ou un droit ou une option d’achat d’une telle action, participation ou créance;
b) sa valeur peut raisonnablement être considérée comme découlant principalement, directement ou indirectement, de placements de portefeuille de cette même entité ou de toute autre entité non-résidente :
(i) en actions du capital-actions d’une ou de plusieurs sociétés,
(ii) en créances ou en rentes,
(iii) en participations dans un ou plusieurs fonds ou organismes ou dans une ou plusieurs sociétés, fiducies, sociétés de personnes ou entités,
(iv) en marchandises,
(v) en biens immeubles,
(vi) en avoirs miniers canadiens ou étrangers,
(vii) en monnaie autre que la monnaie canadienne,
(viii) en droits ou options d’achat ou de disposition de l’une des valeurs qui précèdent,
(ix) en toute combinaison de ce qui précède,
et que l’on peut raisonnablement conclure, compte tenu des circonstances, y compris :
c) la nature, l’organisation et les activités de toute entité non-résidente, ainsi que les formalités et les conditions régissant la participation du contribuable dans toute entité non-résidente ou les liens qu’il a avec une telle entité;
d) la mesure dans laquelle les revenus, bénéfices et gains qu’il est raisonnable de considérer comme ayant été gagnés ou accumulés, directement ou indirectement, au profit de toute entité non-résidente sont assujettis à un impôt sur le revenu ou sur les bénéfices qui est considérablement moins élevé que l’impôt sur le revenu dont ces revenus, bénéfices et gains seraient frappés s’ils étaient gagnés directement par le contribuable;
e) la mesure dans laquelle les revenus, bénéfices et gains de toute entité non-résidente pour un exercice donné sont distribués au cours de ce même exercice ou de celui qui le suit,
que l’une des raisons principales pour le contribuable d’acquérir, de détenir ou de posséder un droit sur un tel bien était de tirer un bénéfice de placements de portefeuille dans des biens visés à l’un des sous-alinéas b) (i) à (ix) de façon que les impôts sur les revenus, bénéfices et gains provenant de ces biens pour une année donnée soient considérablement moins élevés que l’impôt dont ces revenus, bénéfices et gains auraient été frappés en vertu de la présente partie s’ils avaient été gagnés directement par le contribuable, celui-ci doit inclure dans le calcul de son revenu pour l’année l’excédent éventuel du total visé à l’alinéa f) sur le montant visé à l’alinéa g) :
f) le total des montants dont chacun est le produit de la multiplication du montant visé au sous-alinéa (i) par le quotient visé au sous-alinéa (ii) :
(i) le coût désigné, pour le contribuable, du bien d’un fonds de placement non-résident à la fin d’un mois donné de l’année,
(ii) 1/12 du total des pourcentages suivants :
(A) le taux d’intérêt prescrit pour la période comprenant ce mois,
(B) deux pour cent;
g) le revenu du contribuable pour l’année (autre qu’un gain en capital) tiré d’un bien d’un fonds de placement non-résident et déterminé compte non tenu du présent paragraphe.
4 QUESTIONS EN LITIGE [61] La première question en litige dans le présent appel consiste à décider si les fonds tiraient principalement leur valeur, directement ou indirectement, de « placements de portefeuille » dans les actifs énumérés (critère de valeur). Pour répondre à cette question, la Cour doit définir l’expression « placements de portefeuille », puis décider si les fonds tiraient principalement leur valeur de tels placements. Si tel est le cas, la Cour décidera si les placements de portefeuille sont des placements dans des actifs énumérés aux sous-alinéas 94.1(1)b)(i) à (ix).
[62] La seconde question en litige consiste à établir si l’on peut raisonnablement conclure, compte tenu de toutes les circonstances, notamment celles mentionnées aux alinéas 94.1(1)c) à e), que l’une des raisons principales ayant motivé Gerbro à investir dans les fonds était de payer un montant d’impôt beaucoup moins élevé que ce qu’elle aurait eu à payer en vertu de la Partie I de la LIR si elle avait détenu directement les placements de portefeuille, (critère fondé sur le motif).
[63] Dans son avis d’appel modifié, l’appelante a mentionné ne pas être d’accord avec le calcul du revenu imputé, advenant que la Cour conclue que les critères fondés sur la valeur et le motif sont satisfaits. Toutefois, cette question litigieuse n’a pas été débattue devant moi, que ce soit au moyen d’observations écrites ou en audience publique. Par conséquent, je conclus que ce dernier point n’est plus en litige.
[64] Avant d’examiner chaque question litigieuse, j’aborderai la question du fardeau de la preuve concernant les hypothèses mixtes de fait et de droit formulées par l’intimée. Ensuite, je présenterai une vue d’ensemble du régime des sociétés étrangères affiliées de l’article 94.1 et du projet de règles concernant les EPE, lequel n’a jamais été adopté.
5 ANALYSE 5.1 Remarques préliminaires : hypothèses mixtes de fait et de droit formulées par l’intimée [65] Il est acquis en matière jurisprudentielle que, dans les appels en matière d’impôt, il incombe au contribuable de prouver, selon la prépondérance des probabilités, que les hypothèses de fait du ministre sont fausses, et qu’en l’absence d’une telle preuve, les hypothèses resteront valides[59].
[66] « Les faits allégués comme hypothèses doivent être précis et exacts afin que le contribuable sache bien clairement ce qu’il lui faudra prouver » : Canada c. Anchor Pointe Energy Ltée, 2003 CAF 294, [2003] CAF no 1045 (QL), au paragraphe 23.
[67] Les hypothèses de droit ou mixtes de