Courtoreille c. Canada (Affaires autochtones et Développement du Nord)

Courtoreille c. Canada (Affaires autochtones et Développement du Nord)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-12-19
Référence neutre
2014 CF 1244
Numéro de dossier
T-43-13
Contenu de la décision
Date : 20141219
Dossier : T-43-13
Référence : 2014 CF 1244
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Toronto (Ontario)
En présence de monsieur le juge Hughes
ENTRE :
LE CHEF STEVE COURTOREILLE, EN SON PROPRE NOM ET EN CELUI DES MEMBRES DE LA PREMIÈRE NATION CRIE MIKISEW
demandeur
et
LE GOUVERNEUR GÉNÉRAL EN CONSEIL,
LE MINISTRE DES AFFAIRES AUTOCHTONES ET DU DÉVELOPPEMENT DU NORD, LE MINISTRE DES FINANCES, LE MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT, LE MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS, LE MINISTRE DES TRANSPORTS ET LE MINISTRE DES RESSOURCES NATURELLES
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] La Première Nation crie Mikisew occupe et exploite traditionnellement des terres situées dans les régions du delta des rivières de la Paix et Athabasca et de la Basse-Athabasca, lesquelles font aujourd’hui partie du Nord-Est de l’Alberta et des secteurs avoisinants. En 1899, les Mikisew et d’autres Premières Nations ont conclu un traité avec Sa Majesté, le Traité no 8, dans le cadre duquel elles ont cédé à Sa Majesté des terres particulières en échange de certaines garanties. Les droits des Premières Nations et les garanties que prévoit le Traité no 8 ont été l’objet de plusieurs décisions des tribunaux canadiens.
TABLE DES MATIÈRES
[2] Voici la table des matières des présents motifs :
RUBRIQUES
NUMÉROS DE PARAGRAPHE
I. SURVOL
3 à 7
II. LES PARTIES
8 et 9
III. LA PREUVE
10 à 12
IV. LES FAITS
13
V. LES QUESTIONS EN LITIGE
14 et 15
VI. LA NATURE DE L'INSTANCE
16 à 19
VII. LE PARAGRAPHE 2(2) DE LA LOI SUR LES COURS FÉDÉRALES A-T-IL POUR EFFET D'EXCLURE LA PRÉSENTE INSTANCE?
20 à 22
VIII. LA PRÉSENTE INSTANCE COMPORTE-ELLE UNE QUESTION JUSTICIABLE?
23 à 29
IX. LE PROCESSUS LÉGISLATIF FÉDÉRAL ET SES ACTIVITÉS CONNEXES
30 à 36
X. LA JURISPRUDENCE RELATIVE AU STADE AUQUEL LA COUR PEUT ORDONNER QUE L'ON INTERVIENNE DANS LE PROCESSUS LÉGISLATIF
37 à 72
XI. L'OBLIGATION DE CONSULTATION
73 à 82
XII. L'OBLIGATION DE CONSULTATION EST-ELLE DÉCLENCHÉE DANS LA PRÉSENTE AFFAIRE?
83 à 99
XIII. QUELLE EST L'ÉTENDUE DE L'OBLIGATION DE CONSULTATION?
100 à 104
XIV. QUELLE MESURE DE RÉPARATION, LE CAS ÉCHÉANT, LA COUR DEVRAIT-ELLE ACCORDER?
105 à 109
XV. CONCLUSIONS ET DÉPENS
110 et 111
I. SURVOL [3] Le 26 avril 2012, le ministre fédéral des Finances a déposé au Parlement le projet de loi C‑38, souvent appelé le premier projet de loi omnibus. Il a reçu la sanction royale le 29 juin 2012. Un second projet de loi omnibus, le projet de loi C‑45, a été déposé par le ministre des Finances au Parlement le 18 octobre 2012. Il a reçu la sanction royale le 14 décembre 2012. Les Mikisew n’ont pas été consultés avant le dépôt de l’un ou l’autre de ces projets de loi au Parlement.
[4] Les projets de loi omnibus ont introduit des lois nouvelles et modifiées, dont certaines, mais pas toutes, portaient sur des questions de nature financière. Pour les besoins de la présente demande, ils ont apporté d’importants changements aux lois canadiennes en matière d’environnement. Ils ont ainsi modifié la Loi sur les pêches, LRC 1985, c F‑14, la Loi sur les espèces en péril, LC 2002, c 29, et la Loi sur la protection des eaux navigables, LRC 1985, c N‑22, la rebaptisant par la même occasion ainsi : Loi sur la protection de la navigation, LRC 1985, c N‑22, et, enfin, ils ont abrogé la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (1992), LC 1992, c 37, la remplaçant par la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), LC 2012, c 19. Les modifications apportées à ces lois ont eu pour effet, pourrait-on dire, de réduire le nombre des étendues d’eau au Canada qui doivent être surveillées par des fonctionnaires fédéraux, ce qui a donc une incidence sur la pêche, le piégeage et la navigation. Certaines de ces eaux sont situées dans le territoire que le Traité no 8 confère aux Mikisew.
[5] De ce fait, les Mikisew, représentés par leur chef, Steve Courtoreille, ont engagé la présente instance, sollicitant diverses formes de jugements déclaratoires. La réparation demandée est résumée au premier paragraphe du mémoire en réplique du demandeur :
[traduction]
[…] il n’est pas demandé à la Cour d’intervenir dans le processus parlementaire, ce qui pourrait mettre en cause le principe de la séparation des pouvoirs, mais de superviser les obligations de la Couronne et de l’exécutif avant le dépôt d’un projet de loi au Parlement. C’est-à-dire que la demande des Mikisew ne vise pas à imposer une obligation de consultation au Parlement, mais à la Couronne. La demande de Mikisew n’exige pas que l’on fasse enquête sur la conduite du Parlement, mais sur celle de l’exécutif.
[6] En particulier, la réparation que sollicite le demandeur est énoncée dans son exposé des arguments :
[traduction]
a) une déclaration portant que tous les ministres, ou certains d’entre eux, ont une obligation de consulter les Mikisew au sujet de l’établissement des lois fédérales en matière d’environnement dont il est question dans les projets de loi omnibus;
b) une déclaration portant que tous les ministres, ou certains d’entre eux, avaient et continuent d’avoir une obligation de consulter les Mikisew au sujet de l’établissement et du dépôt des projets de loi omnibus, dans la mesure où ces derniers, par l’apport de changements aux lois fédérales en matière d’environnement, étaient susceptibles d’avoir une incidence sur les droits conférés par traité aux Mikisew;
c) une déclaration portant que tous les ministres, ou certains d’entre eux, ont manqué et continuent de manquer à leur obligation de consulter les Mikisew au sujet des lois fédérales en matière d’environnement, y compris celles que comportent les projets de loi omnibus;
d) une déclaration portant que les ministres et le gouverneur général en conseil sont tenus de consulter les Mikisew au sujet des questions susmentionnées afin de veiller à ce que le Canada mette en œuvre les mesures nécessaires pour s’acquitter des obligations que lui impose le Traité no 8;
e) une ordonnance portant que les ministres ne prennent aucune autre mesure susceptible de réduire, de supprimer ou de restreindre le rôle que joue le Canada dans toute évaluation environnementale menée actuellement, ou ultérieurement, dans le territoire traditionnel des Mikisew, et ce, jusqu’à ce qu’une consultation appropriée ait eu lieu;
f) les directives qui peuvent être nécessaires pour donner effet à cette ordonnance;
g) une ordonnance portant que toute partie peut présenter une demande à la Cour en vue d’obtenir les directives supplémentaires qui peuvent être nécessaires au sujet du déroulement de la consultation;
h) une ordonnance adjugeant les dépens relatifs et accessoires à la présente demande;
i) toute autre mesure de réparation que la Cour juge appropriée et juste.
[7] Pour les raisons qui suivent, j’ai décidé d’édicter une directive précise.
II. LES PARTIES [8] Le demandeur, le chef Steve Courtoreille, agit pour son propre compte ainsi que pour celui des membres de la Première Nation crie Mikisew. Je désignerai parfois le demandeur comme étant les Mikisew.
[9] Les défendeurs sont le gouverneur général en conseil et divers ministres fédéraux. Ils sont représentés collectivement par des avocats du bureau du sous-procureur général du ministère de la Justice. Les avocats des Mikisew ont dit avoir nommé les divers défendeurs dans leur avis de demande en vue d’englober les personnes qui, au gouvernement, mettent au point les politiques qui sous-tendent les projets de loi applicables avant qu’ils soient rédigés et déposés au Parlement. Les défendeurs soutiennent que, dans le cadre du processus législatif, ces ministres agissaient en leur capacité législative et que, de ce fait, leurs actes ou leurs décisions sont exclus d’un contrôle judiciaire. Subsidiairement, ils sont d’avis que, si la Cour a compétence sur les questions qui lui sont soumises, le demandeur n’a pas satisfait au critère que la Cour suprême du Canada a énoncé dans l’arrêt Nation haïda c Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), [2004] 3 RCS 511, et a expliqué dans l’arrêt Rio Tinto Alcan Inc c Conseil tribal Carrier Sekani, [2010] 2 RCS 650, en vue d’établir l’existence d’une obligation de consultation en l’espèce. Les avocats des défendeurs ont suggéré qu’on les appelle collectivement la Couronne.
III. LA PREUVE [10] Étant donné qu’il s’agit d’une demande, la preuve a été présentée sous la forme d’affidavits accompagnés de pièces. Il y a eu des contre-interrogatoires sur certains de ces affidavits et les transcriptions ont été versées dans le dossier.
[11] Le demandeur a produit en preuve les affidavits des personnes suivantes :
• Arthur J. Ray, membre de la Société royale du Canada et professeur émérite d’histoire, Université de la Colombie-Britannique; il a présenté un rapport sur les négociations qui ont mené au Traité no 8;
• Donald J. Savoie, titulaire de la chaire de recherche du Canada en administration publique et en gouvernance, Université de Moncton; il a présenté un rapport sur les consultations publiques menées dans le cadre du processus législatif au Canada, et il a été contre-interrogé;
• Rita Marten, ancienne chef des Mikisew; elle a fourni des informations historiques et contextuelles concernant la demande des Mikisew;
• Keith Stewart, employé de Greenpeace Canada à titre de coordonnateur de sa campagne Climat – Énergie; seul son contre-interrogatoire figure dans le dossier, et les avocats des parties ont convenu qu’ils ne se fonderont pas sur son témoignage;
• Steve Courtoreille, chef de la Première Nation Mikisew et demandeur désigné; il a présenté deux affidavits décrivant l’histoire des Mikisew et le fondement de leur demande dans la présente instance; il a été contre-interrogé;
• Trish Merrithew-Mercredi, qui travaille avec les Mikisew à divers titres depuis plus de vingt ans; elle a présenté des informations historiques et contextuelles sur les Mikisew et leur demande;
• Rachel Sara Forbes, avocate salariée au service de West Coast Environmental Law Association; elle a témoigné sur l’effet environnemental des projets de loi et des lois en litige, et elle a été contre-interrogée.
[12] Les défendeurs ont produit en preuve les affidavits des personnes suivantes :
• Terrence Hubbard, directeur général, Planification et politiques stratégiques au Bureau de gestion des grands projets du gouvernement fédéral; il a fourni des informations de base sur les diverses lois en litige, et il a été contre-interrogé;
• Douglas Nevison, directeur général de la Direction de la politique économique et fiscale du ministère des Finances du Canada; il a témoigné sur le processus budgétaire du Canada ainsi que sur d’autres questions de nature économique et financière, et il a été contre-interrogé;
• Stephen Chapman, directeur associé, Opérations régionales, auprès de l’Agence canadienne d’évaluation environnementale; il a fourni des informations de base sur les évaluations environnementales, et il a été contre-interrogé;
• Kevin Stringer, sous-ministre adjoint principal par intérim auprès du Secteur de la gestion des écosystèmes et des pêches du ministère des Pêches et des Océans; il a témoigné sur la manière dont le gouvernement fédéral gère le secteur des pêches, et il a été contre-interrogé;
• Teresa Martin, technicienne juridique au bureau régional d’Edmonton du ministère de la Justice du Canada; elle a fourni des renseignements sur l’état actuel de la politique de consultation de l’Alberta ainsi que sur son processus de réglementation et d’évaluation en matière environnementale;
• Lauren Kirk : les avocats ont convenu que ni l’une ni l’autre des parties ne se fondera sur son témoignage; ils ont convenu d’en faire de même pour le témoignage de Gillian Cantello.
IV. LES FAITS [13] Malgré le volume de la preuve, les faits sous-jacents qui sont nécessaires pour examiner les questions en litige sont peu nombreux et non contestés. Je détaillerai davantage certains de ces faits plus loin dans les présents motifs. Pour le moment, voici quelques-uns des faits :
1. Les Mikisew sont une bande autochtone des Premières Nations dont les terres traditionnelles sont situées dans les régions du delta des rivières de la Paix et Athabasca et de la Basse-Athabasca, qui font aujourd’hui partie du Nord-Est de l’Alberta et des secteurs avoisinants.
2. Ces terres traditionnelles sont bien arrosées par des rivières et des lacs qui procurent aux Mikisew d’abondantes activités de pêche, de piégeage et de navigation.
3. En 1899, les Mikisew, de pair avec d’autres Premières Nations, ont conclu avec Sa Majesté un traité dans le cadre duquel leurs revendications à l’égard du territoire ont été cédées à la Couronne en échange de certaines garanties de la part de celle-ci.
4. Ce traité, appelé « Traité no 8 », incluait la clause suivante :
[traduction]
Et Sa Majesté la Reine convient par les présentes avec les dits indiens qu’ils auront le droit de se livrer à leurs occupations ordinaires de la chasse au fusil, de la chasse au piège et de la pêche dans l’étendue de pays cédée telle que ci-dessus décrite, subordonnées à tels règlements qui pourront être faits de temps à autre par le gouvernement du pays agissant au nom de Sa Majesté et sauf et excepté tels terrains qui de temps à autre pourront être requis ou pris pour des fins d’établissements, de mine, de commerce de bois, ou autres objets.
5. Depuis les années 1900, les terres des Mikisew ont été l’objet de changements causés par des non-Mikisew, y compris ceux entraînés par la construction du barrage W.A.C. Bennett en Colombie-Britannique, et ceux entraînés par des travaux d’exploration pétrolière.
6. Au cours des dernières décennies, le Canada, par le truchement de ses diverses lois et de ses divers organismes en matière environnementale, a fait beaucoup pour protéger les activités de pêche, de piégeage et de navigation au sein du territoire traditionnel des Mikisew.
7. De temps à autre, le Canada a consulté les Mikisew sur des projets d’aménagement dans leur territoire.
8. Le Canada a rédigé et publié un document intitulé Consultation et accommodement des Autochtones – Lignes directrices actualisées à l’intention des fonctionnaires fédéraux pour respecter l’obligation de consulter – Mars 2011, un document qu’il est obligatoire de suivre quand des ministères fédéraux consultent des collectivités autochtones.
9. Le Canada a également rédigé et publié un document intitulé Directive du Cabinet sur l’activité législative, qui expose les attentes du Cabinet envers les ministres, les ministères et les fonctionnaires relativement au processus législatif.
10. Le Canada a également rédigé et publié un guide du Bureau du Conseil privé intitulé Lois et règlements : l’essentiel, qui donne des conseils détaillés sur la mise en application de la directive du Cabinet susmentionnée, relativement au processus législatif du Canada. Ce guide comporte un schéma illustrant les diverses étapes du processus législatif.
11. Le 26 avril 2012, le ministre fédéral des Finances a déposé le projet de loi C‑38 (Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable), qui a obtenu la sanction royale le 29 juin 2012. Il a déposé un autre projet de loi, le projet de loi C‑45 (Loi de 2012 sur l’emploi et la croissance), le 18 octobre 2012, qui a obtenu la sanction royale le 14 décembre 2012. Ces projets de loi sont appelés dans la présente instance les « projets de loi omnibus » et, sous la forme où ils ont été adoptés, les « Lois ».
12. Les projets de loi omnibus ont présenté et modifié diverses lois fédérales – certaines, mais pas toutes, portant sur des questions de nature financière. Parmi les lois touchées figuraient la Loi sur les pêches, LRC 1985, c F‑14, et la Loi sur la protection des eaux navigables, LRC 1985, c N‑22, rebaptisée Loi sur la protection de la navigation, LRC 1985, c N‑22, et qui, notamment, mettait en œuvre une réduction du nombre des voies navigables intérieures surveillées par des organismes fédéraux. Je traiterai des dispositions applicables des projets de loi omnibus plus loin dans les présents motifs.
13. Les Mikisew n’ont pas été consultés avant le dépôt de l’un ou l’autre des projets de loi omnibus au Parlement, pas plus qu’au cours du processus parlementaire qui a précédé l’obtention de la sanction royale.
14. Les Mikisew craignent que le fait que des organismes fédéraux réduisent la surveillance de plusieurs voies navigables dans leur territoire ait une incidence sérieuse sur les activités de pêche, de piégeage et de navigation.
15. Les défendeurs contestent les craintes des Mikisew, disant que ces dernières sont hypothétiques et qu’en fait, à certains égards, les Lois procurent des avantages qui n’existaient pas antérieurement.
V. LES QUESTIONS EN LITIGE [14] Le demandeur a soulevé les questions suivantes :
1. Existe-t-il une obligation de consultation pour ce qui est de l’élaboration des modifications aux lois fédérales environnementales qui ont été introduites au moyen des projets de loi omnibus?
2. Dans l’affirmative, y a-t-il eu manquement à cette obligation de consultation?
3. Dans l’affirmative, quelle est la réparation qui convient?
[15] Les défendeurs ont formulé leurs questions de manière quelque peu différente :
1. S’agit-il d’un contrôle judiciaire approprié au sujet des questions suivantes :
a) Le rôle constitutionnel que jouent les tribunaux dans le processus législatif?
b) La compétence de la Cour fédérale en matière de contrôle judiciaire, conformément à la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7?
2. Si la réponse à ces deux questions est « oui », le processus législatif qui s’est soldé par les Lois a-t-il déclenché l’obligation de consultation?
3. Si le processus législatif a déclenché l’obligation de consultation et si la Cour conclut à un manquement à cette obligation, quelle est la réparation qui convient?
VI. LA NATURE DE L’INSTANCE [16] Il s’agit d’une demande déposée en vertu des articles 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7. Il ne s’agit pas du contrôle d’une décision ou d’une ordonnance d’un office fédéral, mais plutôt d’une demande de jugement déclaratoire et d’injonction à l’encontre des divers ministres de la Couronne et du gouverneur général en conseil au sujet de lois et de projets de loi.
[17] Comme l’a déclaré le juge Stratas dans l’arrêt Air Canada c Administration portuaire de Toronto (2011), [2013] 3 RCF 605 (CA), les articles 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales vont au-delà d’un simple contrôle d’une décision ou d’une ordonnance d’un office fédéral, et s’étendent à tout ce qui déclenche un droit à un contrôle judiciaire. Je répète ici ce qu’il a écrit aux paragraphes 24 à 30 :
24 Le paragraphe 18.1(1) de la Loi sur les Cours fédérales énonce qu’une demande de contrôle judiciaire peut être présentée par le procureur général du Canada ou par quiconque est « directement touché par l’objet de la demande ». La question qui peut faire l’objet d’une demande de contrôle judiciaire ne comprend pas seulement une « décision ou ordonnance », mais tout objet susceptible de donner droit à une réparation aux termes de l’article 18 de la Loi sur les Cours fédérales : Krause c. Canada, [1999] 2 C.F. 476 (C.A.). Le paragraphe 18.1(3) apporte d’autres précisions à ce sujet, indiquant que la Cour peut accorder une réparation à l’égard d’un « acte », de l’omission ou du refus d’accomplir un « acte », ou du retard mis à exécuter un « acte », une « décision », une « ordonnance » et une « procédure ». Enfin, les règles qui régissent les demandes de contrôle judiciaire s’appliquent aux « demandes de contrôle judiciaire de mesures administratives », et non pas aux seules demandes de contrôle judiciaire de « décisions ou ordonnances » : article 300 des Règles des Cours fédérales.
25 En ce qui concerne les « décisions » ou « ordonnances », la seule exigence est que les demandes de contrôle judiciaire doivent être présentées dans les 30 jours qui suivent la première communication : paragraphe 18.1(2) de la Loi sur les Cours fédérales.
26 Les parties et le juge de la Cour fédérale ont centré le débat sur la question de savoir si une « décision » ou « ordonnance » avait été rendue, mais ils traitaient en fait d’une question plus fondamentale, soit celle de savoir si, en publiant les bulletins et en adoptant la conduite décrite dans ceux‑ci, l’Administration portuaire de Toronto avait fait quelque chose qui conférait à Air Canada un quelconque droit de demander le contrôle judiciaire.
27 Je souscris sur ce point aux arguments des défenderesses et à la décision du juge de la Cour fédérale : la publication des bulletins par l’Administration portuaire de Toronto et l’adoption de la conduite décrite dans ceux‑ci n’a pas conféré à Air Canada le droit de présenter des demandes de contrôle judiciaire.
28 La jurisprudence reconnaît qu’il y a de nombreuses situations où, en raison de sa nature ou de son caractère, la conduite d’un organisme administratif ne fait pas naître le droit de présenter une demande de contrôle judiciaire.
29 Une de ces situations est celle où la conduite attaquée dans une demande de contrôle judiciaire n’a pas pour effet de porter atteinte à des droits, d’imposer des obligations juridiques ni d’entraîner des effets préjudiciables : Irving Shipbuilding Inc. c. Canada (Procureur général), 2009 CAF 116, [2010] 2 R.C.F. 488; Démocratie en surveillance c. Commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique, 2009 CAF 15, (2009), 86 Admin. L.R. (4th) 149.
30 De nombreuses décisions illustrent ce type de situation : p. ex., 1099065 Ontario Inc. c. Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2008 CAF 47, 375 N.R. 368 (lettre d’un fonctionnaire proposant des dates de réunion); Philipps c. Canada (Bibliothécaire et Archiviste), 2006 CF 1378, [2007] 4 R.C.F. 11 (lettre de politesse envoyée en réponse à une demande de révision); Rothmans, Benson & Hedges Inc. c. Ministre du Revenu national, [1998] 2 C.T.C. 176, 148 F.T.R. 3 (1re inst.) (une décision anticipée ne constitue qu’une opinion ne liant pas son auteur).
[18] L’avocat du demandeur a laissé entendre que la présente instance pouvait être examinée comme s’il s’agissait d’une question de droit, car il y a peu de faits controversés.
[19] Il n’est pas question ici du contrôle d’une décision, mais plutôt d’un examen de novo des circonstances et du droit applicable dans la présente affaire en particulier.
VII. LE PARAGRAPHE 2(2) DE LA LOI SUR LES COURS FÉDÉRALES A-T-IL POUR EFFET D’EXCLURE LA PRÉSENTE INSTANCE? [20] Le paragraphe 2(1) de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7, définit ce qu’est un « office fédéral », et le paragraphe 2(2) nuance cette définition :
2. (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
« office fédéral » Conseil, bureau, commission ou autre organisme, ou personne ou groupe de personnes, ayant, exerçant ou censé exercer une compétence ou des pouvoirs prévus par une loi fédérale ou par une ordonnance prise en vertu d’une prérogative royale, à l’exclusion de la Cour canadienne de l’impôt et ses juges, d’un organisme constitué sous le régime d’une loi provinciale ou d’une personne ou d’un groupe de personnes nommées aux termes d’une loi provinciale ou de l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867.
(2) Il est entendu que sont également exclus de la définition de « office fédéral » le Sénat, la Chambre des communes, tout comité ou membre de l’une ou l’autre chambre, le conseiller sénatorial en éthique et le commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique à l’égard de l’exercice de sa compétence et de ses attributions visées aux articles 41.1 à 41.5 et 86 de la Loi sur le Parlement du Canada.
2. (1) In this Act,
“federal board, commission or other tribunal” means any body, person or persons having, exercising or purporting to exercise jurisdiction or powers conferred by or under an Act of Parliament or by or under an order made pursuant to a prerogative of the Crown, other than the Tax Court of Canada or any of its judges, any such body constituted or established by or under a law of a province or any such person or persons appointed under or in accordance with a law of a province or under section 96 of the Constitution Act, 1867 ;
2. (2) For greater certainty, the expression “federal board, commission or other tribunal”, as defined in subsection (1), does not include the Senate, the House of Commons, any committee or member of either House, the Senate Ethics Officer or the Conflict of Interest and Ethics Commissioner with respect to the exercise of the jurisdiction or powers referred to in sections 41.1 to 41.5 and 86 of the Parliament of Canada Act
[21] Dans la mesure où l’on peut dire que la présente instance met en cause le processus parlementaire que suivent les défendeurs, les parties conviennent que le paragraphe 2(2) de la Loi sur les Cours fédérales serait limitatif. Cependant, l’avocat du demandeur soutient que ce ne sont pas les obligations législatives des défendeurs qui sont en cause, mais plutôt le processus d’examen, de formulation et de proposition de politiques qui est lié à l’exécution des fonctions législatives des défendeurs.
[22] Bien que je m’élève, plus loin dans les présents motifs, contre le fait que le demandeur qualifie les décisions de nature exécutive plutôt que de nature législative, ce dernier ne sollicite pas le contrôle judiciaire de : 1) la teneur des projets de loi omnibus avant qu’ils aient force de loi, 2) toute décision d’un député fédéral ou d’un comité parlementaire sur le dépôt des projets de loi omnibus au Parlement ou 3) toute décision particulière d’un ministre ou de ses représentants dans le cadre de la mise en œuvre d’une loi. Le demandeur cherche à s’attaquer au processus qu’entreprennent les ministres de la Couronne avant qu’un projet de loi soit rédigé et déposé au Parlement. Dans ce contexte, je conclus que le paragraphe 2(2) de la Loi sur les Cours fédérales n’a pas pour effet d’exclure la présente instance.
VIII. LA PRÉSENTE INSTANCE COMPORTE-T-ELLE UNE QUESTION JUSTICIABLE? [23] Les tribunaux respectent rigoureusement les rôles différents que jouent les branches législative, exécutive et judiciaire du gouvernement. Dans l’arrêt de la Cour suprême du Canada Ontario c Criminal Lawyers’ Association of Ontario, [2013] 3 RCS 3, la juge Karakatsanis fait une nette distinction entre ces fonctions exécutive, législative et judiciaire distinctes, indiquant qu’une branche du gouvernement ne devrait pas empiéter indûment sur une autre. Elle explique le principe de la séparation des pouvoirs, aux paragraphes 26 à 30 :
26 [L]es pouvoirs dont on reconnaît qu’ils font partie de la compétence inhérente sont balisés par la séparation des pouvoirs entre les différents acteurs dans l’ordre constitutionnel et par les attributions institutionnelles particulières qui ont résulté de cette séparation.
(2) La séparation des pouvoirs
27 La Cour reconnaît depuis longtemps que notre cadre constitutionnel attribue des fonctions différentes à l’exécutif, au législatif et au judiciaire (voir Fraser c. Commission des relations de travail dans la Fonction publique, [1985] 2 R.C.S. 455, p. 469‑470). La teneur de ces rôles différents a été façonnée par l’histoire et l’évolution de notre ordre constitutionnel (voir Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, par. 49‑52).
28 Au fil de plusieurs siècles de transformation et de conflits, le système anglais est passé d’un régime où la Couronne détenait tous les pouvoirs à un régime où des organes indépendants aux fonctions distinctes les exercent. L’évolution de fonctions exécutive, législative et judiciaire distinctes a permis l’acquisition de certaines compétences essentielles par les diverses institutions appelées à exercer ces fonctions. Le pouvoir législatif fait des choix politiques, adopte des lois et tient les cordons de la bourse de l’État, car lui seul peut autoriser l’affectation de fonds publics. L’exécutif met en œuvre et administre ces choix politiques et ces lois par le recours à une fonction publique compétente. Le judiciaire assure la primauté du droit en interprétant et en appliquant ces lois dans le cadre de renvois et de litiges sur lesquels il statue de manière indépendante et impartiale, et il défend les libertés fondamentales garanties par la Charte.
29 Les trois pouvoirs ont des attributions institutionnelles distinctes et jouent des rôles à la fois cruciaux et complémentaires dans notre démocratie constitutionnelle. Toutefois, un pouvoir ne peut jouer son rôle lorsqu’un autre empiète indûment sur lui. Dans New Brunswick Broadcasting Co. c. Nouvelle‑Écosse (Président de l’Assemblée législative), [1993] 1 R.C.S. 319, la juge McLachlin confirme l’importance de respecter les fonctions et les attributions distinctes des pouvoirs de l’État canadien pour ce qui est de notre ordre constitutionnel et elle conclut qu’« il est essentiel que toutes ces composantes jouent le rôle qui leur est propre. Il est également essentiel qu’aucune […] n’outrepasse ses limites et que chacune respecte de façon appropriée le domaine légitime de compétence de l’autre » (p. 389).
30 Par conséquent, la compétence inhérente de la cour doit être limitée au regard de la fonction propre à chacun des pouvoirs distincts, sous peine de rupture de l’équilibre des fonctions et des attributions issu de l’évolution de notre système de gouvernement au fil des siècles.
[Renvoi omis.]
[24] Par conséquent, le principe de la séparation des pouvoirs permet de préserver l’intégrité de l’ordre constitutionnel du Canada, et le fait de ne pas respecter ce principe peut rompre l’équilibre constitutionnel de ces rôles.
[25] La question de savoir si une question est justiciable et donne ainsi compétence à la Cour pour examiner l’affaire a été analysée antérieurement par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C‑B), [1991] 2 RCS 525. C’est le juge Sopinka qui a rédigé les motifs de la Cour.
[26] Dans cette affaire, la Cour était saisie de deux questions, soumises par renvoi à la Cour d’appel de la Colombie-Britannique. Le juge Sopinka a énoncé ces questions à la page 534 du recueil :
Le 27 février 1990, le décret no 287 a été approuvé et pris par le lieutenant‑gouverneur de la Colombie‑Britannique. Par ce décret, le gouvernement de la Colombie‑Britannique renvoyait à la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique les questions suivantes:
[traduction]
(1) Le gouvernement du Canada a‑t‑il, en vertu d’une loi, en raison d’une prérogative ou aux termes d’un contrat, compétence pour limiter son obligation, découlant du Régime d’assistance publique du Canada, S.R.C. 1970, ch. C‑1, et de l’accord en date du 23 mars 1967 intervenu entre lui et le gouvernement de la Colombie‑Britannique, de payer 50 pour 100 du coût des services d’assistance publique et de protection sociale en Colombie‑Britannique?
(2) Les conditions de l’accord en date du 23 mars 1967 intervenu entre les gouvernements du Canada et de la Colombie‑Britannique, la conduite subséquente du gouvernement du Canada dans l’exécution de cet accord et les dispositions du Régime d’assistance publique du Canada, S.R.C. 1970, ch. C‑1, permettent‑elles de s’attendre légitimement à ce que le gouvernement du Canada ne dépose devant le Parlement aucun projet de loi tendant à limiter, sans le consentement de la Colombie‑Britannique, l’obligation que lui impose l’accord ou le Régime?
[27] Aux pages 545 et 546 du recueil, le juge Sopinka a écrit que la Cour devait déterminer si la question était de nature purement politique ou si elle comportait un aspect suffisamment juridique pour justifier l’intervention du pouvoir judiciaire :
Quoiqu’une question puisse ne pas relever de la compétence des tribunaux pour bien des raisons, le procureur général du Canada a fait valoir, dans le présent pourvoi qu’en répondant aux questions, la Cour se laisserait entraîner dans une controverse politique et deviendrait engagée dans le processus législatif. Dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire de décider s’il convient de répondre à une question qui, allègue‑t‑on, ne relève pas de la compétence des tribunaux, la Cour doit veiller surtout à conserver le rôle qui lui revient dans le cadre constitutionnel de notre forme démocratique de gouvernement. Voir les arrêts Canada (Vérificateur général) c. Canada (Ministre de l’Énergie, des Mines et des Ressources), [1989] 2 R.C.S. 49, aux pp. 90 et 91, et Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342, à la p. 362. En s’enquérant du rôle qu’elle doit jouer, la Cour doit décider si la question qu’on lui a soumise revêt un caractère purement politique et devrait, en conséquence, être tranchée dans une autre tribune ou si elle présente un aspect suffisamment juridique pour justifier l’intervention du pouvoir judiciaire. […]
[…]
Appliquant au présent pourvoi les précédentes observations, j’estime que les deux questions posées présentent un aspect juridique important. La première question nécessite l’interprétation d’une loi du Canada et d’un accord. La seconde concerne l’applicabilité de la théorie juridique de l’expectative légitime au processus d’adoption d’un projet de loi de finances. Ces deux questions font l’objet de contestation entre les provinces dites « nanties » et le gouvernement fédéral. La décision rendue sur ces questions aura l’effet pratique de trancher les questions de droit en litige et contribuera à résoudre la controverse. En fait, il n’existe pas d’autre tribune devant laquelle ces questions de droit pourraient être réglées de manière péremptoire. À mon avis, les questions soulèvent des points qui relèvent de la compétence des tribunaux et méritent une réponse.
[28] Récemment, dans l’arrêt Bande indienne de Coldwater c Canada (Affaires indiennes et Nord canadien), 2014 CAF 277, la Cour d’appel fédérale a fait une mise en garde contre le fait que la Cour intervienne dans un processus au sein duquel le ministre n’a pas encore rendu une décision. S’exprimant au nom de la Cour, le juge Nadon a écrit ce qui suit, aux paragraphes 8 à 12 :
[8] Nous sommes d’avis que la demande de contrôle judiciaire était prématurée et que rien ne justifie la Cour fédérale ou notre Cour d’intervenir dans le processus administratif dans lequel le ministre doit décider s’il devrait consentir aux deux cessions demandées par Kinder Morgan.
[9] Dans l’arrêt C.B. Powell Ltd. c. Canada (Agence des services frontaliers), 2010 CAF 61, [2011] 2 R.C.F. 332 (C.B. Powell), aux paragraphes 30 à 33, notre Cour a bien précisé que nous devons nous abstenir d’intervenir dans un processus administratif en cours tant que toutes les voies de recours utiles qu’offre le processus n’ont pas été épuisées, à moins qu’il n’existe des « circonstances exceptionnelles ». Nous avons précisé, dans l’arrêt C.B. Powell, que ces circonstances exceptionnelles sont rares et que le critère permettant de qualifier des circonstances d’« exceptionnelles » est exigeant. En particulier, le juge Stratas, s’exprimant au nom de la Cour, a déclaré ce qui suit au paragraphe 33 :
Partout au Canada, les cours de justice ont reconnu et appliqué rigoureusement le principe général de non‑ingérence dans les procédures administratives, comme l’illustre la portée étroite de l’exception relative aux « circonstances exceptionnelles ». Il n’est pas nécessaire d’épiloguer longuement sur cette exception, puisque les parties au présent appel ne prétendent pas qu’il existe des circonstances exceptionnelles qui permettraient un recours anticipé aux tribunaux judiciaires. Qu’il suffise de dire qu’il ressort des précédents que très peu de circonstances peuvent être qualifiées d’« exceptionnelles » et que le critère minimal permettant de qualifier des circonstances d’exceptionnelles est élevé (voir à titre général l’ouvrage de D. J. M. Brown et J. M. Evans, Judicial Review of Administrative Action in Canada (édition à feuilles mobiles) (Toronto : Canvasback, 1998), aux paragraphes 3:2200, 3:2300 et 3:4000, ainsi que l’ouvrage de David J. Mullan, Administrative Law (Toronto : Irwin Law, 2001), aux pages 485 à 494). Les meilleurs exemples de circonstances exceptionnelles se trouvent dans les très rares décisions récentes dans lesquelles les tribunaux ont accordé un bref de prohibition ou une injonction contre des décideurs administratifs avant le début de la procédure ou au cours de celle‑ci. Les préoccupations soulevées au sujet de l’équité procédurale ou de l’existence d’un parti pris, de l’existence d’une question juridique ou constitutionnelle importante ou du fait que toutes les parties ont accepté un recours anticipé aux tribunaux ne constituent pas des circonstances exceptionnelles permettant aux parties de contourner le processus administratif dès lors que ce processus permet de soulever des questions et prévoit des réparations efficaces (voir Harelkin, précité; Okwuobi, précité, paragraphes 38 à 55; et University of Toronto v. C.U.E.W, Local 2 (1988), 52 D.L.R. (4th) 128 (Cour div. Ont,)). Ainsi que je le démontrerai sous peu, l’existence de ce qu’il est convenu d’appeler des questions de compétence ne constitue pas une circonstance exceptionnelle justifiant un recours anticipé aux tribunaux. [Non souligné dans l’original.]
[10] Coldwater affirme que sa demande était justifiée dans les circonstances, étant donné que le ministre agira à l’encontre de son obligation fiduciaire et que, par conséquent, il outrepassera sa compétence. De plus, de par leur nature constitutionnelle, les obligations fiduciaires du ministre justifient l’intervention de notre Cour. Coldwater affirme également que le consentement du ministre servirait d’exonération au défaut de Terasen Inc. d’avoir fait signer régulièrement les actes, ajoutant que le consentement du ministre est susceptible de [traduction] « redonner vie au [second] acte, qui est peut‑être expiré » et qu’il est susceptible d’accorder à Kinder Morgan un intérêt juridique dans la réserve qui ne pourrait être par la suite annulé.
[11] Maître Kirchner, l’avocat de Coldwater, a déclaré avec franchise devant nous qu’il tentait en réalité d’obtenir une réparation qui s’apparente à un verdict imposé dans un procès avec jury. À son avis, le ministre ne pouvait, en droit, trancher la question du consentement autrement que de la manière proposée par Coldwater.
[12] À notre avis, les circonstances invoquées par Coldwater pour justifier son attaque préventive ne constituent pas des circonstances exceptionnelles. Par ailleurs, nous ne pouvons qualifier de préjudice irréparable le fait que le ministre ait à décider de la question qui lui est soumise. Nous ajouterions par ailleurs que nous sommes convaincus que le ministre peut accorder la réparation sollicitée par Coldwater en empêchant que les actes soient cédés à Kinder Morgan.
[29] Je conclus que, dans les circonstances de l’espèce, le fondement juridique de la question posée est suffisant pour que la Cour procède à un contrôle judiciaire : l’obligation légale et exécutoire de consultation s’applique-t-elle aux décisions en litige? Je traiterai de ces points plus loin dans les présents motifs. Il n’est pas prématuré d’examiner la question.
IX. LE PROCESSUS LÉGISLATIF FÉDÉRAL ET SES ACTIVITÉS CONNEXES [30] Le processus législatif fédéral et ses activités connexes ne sont pas des aspects gravés dans la pierre, soit par la législature soit par la jurisprudence. Il s’agit d’un processus politique fluide qui s’adapte sans cesse aux circonstances particulières du moment.
[31] Le Bureau du Conseil privé du Canada a publié un guide intitulé Lois et règlements : l’essentiel, dont la deuxième édition a paru en 2001. À la page 17 de son contre-interrogatoire, M. Hubbard a déclaré qu’il s’agissait là d’un énoncé de principe catégorique. M.