McKesson Canada Corporation c. La Reine

McKesson Canada Corporation c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2014-12-02
Référence neutre
2014 CCI 266
Numéro de dossier
2008-2949(IT)G, 2008-3471(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Patrick J. Boyle
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2008-2949(IT)G
2008-3471(IT)G
ENTRE :
MCKESSON CANADA CORPORATION,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
ORDONNANCE
Conformément aux motifs de récusation ci-joints, je me récuse de la poursuite de l’instruction de la présente affaire, McKesson Canada, devant la Cour canadienne de l’impôt. Cette récusation s’applique également à l’examen des observations des parties à la présente cause sur les dépens et à la décision portant sur ceux-ci, ainsi qu’à l’ordonnance de 2010 concernant les renseignements confidentiels rendue par le juge Hogan en l’espèce et à son application finale adéquate par la Cour canadienne de l’impôt et son greffe.
Signé à Ottawa, Canada, ce 4e jour de septembre 2014.
« Patrick Boyle »
Le juge Boyle
Traduction certifiée conforme
ce 17e jour de juin 2016.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2014 CCI 266
Date : 20140904
Dossier : 2008-2949(IT)G
2008-3471(IT)G
ENTRE :
MCKESSON CANADA CORPORATION,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DE RÉCUSATION
Le juge Boyle
[1] J’ai rendu mes motifs et mon jugement sur le fond de l’affaire de l’appelante le 13 décembre 2013. Cette décision a été portée en appel par l’appelante en Cour d’appel fédérale.
[2] Je demeure saisi de la question de l’adjudication des dépens à l’égard du procès. J’ai reçu des observations écrites sur les dépens de la part de l’intimée en mars 2014 et de la part de l’appelante en avril 2014. Le 30 avril 2014, l’appelante a confirmé à la Cour qu’elle ne voulait pas d’audience sur les dépens, l’intimée ayant déjà informé la Cour qu’elle n’exigeait pas d’audience sur les dépens.
[3] Je demeure également saisi de la question de la justesse de la proposition écrite des parties d’avril 2014 qui porte sur l’identification satisfaisante des renseignements confidentiels théoriques ou réels sous scellé et des versions publiques de documents antérieurs au dossier de la Cour qui sont généralement rendus publics. Cela implique un nouvel examen de l’ordonnance concernant les renseignements confidentiels rendue avant l’instruction par le juge Hogan en mars 2010.
[4] Comme il est établi en détail ci-dessous, j’ai, de mon propre chef, décidé que j’étais contraint de déterminer si je devais me récuser quant aux deux questions non encore tranchées qui ont été soumises à la Cour. Un examen de cette question est nécessaire parce que j’ai été informé que l’appelante et l’avocat de l’appelante, avec son collègue devant la Cour d’appel fédérale au sujet de l’appel interjeté à l’encontre de la décision de première instance, avaient fait certaines déclarations publiques à mon sujet dans leur mémoire présenté en Cour d’appel fédérale (le « mémoire ») qui, après réflexion, me semblent clairement inclure ce qui suit :
(i) des allégations selon lesquelles je ne disais pas la vérité et que j’étais fourbe dans mes motifs;
(ii) des contre-vérités claires à mon propos, sur ce que j’ai dit et entendu au cours du procès, ainsi que sur l’existence de fondements probants à l’appui de ce que j’ai écrit dans mes motifs; et
(iii) des allégations d’impartialité de ma part.
[5] Cela m’oblige à examiner si :
(i) j’estime qu’une personne raisonnable lisant le mémoire, mes motifs et les parties pertinentes de la transcription pourrait croire que le juge de première instance si fortement dénoncé par McKesson Canada pourrait ne pas être en mesure de rester impartial dans le cadre de son examen des dépens et des renseignements confidentiels;
(ii) j’estime que je peux, de façon impartiale, examiner, peser et trancher les questions liées aux dépens et aux renseignements confidentiels dont j’ai été saisi; et
(iii) la contestation publique de mon impartialité exprimée par McKesson Canada et son coconseiller dans le mémoire est en soi suffisante pour justifier ma récusation à ce stade-ci.
[6] Les points (i) et (iii) ci-dessus nécessitent l’examen de la question du point de vue d’une personne théorique raisonnable et de bonne foi, qui est renseignée sur le problème, et qui prend le temps de réfléchir sur la question de savoir si elle a une crainte raisonnable de partialité ou un soupçon raisonnable de partialité, réel ou apparent, de ma part.
[7] Je n’ai pas l’habitude d’examiner les mémoires déposés en Cour d’appel fédérale à l’égard de mes décisions. En l’espèce, le mémoire de l’appelante a été porté à mon attention ou m’a été envoyé par plusieurs éminents juristes fiscaux canadiens ainsi que par un autre juge.
[8] La tâche du juge au procès sur le fond se termine avec le prononcé des motifs et du jugement. Il n’y a à juste titre aucun rôle pour le juge de première instance dans l’appel de la décision de première instance. Il est loisible à l’avocat de chaque côté de la cour d’appel de présenter tout argument qu’il souhaite présenter, y compris faire valoir ou nier toute justification dans le dossier, mettre de l’emphase ou présenter la cause sous un jour favorable, ou même tenter de plaider une cause qu’il pense pouvoir gagner au lieu de l’affaire qu’il a en main. Tous ces choix appartiennent à l’avocat, lesquels seront en fin de compte examinés et tranchés par la cour d’appel. Pour cette raison, je vais me limiter à ne prendre en considération que les questions précises exposées ci-dessus, et me limiterai aux déclarations du mémoire, aux déclarations figurant dans les motifs, et aux déclarations figurant dans la transcription du procès (la « transcription »).[1] Cela a pour effet de rendre les présents motifs plus longs, plus cliniques, et encore plus embarrassants qu’ils ne l’auraient autrement été, mais je crois que cette mesure est dictée par des considérations d’équité envers les parties et la cour d’appel.
1. Où il ressort du mémoire que McKesson Canada affirme que le juge de première instance ne dit pas la vérité et est fourbe [9] Cette préoccupation découle des paragraphes 84 à 89 du mémoire concernant l’analyse de l’escompte pour perte, y compris le fait que je me suis fondé sur la preuve présentée par le témoin de l’appelante, Barbara Hooper, à l’égard de l’objectif et de l’effet de deux facteurs précis de déclenchement donnant lieu à la résiliation dans l’EVCC, ainsi qu’à l’égard de la question du contrôle notionnel continu de l’entreprise.
[10] Aux paragraphes 128 à 132 des motifs, j’ai écrit ce qui suit sur la question de la pertinence du contrôle notionnel continu de l’entreprise :
e) Les facteurs qui existent uniquement à cause de la relation avec lien de dépendance
[128] Lorsqu’on examine des prix de transfert, la question se pose de savoir si l’on doit faire abstraction, dans l’analyse de la relation sans lien de dépendance notionnelle, de facteurs qui n’existent qu’à cause de la relation avec lien de dépendance, ou si ces facteurs demeurent des caractéristiques et des circonstances pertinentes.
[129] Il se peut que cette question ne se pose pas dans le contexte d’un achat unique à prix fixe. Mais elle paraît toutefois importante en matière d’engagement à longue durée à faire certaines choses durant un certain temps. Par exemple, dans des opérations comme celles qui mettent en cause l’EVCC, la Cour tient-elle pour acquis qu’une SMI sans lien de dépendance notionnelle tirerait quand même profit du prêt de la société irlandaise qui est soutenu par la garantie et l’indemnité de la SMI2? Pour examiner des opérations semblables à l’EVCC, la Cour tient-elle pour acquis que la SMI sans lien de dépendance notionnelle a encore le pouvoir, pendant toute la durée du contrat notionnel conclu entre parties sans lien de dépendance, de changer le nom de McKesson Canada, de vendre McKesson Canada ou de prendre une autre mesure de façon à déclencher à sa guise un fait résiliateur? La Cour tient-elle pour acquis que l’acheteur sans lien de dépendance notionnel a encore le droit de faire en sorte que McKesson Canada accepte de changer les modalités qui s’appliquent à des opérations futures aux termes de l’entente? La Cour tient-elle pour acquis que la SMI sans lien de dépendance notionnelle a encore accès à la totalité des informations financières de McKesson Canada ainsi qu’à des informations concernant son portefeuille de comptes clients et ses activités tout entières, même si cela n’est peut-être pas précisé ou exigé dans l’EVCC?
[130] À l’occasion de l’affaire Alberta Printed Circuits c. La Reine, 2011 CCI 232 (CanLII), le juge Pizzitelli a discuté cette question :
Il importe de noter qu’il ne faut pas omettre de tenir compte de facteurs ou de circonstances qui existent uniquement par suite de l’existence d’un lien de dépendance entre les parties; sinon, l’homme d’affaires raisonnable ne sera pas entièrement placé dans la même situation que l’appelante.[...]
[...]
Dans l’arrêt Capital Générale Électrique du Canada Inc., la Cour d’appel fédérale a confirmé qu’aucune erreur de droit n’avait été commise lorsqu’il avait été tenu compte du fait que l’appelante, dans cette affaire-là, en sa qualité de filiale de sa société mère plus importante, se trouvait dans une situation où ses dettes bancaires étaient implicitement garanties par la société mère.
[131] Au vu de ce qui précède, toutes les circonstances, dont celles qui découlent de la relation avec lien de dépendance ou qui en font partie intégrante, doivent être prises en compte.
[132] Selon moi, la meilleure façon de voir les choses est donc que la Cour peut et doit prendre en considération des droits notionnels du type « contrôle continu », quand les circonstances s’y prêtent, au moment d’examiner les droits que confère un contrat à durée déterminée ou à exécution future. Ne pas le faire reviendrait à ne pas examiner la totalité des caractéristiques et des circonstances pertinentes des relations. S’il fallait que le juge en fasse abstraction, les entreprises faisant partie de groupes de sociétés entièrement contrôlées pourraient conclure des ententes sommaires qui conféreraient peu de droits et d’obligations aux participants non-résidents (divulgation d’informations financières, utilisation des fonds, engagements pris sur le plan financier, etc.), le tout dans le but d’obtenir un prix de transfert plus favorable et de réduire ainsi les impôts au Canada. Ne pas aborder la question sous cet angle semble tout à fait incompatible avec le fait que la Cour canadienne de l’impôt et la Cour d’appel fédérale, à l’occasion de l’affaire GE Capital, ont mis l’accent sur des garanties non exécutoires, non écrites et implicites de la société mère de l’emprunteur. Cependant, en l’espèce, il n’est pas nécessaire que je le fasse pour trancher entièrement l’appel concernant le redressement approprié du prix de transfert, comme il est précisé plus loin. Quant à cette question, c’est aussi partie remise.
[11] Dans les motifs, j’ai écrit ce qui suit sur la question des facteurs de déclenchement donnant lieu à la résiliation et de leur pertinence pour l’escompte pour perte :
[26] La SMI pouvait mettre fin à ses obligations d’acheter d’autres comptes clients de McKesson Canada s’il se produisait certains faits résiliateurs définis, généralement conçus pour relever ou prévoir une détérioration de la solvabilité de McKesson Canada ou de son portefeuille de clients générant les comptes clients. Au nombre de ces faits figuraient les manquements de McKesson Canada ou de ses sociétés affiliées à leurs obligations financières, les hausses du ratio de défaillance ou de perte des comptes clients au-delà de certains seuils particuliers, un déclassement de la cote de crédit (ou notation) de McKesson É.-U., le changement de nom de McKesson Canada donnant lieu à la suppression du mot McKesson, la cessation du contrôle de McKesson Canada par McKesson É.-U., la cessation par McKesson É.-U. de la garantie des prêteurs bancaires et des prêts d’effets commerciaux de McKesson Canada, de même que tout fait ayant une incidence défavorable importante sur le caractère exécutoire ou la recouvrabilité des comptes clients ou des droits que les ententes conféraient à la SMI. Il est à noter que les faits résiliateurs ne se limitaient pas aux éléments que contrôlait McKesson Canada et qu’ils englobaient des faits qui relevaient du contrôle de ses actionnaires directs et indirects ou de ses sociétés mères.
[. . . ]
b) Les faits résiliateurs
[59] VMTD a conclu que les facteurs de déclenchement, dans la définition que donne l’EVCC d’un fait donnant lieu à sa résiliation, se situent dans la limite de ce qui est normal dans le cadre d’une opération de pleine concurrence [TRADUCTION] « de cette nature ». Je réitère ce que j’ai dit plus tôt au sujet de l’emploi qui est fait de ces mots dans les opinions de VMTD.
[60] L’opinion de VMTD fait expressément référence au rôle que jouent ces facteurs de déclenchement en tant que mécanisme de protection contre un mauvais rendement des comptes clients ou une diminution de la solvabilité de l’entité vendeuse. Elle signale que la solvabilité de McKesson Canada à titre d’entité vendeuse est pertinente, en partie à cause de son obligation de verser les fonds recouvrés à la SMI. VMTD est expressément d’avis que [TRADUCTION] « comme [McKesson Canada] est étroitement liée à [McKesson É.-U.] et importante pour elle, il est raisonnable d’utiliser les cotes de crédit publiques de [McKesson É.-U.] à titre d’indication de la solvabilité de [McKesson Canada] ».
[61] L’opinion de VMTD examine ensuite expressément : (i) le facteur de déclenchement que constitue le ratio de défaillance du portefeuille des comptes clients prévu par l’EVCC et (ii) le facteur de déclenchement que constitue le ratio de perte du portefeuille des comptes clients prévu par l’EVCC.
(i) Le facteur de déclenchement que constitue le ratio de défaillance
[62] VMTD a pris en considération l’amélioration de la tendance historique sur deux ans du ratio de défaillance des comptes clients de McKesson Canada, ainsi que le taux récemment maintenu de 1,0 %. Le taux de déclenchement de 2,5 % que prévoit l’EVCC représenterait, de l’avis de VMTD, un écart défavorable important au regard de l’état actuellement stable de 1 %, et il est donc considéré comme raisonnable. VMTD a souligné l’importance de l’approche dynamique fondée sur une moyenne mobile sur quatre mois pour ce qui était de mesurer le ratio de défaillance prévu par l’EVCC, et elle se sert de cette approche dans son analyse. VMTD a confirmé que cela concorde avec les périodes de trois à six mois que l’on utilise généralement à ces fins.
(ii) Le facteur de déclenchement que constitue le ratio de perte
[63] VMTD a examiné l’historique de trois années de résultats en matière de mauvaises créances, dans le portefeuille des comptes clients de McKesson Canada. Elle a signalé la différence qu’il y a entre les radiations comptables et la définition des pertes, fondée sur une défaillance après 90 jours, aux fins du ratio de perte prévu par l’EVCC, avec le résultat que l’on pouvait s’attendre à ce que ce dernier ratio fût supérieur au précédent. Elle a opiné qu’un ratio de perte dynamique, qui mesurait un taux moyen de défaillance après 90 jours sur quatre mois et était assorti d’un facteur de déclenchement de 0,25 %, paraissait raisonnable, car, bien que les radiations par rapport aux ventes, sur une base mensuelle, aient parfois atteint ce niveau, jamais elles n’avaient été supérieures à 0,10 % sur une moyenne mobile sur quatre mois [note de bas de page 21 : Il a été reconnu lors du contre-interrogatoire de Mme Hooper que, en fait, ce taux n’avait pas dépassé 0,04 %, et encore moins 0,10 %. C’est-à-dire que ce n’était pas que VMTD considérait un multiple de 2,5 fois comme raisonnable, mais plutôt qu’elle considérait un multiple d’au moins six fois comme raisonnable, mais elle ne l’a pas dit expressément.]
[. . . ]
[194] Mme Hooper a ajouté que le déclencheur de rendement défaillant du portefeuille servait de système d’avertissement rapide. Habituellement, dans le cas des comptes clients, les défauts de paiement augmentent avant que l’on voie le niveau des pertes augmenter. Pour cette raison, a-t-elle expliqué, il faut que le taux de déclenchement permette de résilier l’entente suffisamment tôt pour éviter de subir des pertes importantes. Elle a clairement compris que le moment où il était possible de mettre fin à l’opération aurait un effet assez marqué sur le risque global qui était transféré. Selon elle, les déclencheurs de rendement du portefeuille, les déclencheurs des taux de défaillance et de défaut, étaient conçus pour limiter les pertes ultimes pour l’acheteur en mettant fin à l’acquisition de nouveaux comptes clients dont le rendement ne serait peut-être pas aussi bon que celui des comptes clients créés antérieurement.
[. . . ]
[306] L’EVCC a été signée à l’époque où le taux de radiation des comptes clients du portefeuille par rapport aux ventes était de l’ordre de 0,04 %. Cela était bien connu et suivi par McKesson Canada ainsi que le Groupe McKesson. L’EVCC a accordé à la SMI un droit de résiliation exerçable sur-le-champ au cas où le ratio de défaillance ou le ratio de perte du portefeuille dépasserait des niveaux précis.
[307] Selon le témoignage de Mme Hooper, ces deux déclencheurs de résiliation en particulier étaient conçus pour mettre concrètement fin au transfert d’autres comptes clients si le portefeuille n’avait pas un rendement aussi bon que par le passé. Le ratio de défaillance était conçu comme un système d’avertissement anticipé. Comme on peut s’attendre à ce que les défaillances augmentent avant que l’on constate une augmentation des pertes, le droit de résiliation était conçu pour jouer suffisamment tôt pour éviter de subir des pertes fort importantes. Selon le témoignage de Mme Hooper, le ratio de perte et le ratio de défaillance combinés devaient permettre à l’acheteuse de cesser d’acquérir des comptes clients additionnels à temps pour ne pas subir de pertes nettement supérieures à celles qui étaient prévues, d’après le rendement antérieur. Mme Hooper a déclaré que son équipe et elle, chez VMTD, avaient examiné à la fois les pertes et les défaillances historiques du portefeuille de comptes clients de McKesson Canada dans le cadre de sa mission, en prévision de la présentation du rapport de VMTD.
[308] Je ne souscris pas nécessairement aux opinions énoncées dans le rapport de VMTD sur le caractère raisonnable, la normalité ou le caractère de pleine concurrence de ces deux déclencheurs de résiliation dans l’EVCC. En fait, je m’attendrais à ce qu’ils souffrent peut-être des mêmes lacunes que celles qui touchent le reste du rapport de VMTD, à savoir, principalement, que l’EVCC n’est pas une titrisation et que, à cet égard, cet instrument déborde le cadre de l’expertise de Mme Hooper et de son groupe. Quoi qu’il en soit, étant donné que ces deux ratios, d’après la définition qui en est donnée dans l’EVCC, incluent des informations financières de McKesson Canada qui n’ont pas été produites en preuve, ou du moins qui n’ont certes pas été expliquées comme il se doit des éléments de preuve, et que ces ratios définis et leur volatilité, jusqu’à la conclusion de l’EVCC, n’ont pas été mis en preuve, je ne saurais dire que les conclusions que l’on tire dans le rapport de VMTD me convainquent.
[309] Cependant, je souscris entièrement à l’explication que Mme Hooper a donnée au sujet de leur objet et de leur efficacité. C’est-à-dire que je conclus que l’objet et l’effet du déclencheur de résiliation lié au ratio de défaillance et du déclencheur de résiliation lié au ratio de perte ont été conçus pour limiter le risque que la SMI achète de McKesson Canada des comptes clients d’un jour quelconque qui soient susceptibles de subir des pertes nettement supérieures à celles que le portefeuille subissait antérieurement.
[310] Le taux de pertes historiques du portefeuille de comptes clients de McKesson Canada était de l’ordre de 0,04 %. Je conclus de tout cela qu’une SMI sans lien de dépendance notionnelle aurait été capable de mettre fin aux obligations que lui imposait l’EVCC, et qu’elle l’aurait fait, avant d’être obligée d’acheter des comptes clients dont le taux de risque de perte aurait été nettement supérieur à un taux de l’ordre de 0,04 %.
[311] En tenant compte d’une augmentation de 50 à 100 %, ce qui est une interprétation extrêmement généreuse de ce que Mme Hooper voulait peut-être dire lorsqu’elle parlait d’une augmentation importante (en partie pour compenser le manque d’élégance de cette approche), je conclus qu’un risque de perte d’une SMI sans lien de dépendance notionnelle à l’égard de ses achats constants de comptes clients est que, à un certain moment ultérieur pendant la durée de l’EVCC (mais non à très court terme), elle aurait pu acheter environ quatre mois de comptes clients à un taux de radiation par rapport aux ventes anticipées de l’ordre de 0,06 à 0,08 %. On ne pourrait pas s’attendre à ce que ces comptes clients de moindre qualité aient été achetés au cours des quatre derniers mois de l’EVCC, avant sa résiliation. On pourrait continuer de s’attendre à ce que les comptes clients achetés le 16 décembre 2002, ainsi que pendant les autres mois antérieurs à la période de quatre mois précédant la résiliation, soient de meilleure qualité.
[312] En se fondant sur cette approche, la Cour conclut qu’un élément « escompte pour perte » du taux d’escompte, de l’ordre de 0,06 à 0,08 %, se situe à l’extrémité généreuse de ce à quoi souscriraient une SMI sans lien de dépendance notionnelle et McKesson Canada.
[313] Cette fourchette de taux concorde avec le chiffre auquel est arrivé M. Finard dans le cadre de son approche financière structurée. Selon cette dernière, le taux historique des radiations par rapport aux ventes de 0,04 % qui s’appliquait au portefeuille de comptes clients de McKesson Canada se comparait aux informations publiées par Moody’s au sujet d’entreprises notées entre A et Baa, lesquelles, à leur tour, comportaient des écarts de risque de crédit, selon VMTD, de 0,50 % et 1,00 % par année, et qui ont été calculés, selon une moyenne pondérée, par M. Finard à un taux de 0,68 %. Une fois ajusté en fonction d’un DMR de 30 jours, un écart de crédit annuel de 0,68 % reflète un escompte de 0,06 %.
[314] Pour ces raisons, la Cour conclut au vu des éléments de preuve qui ont été produits qu’un escompte pour perte de pleine concurrence, pour les besoins de l’EVCC, serait de l’ordre de 0,06 à 0,08 %.
[12] Dans le mémoire, l’appelante a indiqué, aux paragraphes 73 et 83 à 89 :
[traduction]
73. [. . .] le juge de première instance a fait fi de l’opinion consensuelle de la contribuable et de la Couronne et a commis une erreur fondamentale : dans son opération hypothétique, il croyait qu’il devait supposer que l’acheteur hypothétique contrôlerait en quelque sorte le vendeur hypothétique soi-disant non apparenté. [. . .]
83. L’« escompte pour perte » – le montant théoriquement prévu pour compenser l’acheteur (ici, la SMI) d’avoir assumé le risque de crédit – a été un élément clé dans le taux d’escompte. Il ressort clairement de l’analyse du juge de première instance de cette composante qu’il a conclu que la SMI n’a assumé aucun risque important dans l’opération parce que, selon son hypothèse mal interprétée, la SMI aurait pu déclencher à sa guise un fait résiliateur en changeant simplement le nom de McKesson Canada, par exemple. En concluant de la sorte, le juge de première instance a simplement fait fi des clauses contractuelles convenues par les parties et énoncées dans l’entente, ainsi que de la répartition fonctionnelle et de l’acceptation du risque réelles par les parties.
84. Une telle approche peut être tout à fait légitime dans une affaire dans laquelle s’applique la DGAE, ou l’alinéa 247(2)b). Mais ni l’un ni l’autre de ces motifs n’a été invoqué par la Couronne pour contester l’entente; ils ne sont pas pertinents au présent litige. Le juge de première instance, sans le reconnaître, a contesté la question de savoir si les modalités écrites de l’entente tenaient compte de la « véritable » répartition du risque entre la SMI et McKesson Canada. Il a en réalité traité l’entente comme s’il s’agissait d’une opération fictive, sans s’appuyer sur un principe de droit ou sur la preuve. En effet, les éléments de preuve présentés par la Couronne supposaient qu’une retenue ou une réserve d’environ 20 % (ou 90 millions de dollars) aurait été nécessaire afin d’éliminer le risque auquel s’exposait la SMI.
85. En tenant pour acquise sa propre version des faits en ce qui concerne le risque, et en réécrivant les (en faisant fi des) modalités essentielles de l’entente relatives au risque, le juge de première instance a établi un prix pour une opération qui n’a jamais eu lieu. L’escompte pour perte qui a alors été déterminé et invoqué dans les motifs du juge de première instance ne peut qu’être rapproché d’une opération dans laquelle l’acheteur (en l’espèce, la SMI) n’assume aucun risque. Le juge de première instance déclare :
Je conclus de tout cela qu’une SMI sans lien de dépendance notionnelle aurait été capable de mettre fin aux obligations que lui imposait l’[entente], et qu’elle l’aurait fait, avant d’être obligée d’acheter des comptes clients dont le taux de risque de perte aurait été nettement supérieur à un taux de l’ordre de 0,04 %. [...]
En se fondant sur cette approche, la Cour conclut qu’un élément « escompte pour perte » du taux d’escompte, de l’ordre de 0,06 % à 0,08 %, se situe à l’extrémité généreuse de ce à quoi souscriraient une SMI sans lien de dépendance notionnelle et McKesson Canada.
86. En aucun moment durant le procès la Couronne n’a fait valoir que, sans lien de dépendance, la SMI « aurait été capable » de mettre fin à ses obligations en vertu de l’entente chaque fois que les pertes auraient dépassé un seuil « nettement supérieur » de l’ordre de 0,06 % à 0,08 %. Et les témoins experts de la Couronne n’ont fourni aucune preuve qui tendrait à étayer cette proposition erronée.
87. Quoi qu’il en soit, cette affirmation est manifestement incorrecte. En fait, la SMI était tenue en vertu de l’entente de poursuivre le financement de McKesson Canada jusqu’à concurrence de 900 millions de dollars pour la durée entière de cinq ans en l’absence d’un fait résiliateur défini, même si les pertes augmentaient considérablement. Le juge de première instance a laissé entendre que la SMI « aurait été capable » de mettre fin à l’entente si les pertes avaient dépassé le seuil de 0,06 % à 0,08 % et cette allégation est manifestement erronée. Le seuil établi selon les modalités expresses de l’entente pour une telle résiliation était en fait de 0,25 %, et non de l’ordre de 0,06 à 0,08 %. En fait, ces derniers temps, les pertes avaient dépassé 0,06 %. Comment la SMI aurait « été capable » de mettre fin à l’entente si les pertes avaient atteint, par exemple, 0,10 %?
88. Étant donné que ceci ne cadre pas clairement avec les modalités de l’entente, l’affirmation du juge de première instance selon laquelle, dans le cadre de l’opération hypothétique, une SMI sans lien de dépendance notionnelle aurait mis fin à ses obligations en vertu de l’entente si les pertes avaient dépassé le seuil de 0,06 % à 0,08 % ne peut être expliquée que de la façon suivante : Le juge de première instance a présumé qu’une SMI sans lien de dépendance notionnelle contrôlerait McKesson Canada, et serait donc en mesure de déclencher un fait résiliateur en vertu de l’entente en faisant en sorte que McKesson Canada soit en défaut selon les modalités de celle-ci. Cette affirmation fait abstraction de la déclaration du juge de première instance, au paragraphe 132 de ses motifs, qu’« en l’espèce, il n’est pas nécessaire que j’[examine le contrôle continu notionnel] pour trancher entièrement l’appel concernant le redressement approprié du prix de transfert ».
89. En effet, à au moins deux endroits dans ses motifs, le juge de première instance fait précisément allusion à la capacité de la SMI, en tant qu’actionnaire de McKesson Canada, de déclencher la résiliation de l’entente : Au paragraphe 26, il fait observer que les « faits résiliateurs ne se limitaient pas aux éléments que contrôlait McKesson Canada et qu’ils englobaient des faits qui relevaient du contrôle de ses actionnaires directs et indirects ou de ses sociétés mères ». Au paragraphe 129, dont un extrait figure ci-dessus, le juge de première instance se demande ce qui suit : « pour examiner des opérations semblables à l’[entente], la Cour tient-elle pour acquis que la SMI sans lien de dépendance notionnelle a encore le pouvoir [...] de changer le nom de McKesson Canada, de vendre McKesson Canada ou de prendre une autre mesure de façon à déclencher à sa guise un fait résiliateur? » Le juge de première instance n’a pas, en fait, remis cette question à plus tard, comme il prétend l’avoir fait. Au contraire, le juge de première instance a répondu affirmativement à cette question dans son analyse de l’escompte pour perte. Cette erreur juridique fondamentale sape l’analyse entière du juge de première instance.
[13] Dans ces circonstances, je suis profondément troublé par la déclaration faite par l’appelante au paragraphe 89 du mémoire que [traduction] « [l]e juge de première instance n’a pas, en fait, remis cette question à plus tard, comme il prétend l’avoir fait ».
[14] De même, je suis profondément troublé par la déclaration faite par l’appelante au paragraphe 84 du mémoire que [traduction] « [l]e juge de première instance, sans le reconnaître, a contesté la question de savoir si les modalités écrites de l’entente tenaient compte de la « véritable » répartition du risque entre la SMI et McKesson Canada ».
[15] Je suis tout aussi préoccupé par la déclaration de l’appelante au paragraphe 88 du mémoire selon laquelle [traduction] « [c]ette affirmation fait abstraction de la déclaration du juge de première instance, au paragraphe 132 de ses motifs, qu’“ en l’espèce, il n’est pas nécessaire que [j’examine le contrôle continu notionnel de l’entreprise] pour trancher entièrement l’appel concernant le redressement approprié du prix de transfert ”. »
[16] Il n’y a pas de qualificatifs polis dans aucune de ces trois phrases.
[17] Ces allégations de l’appelante, qui figurent aux paragraphes 85 et 88 du mémoire, porteraient un regard critique sur le fait qu’il n’y a pas d’autre façon de concilier ce que j’ai écrit, et que j’ai dû par conséquent avoir fait autre chose que ce que j’ai dit avoir fait.
[18] Il me semble que l’appelante a choisi de contester ma sincérité, mon honnêteté et mon intégrité dans mes motifs afin de lui permettre de faire valoir l’argument que, malgré ce que j’ai clairement dit au sujet de la possibilité d’écarter les questions du contrôle continu de l’entreprise pour trancher l’appel, (et ce que j’ai clairement dit à propos des facteurs de déclenchement que constituent les ratios de défaillance ou de perte et du témoignage de Mme Hooper sur leur objectif et leur effet), c’est en quelque sorte exactement ce que j’ai fait.
[19] Je pense que les paragraphes 307 à 310 des motifs sont très clairs et ne laissent place à aucune ambiguïté, incertitude ou lacune pour le lecteur. Les seuls droits de résiliation examinés étaient ceux qui avaient été déclenchés par les manquements aux ratios de défaillance ou de perte tels qu’ils sont définis et énoncés dans l’EVCC. Il est tout aussi clair que j’ai fondé mes conclusions sur le paragraphe précédent qui résume le témoignage de Mme Hooper de VMTD, le témoin de l’appelante qui a produit le rapport de VMTD, sur l’objet et l’efficacité de ces deux déclencheurs des droits de résiliation. La prétention de l’appelante selon laquelle la seule façon de concilier ma conclusion est d’admettre que j’ai fait quelque chose de complètement différent et que j’ai précisément dit que je ne ferais pas, soit d’examiner les droits de contrôle continu de l’entreprise comme la modification du nom de l’entreprise, n’était pas fondée.
[20] Pour ces motifs, je suis d’avis que l’appelante m’a accusé à tort de ne pas dire la vérité, et d’être malhonnête et fourbe. Je suis tout simplement incapable de lire son mémoire ou les motifs d’une tout autre façon sur ce point.
[21] Je crois qu’elle a écrit à tort ces choses à mon sujet intentionnellement dans son mémoire sous prétexte de faire progresser et représenter audacieusement les intérêts de McKesson Canada. Je crois que cela dépasse nettement les bornes quant à ce qui est approprié.
[22] Aux fins de décider s’il convient ou non de me récuser, ce qui compte est mon opinion et mon point de vue des parties et de leur avocat, ainsi que ce qu’une personne raisonnable appréhenderait de mes opinions et points de vue. La décision de déterminer si ma lecture du mémoire est correcte ou non, tout comme ma lecture de la décision sur le fond (et si oui ou non je lis effectivement le mémoire correctement) relève de la cour d’appel et d’autres instances.
[23] Sur un point connexe, il est certainement évident pour l’appelante à la lumière du témoignage de son propre témoin, Mme Hooper, de la preuve établie par le rapport de VMTD, et des motifs, que les pertes historiques exprimées sous la forme de radiations par rapport aux ventes (historiquement, de l’ordre de 0,04 cent pour chaque dollar) sont nettement différentes et ce, de manière importante des ratios de défaillance ou de perte qui sont définis dans l’EVCC et qui ont déclenché les droits de résiliation de la SMI en vertu des modalités de l’EVCC. Il n’y a absolument rien qui semble confus à ce sujet dans les paragraphes 194, 306 et 307 des motifs. L’appelante ne tente pas dans son mémoire de laisser entendre ou d’expliquer pourquoi ce n’est pas en fait le cas.
[24] Cela me semble avoir été fait en vue d’accroître la confusion et non la clarté ou la précision comme elle l’écrit au paragraphe 87 de son mémoire : [traduction] « l’allégation [du juge de première instance] est manifestement erronée. Le seuil établi selon les modalités expresses de l’entente pour une telle résiliation était en fait de 0,25 %, et non de l’ordre de 0,06 à 0,08 %. En fait, ces derniers temps, les pertes avaient dépassé 0,06 %. Comment la SMI aurait « été capable » de mettre fin à l’entente si les pertes avaient atteint, par exemple, 0,10 %? ». Je trouve extrêmement difficile de croire que l’appelante pouvait continuer à ignorer la différence entre les pertes historiques calculées comme des radiations par rapport aux ventes d’une part, et soit un ratio de défaillance qui mesure le temps de réception d’un paiement, soit un ratio de défaillance réputé de 90 jours dans le calcul des ratios de pertes. (En effet, comme je le préciserai ci‑après, elle comprend ceci clairement dans d’autres parties de son mémoire et dans ses observations écrites au procès).
2. Où il ressort que l’appelante énonce dans son mémoire des choses mensongères à propos du juge de première instance [25] La plupart de mes préoccupations au titre de cette rubrique découlent du tout premier paragraphe du mémoire de l’appelante qui énonce ce qui suit :
[traduction]
1. En l’espèce, le juge de première instance a écarté l’affaire qui a été plaidée et soutenue par les parties et a tranché l’appel pour des motifs qui n’ont pas été soulevés dans les plaidoiries ni plaidés en première instance, mais qui ont fait leur première apparition dans les motifs du juge de première instance, bien après la fin du procès.
a) La principale motivation était de réduire l’assujettissement fiscal de McKesson Canada. [26] Au paragraphe 18 de mes motifs, j’ai écrit que « la principale raison pour laquelle McKesson Canada a conclu ces opérations était la possibilité de réduire l’impôt canadien sur ses bénéfices ». Je reviens à ce sujet au paragraphe 274 de mes motifs en utilisant des termes très semblables :
[274] Je conclus que l’intention et l’objet prédominants de la participation de McKesson Canada à l’EVCC et à des opérations connexes avec les autres membres du Groupe McKesson n’étaient pas l’accès à des capitaux ou la minimisation des risques de crédit. Il s’agissait là des résultats de ces opérations, mais ce n’était pas cela qui les motivait. L’objet consistait à réduire l’assujettissement fiscal canadien de McKesson Canada (et donc l’assujettissement fiscal du Groupe McKesson à l’échelle mondiale) en payant l’escompte maximal prévu par l’EVCC que le Groupe McKesson croyait pouvoir raisonnablement justifier. Pour le Groupe McKesson, cela semble avoir été nettement plus un plan d’évitement fiscal qu’un produit financier structuré. La volonté de transférer le risque au Luxembourg n’a jamais été expliquée.
[27] Au paragraphe 7 de son mémoire, l’appelante déclare :
[traduction]
7. Tout d’abord, le juge de première instance a fait des constatations factuelles sur les questions qui n’ont pas été soulevées dans la cotisation ou invoquées au procès : [. . .] que les comptes clients étaient dépourvus d’un objectif commercial et établis artificiellement dans le but de produire un avantage fiscal. Il n’y avait quasiment aucun indice au procès que ces questions étaient une source de préoccupation pour le juge de première instance. [. . .]
[28] L’appelante reprend cette affirmation au paragraphe 42 de son mémoire :
[traduction]
42. L’analyse du juge de première instance et sa décision finale reposent essentiellement sur trois propositions clés, chacune d’elles équivalant à une erreur de droit : [. . .] que les comptes clients étaient entièrement motivés par des considérations fiscales et dépourvus d’un objectif commercial [. . .]
[29] Au paragraphe 43 de son mémoire, l’appelante déclare de nouveau que cette proposition concernant la motivation fiscale n’a [traduction] « pas été présentée à McKesson Canada durant le procès de cette cause. »
[30] L’appelant rappelle une autre fois au paragraphe 53 de son mémoire à la partie B [traduction] « Le juge de première instance a commis une erreur de droit en se fondant sur des propositions qui n’ont jamais été présentées à McKesson Canada » : « les comptes clients étaient entièrement motivés par des considérations fiscales et dépourvus d’un objectif commercial ».
[31] Ce point est évoqué encore une fois au paragraphe 65 du mémoire : [traduction] « et, comme la question du motif n’a jamais été en cause dans le litige, McKesson Canada a été privée de toute possibilité de produire des preuves et de présenter des observations sur ce point ».
[32] Au paragraphe 67 de son mémoire, l’appelante poursuit son argumentation en déclarant que [traduction] « la motivation du contribuable n’a jamais été en cause. [. . .] »
[33] Au paragraphe 70 de son mémoire, l’appelante précise que [traduction] « […] l’analyse du juge de première instance est contaminée par ses commentaires péjoratifs et injustes à propos de la motivation de McKesson Canada, un sujet qui n’a [. . .] jamais été soulevé en première instance ».
[34] Est-ce que ce sujet a été soulevé devant l’appelante? L’appelante a-t-elle été privée de la possibilité d’aborder ce sujet durant l’instance? Nous allons donc examiner le dossier des délibérations de première instance.
[35] Le troisième jour du procès (le 19 octobre 2011), soit au cours de la troisième journée du témoignage du premier témoin de l’appelante, M. Brennan, après avoir écouté le témoignage principal du vice-président des affaires fiscales, j’ai été appelé à répondre à une objection de l’avocat de l’appelante à une série de questions posées par l’avocat de l’intimée en contre-interrogatoire. L’objection est soulevée, débattue et discutée aux pages 58 à 62 du volume 3 de la transcription. À la page 62, j’ai dit :
[traduction]
Et, franchement, toute cette série de questions, je